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1. 헌법상 지방자치 조항에 대한 입법론적 검토 우리나라는 헌법을 처음 제정할 때부터 지방자치를 헌법에서 직접 규정하였다. 다른 나라와 비교하면 우리 헌법은 비교적 역사가 짧은 편이고 그래서 오랜 기간에 걸쳐 여러 나라의 헌법이나 헌법학설에 나타난 선진적인 내용을 받아들일 수 있었다 우리 헌법은 기본권 보장과 재정 경제조항의 정비 등 바이마르헌법 이후 현대 복지국가 개념에 입각한 헌법규정을 마련한 것이고 2차대전 후 신생독립국의 헌법제정의 모범을 보여 주었다.. 노동3권 조항이라든지 경제에 관한 조항들은 바이마르헌법을 모방한 것이었고 미국헌법에는 없는 내용이다. 지방자치에 관한 헌법규정도 새로운 사조를 받아들인 것에 해당한다. 1948년의 제헌헌법 제96조에서는 "지방자치단체는 법령의 범위 내에서 그 자치에 관한 행정사무와 국가가 위임한 행정사무를 처리하며 재산을 관리한다. 지방자치단체는 법령의 범위 내에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다."라고 규정하였는데, 지금의 규정과 다소 차이가 있다. 현행조문은 1963년 헌법에서 유래된 것이다. 첫 머리에서는 "지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다."라고 하였고 이어서 "지방자치단체의 종류는 법률로 정한다."라는 규정을 두었다. 그런데 이러한 문구를 자세히 보면 지방자치제를 반드시 실시하여야 할 것인지는 명확하지 않다 예를 들어 핀란드헌법에서는 “핀란드는 지방자치단체로 나뉘고 그 행정은 주민자치에 근거하여야 한다” 라는 문구로 시작하고 있는 것과 비교.. 헌법 교과서에는 지방자치제가 헌법이 인정한 제도적 보장으로서 기본권과 같은 정도로 중요성을 갖는다고 설명한다. 그러나 지방자치단체를 반드시 두어야 할 것인지는 언급하지 않고 지방자치단체의 권능에 관한 사항을 규정한 것은 다소 미흡하게 여겨진다. 차라리 "주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정하게 하기 위하여 지방자치단체를 둔다."라고 규정하였더라면 지방자치제를 반드시 실시하여야 한다는 점이 분명해졌을 것이다. 그렇지만 학자들이나 국민들은 우리 헌법이 지방자치제를 반드시 실시할 것을 요구하고 있다는데 이견이 없기에 이 문제는 그리 중요하지는 않다. 지방자치단체의 권능을 규정하였다면 그 내용을 살펴보아야 하는데, 우선 주민의 복리에 관한 사무를 처리하게 한다는 것은 매우 중요하고도 적절한 것이다. 지방자치제를 실시하는 이유는 국가가 수행하는 것보다 지방자치단체가 수행하는 것이 주민들에게 이로운 영역이 존재한다는 것을 전제로 한다. 즉 자치사무라고 하는 분야는 국가가 수행하지 않고 지방자치단체가 수행하여야 한다는 점을 나타내고 있는 것이다. 1948년 헌법은 "자치에 관한 행정사무와 국가가 위임한 행정사무"를 처리하게 한다고 규정하면서 법령의 범위 내에서라는 조건을 붙이고 있다. 자치사무도 법령에 의하여 창설된다고 볼 때 후자는 별 문제가 아닌 것 같다. 그러나 국가가 위임한 행정사무도 처리하여야 한다는 것은 지방자치단체가 태생적으로 국가의 하부행정기관의 지위를 겸한다는 점을 명시한 것으로서 지방자치와는 어울리지 않는 이질적인 요소가 들어가 있었던 것이다. 1963년 헌법에서 이를 바로잡은 것은 잘한 일이었다. 그럼에도 불구하고 현실적으로는 지방자치단체가 국가의 일선행정기관 즉 지방행정기관으로서의 역할에 보다 많은 비중이 주어진다는 점인데 처음부터 그런 식으로 출발하였던 여파라고 볼 수도 있을 것이다. 두 번째로 재산을 관리한다는 부분인데 이는 아무래도 좀 이상하다. 지방자치단체는 자치사무를 처리하는데 소요되는 재원을 독자적으로 마련하여야 한다. 이를 자주재정권이라 부르며 지방자치단체의 고권 중 하나로 인정하고 있다. 자주재정권에는 지방세 부과 징수권이 가장 중요한 권한이다. 그리고 이러한 세입을 바탕으로 독자적인 예산편성권을 갖는다는 것이 자주재정권의 핵심이다. 재산 즉 공유재산을 관리하는 권한을 갖는다는 것은 부수적인 사항일 뿐이다. 이는 지방자치단체가 별개의 법인격을 갖기에 국가와 독립하여 재산을 보유할 수 있음을 의미할 뿐이다. 그럼에도 헌법은 재산관리만을 규정하였다. 그 영향을 받아서인지 지방자치법에서는 지방의회의 권한에 재산의 취득 처분 관리 등에 관한 승인권을 규정하고 있다. 재산의 취득 처분 관리는 집행업무에 속한다. 따라서 지방의회의 승인을 얻게하는 것은 옳지 못한 점이 있다. 국유재산에 있어 헌법은 국무회의의 심의사항으로 규정하였을 뿐 국회의 승인사항으로는 규정하지 않은 점에 비추어 보더라도 그러하다. 자치에 관한 규정제정권은 더욱 논란의 대상이 된다 여담이지만 헌법에 규정된 한자부터 잘못되었다. 헌법은 規定이라고 하였는데 規程이 옳다.. 법령의 범위 안에서라는 문구를 놓고 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서라고 규정하였어야 한다는 주장도 나타나고 있다. 그러나 법령이라고 할 때 “령”에 해당하는 것은 법률의 위임에 따라 제정된 것 만을 의미하기에 령을 굳이 제외시킬 필요는 없다. “범위 안에서나” “저촉되지 아니하는 범위 안에서”나 같은 말로 보아도 무방하다. 자치입법권은 법령 우위의 원칙에서 벗어날 수는 없다. 다만 법률유보원칙을 놓고 논란이 제기되고 있는데 여기에 관하여서는 종전에 필자가 통합법제연구보고서에 기고한 글에서 비교적 상세히 다루었다 법제처. 통합 법제연구보고서. 2009년. 자치입법권 신장의 관점에서 본 몇 가지 견해.. 이런 점에서 볼 때 우리 헌법이 지방자치에 관하여 직접 규정한 것은 의미가 깊지만 문구를 음미하여 보면 충분하다고 보기 어렵다. 그런데 왜 그동안 이런 문제가 부각되지 않았을까? 그것은 우리 헌법의 역사를 살펴보면 알 수 있다. 우리 헌법에서 지방자치에 관한 역사는 지방의회의 구성문제에 너무 힘을 쏟아 부었다. 지방의회는 제헌헌법에서부터 헌법기관이었다. 즉 지방의회는 지방자치단체의 필수적인 기관인 것이다. 지방자치의 기관구성원리에는 여러 가지가 있지만 우리 헌법은 지방의회와 지방자치단체장이 서로 견제와 균형을 이루게 하는 기관대립형 구조를 채택한 것이었다. 따라서 최근에 일부에서 기초자치단체에는 지방의회를 두지 않고 협의체 비슷한 것을 두자고 한 것은 현행헌법 아래에서는 논란의 소지가 다분하다. 지방의회는 회의체이기에 의원 숫자가 상당하다. 그런데 독재정권이 이어지면서 이에 대항하는 야당이 정치적으로 심한 탄압을 받는데 그러한 와중에서 야당 지도자들은 조직을 구축하기 위한 인적 자원을 확보하는데 어려움을 겪게 된다. 지방의회 의원은 이러한 야당의 인적 자원을 유지하기 위한 인프라가 된다. 따라서 야당은 지방의회의 구성에 열을 올리게 되고 여당은 당연히 지방의회를 껄끄러운 존재로 인식하게 된다. 제2공화국에서 지방자치가 크게 강화되었는데 5.16을 일으킨 측에서는 지방의회의 해산은 가장 시급한 일이었고 시일이 지난 후에도 지방의회의 복원만큼은 막아야 했다. 그리하여 1963년의 제3공화국헌법에서는 부칙에서 지방의회의 구성시기는 법률로 정하도록 하였고 그 법률의 제정을 차일피일 미룸으로써 지방의회는 오랜 기간 여야의 쟁점이 되었다. 1972년의 이른바 유신헌법은 한술 더 떠 조국통일이 될 때까지는 지방의회를 구성하지 않겠다고 하였는데 유신헌법의 제정목적이 조국의 평화적 통일을 달성하기 위한 것이라고 하였는데도 지방의회 구성과 관련하여서는 통일이 영원히 되지 않기를 바라는 것은 아닌가 하는 생각이 들 정도였던 것이다. 유신이 종말을 고하고 이른바 제5공화국헌법이 제정되었을 때에도 부칙에서 지방재정 자립도를 고려하여 순차적으로 구성하되 구성시기는 여전히 법률로 정하도록 함으로써 종전의 태도를 굳게 지켰다. 현행헌법에서는 이러한 부칙을 두지 않았고 그 덕택에서인지 겨우 지방의회가 구성되었던 것이다 헌법에서 필수적으로 구성하여야 할 기관인 지방의회를 실제 상당기간 구성하지 않은 것은 부작위에 의한 헌법위반이라 할 수 있다. 그러나 제헌헌법에서도 헌법공포후 몇 년이 지난 후에야 지방의회가 구성되었던 것과 다를 바 없다.. 이처럼 지방의회의 구성이 최대의 쟁점이 됨으로써 학계에서조차 지방자치의 바람직한 모습을 그리는데 등한시 하였고 헌법개정이 여러 차례 있었음에도 관련 문구를 바로잡는데는 아무 관심을 보이지 않았던 것이다. 덧붙이자면 지방자치단체장의 선임방법도 연혁적으로 살펴볼 필요가 있다. 제1공화국에서는 이 문제를 헌법에서 언급하지 않았고 제2공화국헌법에서는 "지방자치단체의 장의 선임방법은 법률로써 정하되 적어도 시, 읍, 면의 장은 그 주민이 직접 이를 선거한다."라고 규정하여 기초단체장에 한하여 주민직선이 이루어질 것을 주문하였다. 그러다 제3공화국헌법부터는 지방자치단체장은 선임방법(지방의회의원의 경우는 선임이 아니라 선거라는 용어를 사용한 것에 주목)을 법률로 정하도록 하여 임명제도 가능하도록 하였다. 그러나 지방의회의 구성을 관철하자 야당에서는 지방자치단체장의 직선제를 강력하게 주장하여 지금은 법률에서 단체장의 직선제까지 채택하고 있다. 단체장의 직선은 다음에 보는 바와 같이 우리 지방자치제를 주민자치로 파악하기 위한 중요한 단초가 된다. 따라서 이 문제만큼은 헌법에서 명확하게 규정하여야 한다. 앞으로 헌법개정 기회가 주어지면 이런 점을 차분히 논의하여 가장 완전한 모습의 헌법규정을 만들도록 하여야 할 것이다. 그런데 국회의장 자문기구인 헌법연구 자문위원회의 연구결과보고서를 보면 위와 같은 내용과 다른 방향으로 검토가 이루어진 것을 알 수 있다 국회사무처. 헌법연구 자문위원회 결과보고서. 2009년. 309면 이하. 먼저 자치입법권의 범위에 관하여 무려 5가지 방안을 제시하고서 결론으로 “법령에 저촉되지 않는 범위 내에서 자치입법권을 행사할 수 있도록 규정하여야 한다.”고 하였다 동 보고서에는 법령에 저촉되지 않는 범위 내에서란 문구가 법령의 범위 내에서 보다 자치입법권을 넓히는데 기여한다고 보지만 이렇게 해석할 근거가 없다. . 그리고 지방자치단체의 자주재정권 보장 여부에 관하여는 찬반 양론이 있으므로 이를 모두 검토하여야 한다고 하였다. 지방자치단체의 종류를 헌법에 명시하는 방안도 찬반양론이 있음을 지적하였고, 주민투표와 주민소환 등 주민참여제도에 대하여 법률이 정하는 절차에 따라 이를 실시할 수 있음을 헌법에 규정하자고 하였다. 그밖에 법률에서 지방자치단체 간 재정적 불균형을 해소하기 위한 균형이나 조정에 관한 조항을 둘 것을 권고하였고 행정구역 개편문제를 지방자치와 함께 다루고 있는데 헌법개정사항인지에 관하여는 찬반양론으로 나누어졌다. 국회에서의 헌법개정 논의는 앞으로 지켜보아야 하겠지만 자치입법권 등에 관하여 법률유보와의 충돌 등의 문제는 헌법개정으로 해소하여야 한다는 의견을 제시하지 않고 있는데 이는 현재의 통설에 의할 경우 입법론적 해결이 긴요하다는 점에서 매우 이례적이라 할 수 있고 학계의 의견을 충실히 반영하였는지 의문이 들게 한다. *이하 내용은 첨부자료 참조 바람