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우리나라의 立法過程에 관한 고찰 유병훈 법제처 법제기획관 이상희 법제처 행정법제국 서기관 Ⅰ. 立法過程의 槪念 Ⅱ. 立法現況과 關聯法令 Ⅲ. 國會立法過程 Ⅳ. 政府立法過程 Ⅴ. 法令立案審査의 基本原則 Ⅵ. 結 語 【 課題와 提言 】 □ 國會 가. 議員立法 나. 議會主義 □ 政府 가. 部處協議 나. 規制審査 다. 法制處의 審査 □ 政府法制運營基本法의 制定 □ 國會와 政府와의 協調 □ 行政立法관련 判例에 대한 몇가지 所見 가. 憲法裁判所의 判例 나. 行政判例 다. 行政處分基準의 法規性 論議에 관한 見解 □ 牽制와 均衡, 調和와 相生 Ⅵ. 結 語*【課題와 提言】 * 주관적인 견해이어서 외부강의안에는 서면으로 붙이지 아니하였다. 지금까지 우리나라의 입법과정을 국회와 정부를 중심으로 객관적인 측면에서 살펴보았다. 이러한 입법과정이 추구하는 목적은 국민이 공감하고 신뢰하며 준수할 수 있는 좋은 法을 만드는데 있고, 나아가 法治主義를 구현하여 자유민주주의적 질서하에서 안정적인 국가발전과 강력한 국가안보환경을 구축하고자 함에 있다고 하겠다. 입법적인 관점에서 볼 때 “法治主義는 국민의 권리 의무에 관한 사항을 법률로써 정해야 한다는 형식적 법치주의에 그치는 것이 아니라 그 법률의 목적과 내용 또한 기본권 보 1) 박세일, 2001. 8. 10, 중앙일보 중앙시평 . 박 교수는 또한 법치주의의 세가지 조건으로 첫째, 법이 공정한 행위준칙이어야 하고 평등하게 적용되는 일반원칙이어야 하며, 둘째, 통치권자의 자의적 재량적 권한행사를 억제하는 내용이어야 하고, 셋째, 법의 집행이 엄정하고 공평하고 투명해야 한다고 한다. 70) Bernard Schwartz, Administrative Law(Boston, Toronto, London; Little, Brown and Company, 1991), p. 224. “심지어 하나님 자신도 Adam이 항변을 할 수 있도록 부름을 받기 전까지는 정죄하지 아니하였다. Adam아 네가 어디 있느냐 내가 너더러 먹지 말라고 명한 그 나무 실과를 네가 먹었느냐 ”(1723년의 영국판례). 장의 헌법이념에 부합되어야 한다는 실질적 적법절차를 요구하는 법치주의를 의미한다”(헌법재판소 1998. 2. 27, 95헌마5). 현대 민주주의 국가에서 지향하는 법치주의 내지 법의 지배는 적정한 입법과 그 법령의 적정한 집행에 있다. 법치주의는 자연법적인 관념으로는 正義와 公平의 실현에 있고, 실정법적인 측면으로는 자유민주주의 헌법이념의 실현에 있는 것이지, 모든 것을 무조건 법대로 하는 획일적인 法律主義나 法律萬能主義를 의미하는 것은 아니다. 법의 내용이 국민의 자유와 권리를 부당하게 제한하는 것은 아닌지, 법집행에 있어서 불공평이나 비합리적 차별을 가져오는 것은 아닌지를 묻지 않는 법대로 주의 내지 법률주의는 일제시대에도 있었고, 그 후의 권위주의체제하에서도 있었다. 이는 진정한 법치주의와는 거리가 먼 것이다. 오늘날 법치주의에서 한층 더 요구되고 있는 것은 節次的 正當性이다. 절차적 정당성은 실체적 내용의 정당성 확보를 위해서도 불가결하다. 실체적 진실 과 최대의 善 은 神만이 알 수 있는 것이고, 인간으로서는 절차적 정당성의 추구를 매개로 하여 실체적 정당성에 접근할 수 있을 뿐이다. 행정입법과정의 절차적 정당성의 확보를 위해서는 국민대표기관이 아닌 행정기관이 입법을 하고자 할 때 직접 국민의 의견을 수렴하도록 하는 立法豫告制度가 정착되었고, 이에는 법제처와 관련 부처가 제도의 형성과 정착에 큰 기여를 해왔음은 이미 앞 章에서 살펴 본 바와 같다. 절차적 정당성은 서구적 관점에서는 自然的 正義(natural justice)의 일환으로 “어느 누구도 청문의 기회없이는 자유와 권리 또는 재산을 침해받지 아니한다(A party is not to suffer in person or in purse without an opportunity of being heard.)”는 원리이다. 이는 Hear the other side!(Audi alteram partem)의 관념으로서 神法에까지 연유되는 것이라고 한다. 동양적 관점에서는 이를 상대방의 처지에서 살펴야 한다는 易地思之의 뜻이라 할 것이다. 이러한 관념은 법령의 입안, 심사와 해석 적용의 모든 분야에 있어서 내면적 기준이 되어야 할 것이다. 이하에서는 법치주의 실현을 위한 관점에서 우리나라의 입법과정과 그에 영향을 주는 주요 요인에 대하여 몇가지 제언을 하고자 한다. 國 會 가. 議員立法 15대 국회부터는 의원입법이 활성화되면서 적어도 국회제출건수에 있어서는 의원입법이 정부입법을 앞서고 있다. 이러한 결과는 입법에 있어서 의욕과 능력을 갖춘 의원이 입법부에 많이 진출하였다는 것을 보여주는 것이며, 71) 李權雨외 2人, 앞의 論文, pp.23-24. 또한 1994년에 신설된 국회 법제실의 입법지원이 큰 역할을 하고 있기 때문인 것으로 분석하고 있다. 의원제안법안의 급증현상(12대 210건, 13대 570건, 14대 321건, 15대 1,144건)의 또 다른 이유로는 지역구 민원의 분출과 함께 시민단체의 의정감시활동이 15대 국회부터 본격적으로 행해지게 된 것에도 원인이 있지 않은가 생각된다. 시민단체에서 국회의원의 의정능력을 평가할 때 법률안제안건수가 중요한 평가항목의 하나이어서 국회의원의 법률안 제출사례가 늘지 않았겠는가 하는 점이다. 국회의원은 지역구는 물론 국민 전체를 위하여 의정활동을 해야 하고 국민에 대하여만 책임을 지므로 외형적 수치적 평가와 언론의 발표에 지나치게 민감해서는 아니될 것이다. 의원입법활동이 활성화되고 실제 법률로 공포 시행되는 비율이 높아지면서 현실적으로 필요성이 높아지고 있는 것은 그 법률을 입법취지대로 집행하여야 하는 정부부처와의 협조문제이다. 입법과정은 앞에서 본 바와 같이 정치적 과정이라 할 수 있고 입법부와 행정부간에는 갈등과 협력의 상황이 교차되는 것이 현실이지만, 특히 순수한 의원발의 법률안의 경우에 있어서는 재원확보문제뿐만 아니라 그 집행가능성의 확보와 정책결정에 있어서의 행정부와의 역할분담 등에 관하여 관련 정부부처와 충분한 정책적 법적 협의를 함이 바람직하다. 그리고 정치적으로 민감한 법안의 경우 그 절차적 타협과정에서 법률의 적용범위를 좁게 정하거나 모호하게 정하면서 그 시행을 위한 행정입법과정에서 정치적 의도를 반영하여 이 를 확장하도록 하거나 특정하도록 하는 부담을 주는 일이 없어야 할 것이다. 이러한 입법이 授益的인 법률인 경우에는 헌법재판소나 법원에서의 사후적인 판단도 기대하기 어렵고, 이는 행정입법의 법적합성 확보를 위하여 신설한 국회법 제98조의2(大統領令등의 제출 등)의 취지에도 부합되지 아니한다. 또, 국회의 입법기능과 관련하여 재고되어야 할 것으로 생각되는 것이 국정감사나 대정부질의시 볼 수 있는 “정부는 ～한 법을 제 개정할 용의는 없는가 왜 하지 않는가 하고 질책하는 질문이다. 이러한 질문은 우리 헌법상 법률안 제출권이 있는 정책적 전문성을 지닌 정부에 입법의 initiative를 인정하고 이를 존중하여 그 의견을 묻는 듯한 질문이기는 하나, 그러한 질의가 편의상 수시로 반복된다면 이는 始原的 立法機關으로서의 국회의 위상을 스스로 손상하는 것에 다름이 아닐 것이다. 나. 議會主義 국회는 그 자체가 合議體의 국민대표기관으로서, 국민의 모범이 되도록, 관용과 인내, 대화와 설득, 양보와 타협을 바탕으로 민주주의원칙에 따라 운영되어야 한다. 법률안의 경우 그 심의가 정치현안에 밀려 소홀해지거나 다수당이 진정한 다수결의 원리를 무시하고 단순히 숫적인 다수에 의하여 법률안을 통과시키거나 정상적인 심의 의결과정을 거치지 아니하고 변칙적으로 통과시키는 것은 의회주의원칙에 어긋난다. 국회내에서의 의결절차에 관한 문제를 제3자인 헌법재판소에 권한쟁의 심판청구의 형태로 제소한 것도 의회주의원칙 72) 朴鍾洽 전 국회사무처 차장은 전게서 pp.660-672에서 선진 의회문화의 특징을 ①자유 평등의 토론문화, ②인간이 만들어낸 가장 값진 평화의 예술이라 할 수 있는 타협의 문화, ③절차와 승복의 문화, ④기록표결제도(recorded vote: 안건의 표결결과가 기록되어 공표되는 제도)가 발달된 표결제도의 정착, ⑤의원간의 직업적 연대감에 기초한 문화, ⑥상대방의 인격을 존중하면서 신뢰의 근원이 되는 신사도의 문화를 제시하고 있다. 에 적합한 것이었다고는 생각되지 않지만, 어떻든 “국회 상임위원회의 하나인 운영위원회에서의 의사절차가 문제된 최초의 권한쟁의사건”에 대하여 헌법재판소는 청구인들의 심판청구의 취하를 받아들이면서도 최종평결결과 “법률안 심의 표결권의 침해를 확인하고, 나아가 ...의안에 대한 가결선포행위가 헌법상 다수결원리를 위반하였다는 이유로 그 무효를 확인하는 내용”이었음을 밝힌 바 있다(헌법재판소 2001. 6. 28, 2000헌라1). 이는 “우리나라 국회, 특히 상임위원회가 준수하여야 할 의사절차의 기준과 한계를 구체적으로 밝히는 것으로서” 앞으로 국회 입법과정에 상당한 영향을 줄 것으로 생각된다. 아울러 위원회중심주의로 인하여 본회의의 법안심의가 형식화되는 것을 보완하기 위하여 2000. 2. 16 국회법 개정으로 도입된 바 있는 全院委員會의 적절한 운영도 기대된다. 政 府 가. 部處協議 관계부처와의 협의는 입법화될 정책내용에 대하여 유관기관간에 사전조율을 하도록 함으로써 전체적으로 정부정책의 원활한 시행가능성을 확보하기 위한 것이다. 흔히 관계부처간의 협의가 잘 이루어지지 않는 현상을 “部處利己主義”로 치부하고 비난한다. 그러나 각 부처는 이해가 상충되는 상이한 규제대상과 이익집단을 보호 규제해야 하는 입장에서, 그 행정영역이 중복되거나 밀접히 관련되는 경우에는 필연적으로 해당기관의 입장을 먼저 고려해야 하는 것은 당연하다. 또한 근래에 풍미되는, 완전경쟁을 지향하는 新自由主義 입장에서 보면 각 부처가 서로 경쟁적인 입장을 취하는 것이 아주 부적절한 것도 아니다. 문제는 부처간에 힘의 불균형으로 인한 협의부진과 지나친 이해대립이 정부내에서의 갈등과 부조화로 비추어져 국민의 불신과 우려를 자아내는 경우이다. 대통령을 정점으로 하는 행정부내에서 정부부처간의 불협화음이 지속되어 외부에까지 심각한 것으로 비쳐지는 현상은 정부에 대한 신뢰를 저하시키고 정부의 힘을 약화시키게 된다. 특히 부처협의를 회피하기 위한 수단으로 의원입법을 추진하는 이른바 請負立法 은 정부의 일체성을 저해하고 나아가 大統領의 권위를 손상시킨다. 이러한 문제에 관하여 각 부처의 유사업무담당자간의 파견 교류등을 해결책으로 제시하는 견해도 있으나, 기본적으로는 정부의 각 부처간에도 관용과 인내, 대화와 설득, 타협과 조정에 의한 문제해결, 즉 易地思之의 해결방식이 가장 바람직하고, 그래도 합의에 이르지 못하는 경우에는 조직체계상 상급기관에서 관계 실 국장회의, 장 차관회의를 주관하는 등 적극적이고 신속한 조정이 필요하다. 이러한 조정이야말로 상급기관에서 담당해야 할 73) 안병영 전 교육부장관은 장관의 교체와 정책의 안정성 : 정책연속성 확보를 위한 시론 (한국행정연구, 2001년 겨울호, p.48)에서 일반적인 정책조정문제를 다음과 같이 지적하면서 정책기획수석의 역할을 강조한다. 새정부가 출범한 이후, 장관급의 국무조정실장이 들어서고 정부업무에 대한 평가기능도 강화되고 있으나, 아직 제도화수준에 이르기에는 이르다고 볼 수 있다. .......대통령 비서실의 정책조정 기능도 매우 중요하다. 원래 대통령 비서실장에게 이 역할수행의 기대가 큰데, 자칫하면 가뜩이나 막강한 그의 권력적 지위가 더욱 강화될까 두려워 유보적인 게 사실이다. 그러자면 수석비서가 유관 부처의 정책조정 역할을 수행해야 하는데, 이 경우도 누가 수석비서관인가, 또 수석과 장관의 관계가 어떠하냐에 따라 매우 가변적이다. 예를 들어, 수석비서관이 유관부처의 입장을 대변하는 대표기능을 수행하게 되면, 실제로 정책조정은 기대하기 어렵다. 아마도 그래서 마련한 것이 정책기획수석 자리일 법 한데, 그 동안 역대 정책기획수석의 활동상황을 살펴보면 저마다 다른 일에 매달려왔을 뿐, 명료하게 정의된 역할을 보여 주지 못하고 있다. 유관수석과 비서실장이 적정한 수준에서 정책조정기능을 수행하고, 아울러 국가 전체를 조망하며 정책을 기획 조정하는 정책기획수석의 역할이 바르게 정립되면 상황은 크게 개선될 것으로 본다. 정책을 조정하는 자리로 정책기획수석의 역할이 시급히 정립되어야 할 것이다. 가장 중요한 기능이라 하겠다. 법제업무운영규정에 의하면 법령안의 경우 협의기간을 10일 이내로 단축하고자 할 때에는 법제처장과 협의하도록 하고 있고(제11조), 법제처에 정부입법계획제도를 운영하도록 하면서 그 총괄 조정업무를 부여하고 있는데(제2장), 이는 입법추진과정에 있어서 법제처가 제3자적 심사기관의 입장에서 공평한 조정자적 역할을 해줄 것을 적극 기대하고 있는 것이라 하겠다. 그간 법제처는 관계부처간에 이른바 법리적 분쟁이 있는 경우에는 심사의 일환으로 이를 무리없이 조정해 왔으나, 앞으로는 법제처가 법령안의 전반적 내용에 관한 합의여부를 신속히 파악하여 주무부처와 관계부처의 의견을 존중하면서 합의점을 모색하는 노력이 더욱 필요하다고 생각된다. 이러한 법제처의 조정노력은 이른바 “部處利己主義”를 극복할 수 있는 방안의 하나가 될 것이며, 나아가 대통령과 국무총리의 정치적 부담을 더는데 보이지 않는 기여를 하게 될 것이다. 나. 規制審査 규제심사는 불필요한 규제를 폐지하고 비효율적인 규제의 신설을 억제함으로써 사회 경제활동의 자율과 창의를 촉진하여 국민의 삶의 질을 높이고 국가경쟁력의 지속적인 향상을 도모함을 목적으로 하고 있고(行政規制基本法 제1조), 規制法定主義(동법 제4조)를 표방한다. 국민의 자유와 권리를 제한하는 규제는 법률에 근거해야 하고 그러한 규제사항을 포함하고 있는 법령과 법령안은 그 필요성 여부에 대하여 규제개혁위원회의 엄격한 심사를 받아야 하는 것을 요체로 하는 규제심사는 제5장에서 살펴본 法令立案審査의 基本原則중 입법의 필요성 기준에 관한 심사에 해당하고, 이러한 점에서 법제처의 법령심사의 일부를 분담하는 측면을 지니고 있다. 이는 법제처장이 규제개혁위원회에 위원으로 참여하고 법제국장이 분과위원회의 위원으로 참여하는 근거가 되고 있다고 하겠다. 규제개혁위원회는 그 발족 첫해인 1998년도에 “중앙행정기관의 기존규제를 전수조사하여 전체 11,125건의 규제중 48%를 폐지하고 22%의 규제를 합리적으로 개선”하는 등 지금까지 상당한 규제개혁성과를 이루었으며 현재 지속 74) 이 글 Ⅳ. 政府立法過程 5. 規制審査 참조. 金男旭 교수는 經濟規制緩和의 實效性 確保方案 (公法硏究, 제29집제1호, 2000. 11, 한국공법학회, pp.445-46)에서 정부는 1990년경부터 행정규제완화위원회, 경제행정규제완화위원회 등을 두어 본격적으로 경제규제를 완화하여 왔음에도 불구하고, 그 규제완화가 문서의 간소화, 행정절차개선 등 형식적인 것에 그쳐 체계적으로 추진하지 못한 데다가 경제규제의 투명성이 보장되지 아니하여 각 행정부처간의 중복규제가 되거나, 법령에 근거가 없는 규제가 이루어져 결국 1997. 12. 경 IMF라는 경제국치를 초래하게 되었다. 이에 따라 1999. 2.경 출범한 국민의 정부는 행정규제기본법에 의거한 대통령 직속의 규제개혁위원회에서 경제활성화, 국가경쟁력강화, 국민의 삶의 질 향상, IMF라는 경제국치를 탈출하기 위하여 경제규제완화 내지 개혁조치를 과감히 추진하여 왔다. 이러한 국민의 정부의 규제완화 내지 개혁에도 불구하고, 최근 오일쇼크의 기준을 넘어선 유가상승, 반도체 가격하락, 주가폭락, 지속되는 금융기관부실, 대우그룹의 구조조정지연, 공기업의 규제개혁미진, 국회의원의 규제개혁입법의 방치 등의 문제로 국민의 경제에 대한 불안감을 가중시키고 있는 실정이므로 실효성 있는 경제규제수단과 그 완화방안이 절실하게 필요하다. 고 한다. 75) 제215회 국회(정기회) 법제처 국정감사시(2000. 10. 26) 법제사법위원회 趙舜衡 위원은 규제개혁위원회의 규제심사의 범위와 관련하여 다음과 같이 지적을 한 바 있다. 규제개혁위원회는 행정규제기본법에 의해서 설치된 기관이다. 정부의 규제정책을 종합조정하고 심의하는 것을 임무로 하고 있는데 여기에서 규제라고 하는 것은 행정규제기본법 제2조에서 “행정규제라 함은 국가 또는 지방자치단체가 특정한 행정목적을 실현하기 위하여 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 것으로서 법령 등 또는 조례 규칙에 규정돠는 사항을 말한다.”라고 되어 있다. 다시 말하자면 행정규제를 말하는 것이다. 그런데 이 사항은 청소년의 성보호에 관한 법률에 의한 신상공개는 법원의 확정판결과 함께 부과되는 것이다. 그러니까 형사벌의 일종이다. 그러므로 이런 형사벌에 관한 시행령이 행정규제를 관할하는 규제개혁위원회 심의사항이 될 수 없다. 이것은 법제처에서 규제개혁위원회의 심사범위를 분명히 해야 한다. 모든 법령, 시행령이 규제개혁위원회로 가 심의를 하는 것은 잘못이라 할 것이다. 적인 규제개혁을 추진하고 있다. 그러나 이러한 규제심사에 대하여 국회에서도 일부 문제가 지적된 바 있고, 현실적으로나 이론적으로 일부 개선의견이 대두되고 있음을 유의하지 아니할 수 없다. 예컨대, 宣正源 교수는 規制改革과 政府責任 (公法硏究, 제30집제1호, 2001. 12, 한국공법학회, pp. 377-401)에서 .......IMF 이후 건설수요가 크게 축소되고 있는 상황임에도 불구하고 정부정책의 핵심은 대폭적인 진입규제완화에 있었고, 이에 의해 건설시장에 회복하기 어려운 피해와 위기가 발생하였다. .......최근 우리 정부가 1999년의 건설교통부규제개혁과정에서 항공안전에 대한 규제가 부족한 상태를 제대로 인식하지 못하고 항공안전규제의 완화를 정책목표로 설정하 여 항공안전관리를 소홀히 한 결과〔교통안전법 제7조와 교통안전법시행령 제15조제1항에서 규정하고 있던, 일정대수 이상의 차량 항공기 등을 사용하는 자는 교통안전관리자를 의무적으로 고용토록 하던 규제를 1999년 2월 5일(교통안전법)과 1999년 2월 8일(교통안전법시행령) 폐지하였다. 인천신공항건설에 막대한 재정을 투입한 한국으로서는 1999년도에 아시아 물류기지건설을 위하여 이용자들의 편의를 개선하면서도 항공교통의 철저한 안전강화조치를 제도화하였어야 할 시점이었다〕, 항공안전기준미달국가로 평가받게 된 경과를 살펴볼 때에도 규제개혁자들의 인식오류가 드러난다. 규제개혁이 무규제상태를 의미하는 것이 아니라 정부책임의 성격과 내용을 변화시킬 뿐이라는 것, 따라서 새로운 규제체계도 다양한 법적 보호이익들을 적절히 보호하고 76) 이러한 견해와 관련해서는 아시아 經濟 짓누른 ‘西歐가치’ , 윌리엄 파프, 문화일보, 1997. 12. 4 참조. 동아시아의 경제붕괴는 ‘아시아적 가치’의 결과물이 아니라 서구가치가 아시아에 잘못 적용된데 따른 것이다. ......근대산업경제를 창출하기 위해 필요한 모든 것은 규제철폐라는 생각도 잘못이다. 예상되는 위험에 의한 공익침해를 예방하도록 설계할 책임이 정부에게 면제되지 않는다는 것을 인식하지 못한 결과인 것이다. .......한국의 실정을 무시하고, 시장에서 문제가 생기면 당사자들 중의 일방이 법원에 소송을 제기하여 해결하는 것이 시장법칙에 보다 충실하고 효율적이라는 시카고학파의 믿음을 한국에서도 그대로 따르는 것은 매우 무모한 것이다. .........무리한 일반이론에 의해 획일적으로 강요된 개혁을 주장하고 현실감각이 부족한 아마추어적인 정치인들은 현행법에 대한 지나친 경시와 관료들에 대한 근거없는 우월감으로 이를 과감하게 실천에 옮김으로써, 금융산업규제개혁이나 건설산업규제개혁의 경우에서 보듯이 수많은 기업들을 과당경쟁으로 내몰아 도산시키고 공적자금의 폭발적 증가를 가져왔다. 그러나, 아직도 신자유주의 이론가들과 정치인들 모두 그들의 근거없는 우월적 태도를 버리지 않고 있는데, 이러한 태도는 한국의 행정개혁시도들의 중대한 실패와 권력남용의 원인으로 계속해서 작용할 수 있어, 그 문제점을 정확히 지적하는 것은 현재뿐만 아니라 미래를 위해서도 매우 중요하다고 본다. ......규제철폐(deregulation)는 표현 그대로 무규제상태를 의미하는 것이 아니라 공법적 규제의 형식을 변경시키거나 공법적 규제를 사법적 규제로 전환시키는 것에 다름 아니다. 사법적 규제상태에서도 정부는 생활관계에서 사기나 강박에 의한 계약의 형성과 강자에 의한 불공정한 계약의 형성을 방지하고 계약의 안전한 이행을 보장하기 위하여 개입하게 된 다. .......신자유주의적 입장에서 권위주의적으로 추진된 규제개혁은 현실경제사회의 균형점들을 현저히 무시함으로써, 국민적 합의의 표현인 헌법규정들에 나타난 중소기업보호나 지역경제의 균형발전 그리고 소비자의 이익보호 등의 법익에 대한 경시로, 경제사회의 문제를 악화시키고 사회적 갈등을 새롭게 강화시켰다. ......새로운 정부가 들어설 때마다 많은 개혁조치들이 쏟아져 나왔으나, 그러한 개혁은 정치인들, 일부의 행정전문가와 일부 그룹의 행정전문학자들에 의해 주도되어 왔다고 하여도 지나치거나 편파적인 평가라 할 수 없을 것이다. 국가정책과 법은 정치인이나 입법자의 전유물도 아니고, 행정전문가의 전유물도 아니며, 국민 모두의 것이다. 개혁조치들의 합리적 설계와 성공적인 집행을 위해서는 정책에 관한 학문들과 법학의 균형잡힌 협력이 중요한 의미를 가지고 있었음에도 우리 현실은 정책과 주요입법의 형성과 집행과정에 법학자 변호사 세무사 등 법률가 그룹 등이 적절한 이론(변호사들은 참여해도 공법학에서 제도설계의 자양분을 얻을 수 없어 개인적 식견으로 대응하여 다른 학문종사자들의 보조역할에 그쳤다!)을 가지고 적극적인 참여를 하지 못했다. 이것은 헌법적 민주주의의 실현에 중대한 위험이 아닐 수 없다. 고 지적한다. 그간의 법제처 법령심사사례를 보면 행정처분의 전단계에서 자발적인 시정의 기회를 주기 위한 改善命令 제도 등이 규제완화, 규제수의 감축이라는 차원에서 상당수 폐지된 바 77) 예컨대, 대법원(1998.9.25, 98두7503)은 “주유소등록신청을 받은 행정청은 관계법규에 정하는 제한에 배치되지 않고, 그 신청이 법정등록요건에 합치되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 수리하여야 하고, 관계법령에서 정하는 제안사유 이외의 사유를 들어 등록을 거부할 수는 없는 것이나, 심사결과 관계법령상의 제한이외의 중대한 공익상 필요가 있는 경우에는 그 수리를 거부할 수 있다”고 판시하였다. 78) 宣 교수의 지적과 같이 규제철폐가 표현 그대로 무규제상태를 뜻하는 것이 아니다. 79) 규제영향분석의 주요한 도구가 되고 있고, 법제처 법령입안심사기준(1996)중 입법의 필요성 에 관한 심사에 있어서도 제안부서에 권고하고 있는 費用便益分析( 자원이 가장 유용한 용도로 활용되도록 경제적 효율성을 확보하기 위한 기법으로서 정책결정을 함에 있어서 대표적인 검토수단의 하나라 할 수 있다. 오늘날의 복잡한 정책문제가 모든 영향을 費用 또는 便益으로 준별하기 어려울 뿐만 아니라 금전적 관점으로 나타낼 수 있는 납득할 만한 방법을 찾기 어렵다는 것이 이 기법의 난점으로 지적되나, 經濟規制가 아닌 社會規制에 대하여도 그 기본적 유용성은 인정되고 있으므로, 사안에 따라 적절한 응용을 하여야 할 것이다. , 동 심사기준, p.23)에 대한 다음과 같은 반성론은 매우 시사적이라 하겠다. 신자유주의적 정치경제학자로서 예산극대화를 추구하는 관료제이론(1971)으로 유명한 Niskanen은 규제분석과 규제개혁을 위하여 비용편익분석의 예찬론자이었지만, 연방공무원생활을 경험하여 규제실무를 접촉하게 된 후인 1996년, 이제 숫자에 의한 규제심사를 더 이상 신뢰할 수 없게 되었다고 하면서, 규제를 분석하여 규제체계를 개선시키는데 비용편익분석이 많은 경우 필요하지도 않고, 실시되어도 대부분 충분한 지침을 주지도 못한다고 반성하였다. 숫자에 의한 규제분석이 마치 ‘과학적 사회주의(scientific socialism)’의 약속과 유사하다고 하면서, 비용편익분석에 우선하여 보다 신중하게 법적 분석(합헌성심사, 합법성심사, 제3자 외부효과의 고려)과 개념적 분석을 할 것을 권고하고 있다. 宣正源, 앞의 글, p.399-400. 있고, 행정처분사유에 있어서 예컨대 “경영 또는 재산상태가 건전하지 아니하여 심히 공익을 해치거나 해칠 우려가 있는 경우”등과 같이 공익침해를 그 처분사유로 규정하는 것을 이러한 규정이 없더라도 사안에 따라서는 필요시 이를 판례에서도 인정하고 있다는 점등을 들어 규제완화차원에서 인정하지 아니하고자 하는 사례등이 있었다. 司法府도 법집행기관이므로 처분사유를 법률에서 명확히 규정함이 바람직하고 또한 사업자에게도 위와 같은 부실경영의 경우 취소될 수도 있다는 점을 法律차원에서 사전에 공지시키는 것도 오히려 法治行政原理에 부합되는 것이었다. 또 법률안 심사시 그 하위법령에서 법률의 근거없이 국민의 권리 의무에 관한 사항을 정하고 있는 것을 법률안에 포함시켜 위임법리 일탈에 따른 헌법문제를 해소하고자 한 경우조차 법률에 추가되는 새로운 규제로 파악하여 인정되지 않는 사례가 있었고, 심지어는 보조금지급신청에 있어서 “보조금을 받고자 하는 자는 신청서를 제출하여야 한다”를 규제 로 해석하여 해당규정을 두지 않게 될 뻔한 사례도 있었다. 앞 章의 3. 法制處의 審査事例중 警備業法 개정사례에서 필요한 법률적 보완사항을 부득이 국회심의시에 반영하도록 하게 된 것도 政府案중 규제개수의 증가에 대한 과민반응에 기인한 것이기도 하였다. 적은 부분이기는 하지만 규제심사에 대한 위와 같은 지적의 소인은 규제개혁 을 추진함에 있어서 규제의 수량적 평가에 집착한 결과가 아닌가 생각된다. “규제혁파!”, “규제를 3분의 1로 줄인다”라는 식의 구호가 일반인적인 시각이나 정치행정적 관점에서 볼 때 얼마나 매력적인가 일반적인 語意에서 볼 때 규제 를 좋아할 사람이 누가 있는가 그러나 이제는 규제개혁 을 추진함에 있어서도 易地思之의 입장에서 획일적 수량적 평가에서 벗어나, 국가의 보이는 손(visible hand) 으로서의 규제에 대한 헌법적 의미를 다시 한 번 되새겨보고 정당한 법적 이익의 확보 여부를 좀더 중시하는 規制合理化와 규제완화의 길로 나아가야 할 것으로 본다. 80) 2001년의 경우 각부처에서 2000년 하반기와 2001년 상반기중에 발령한 훈령 예규 고시등 2,281건을 검토하여 164건의 개선의견을 해당부처에 통보하였다. 다. 法制處의 審査 법령안의 심사는 하나의 국가정책안 나아가서는 국민의 뜻이 되어야 하는 규범을 제도화하는 업무로서 행정의 완벽한 수행과 사회정의와 공평의 실현을 보장하는 최종적인 제도정립업무를 마무리하는 것이며, 헌법과 상위규범에 위반되거나 부적정한 내용의 입법을 미연에 방지하여 事前的으로 국민의 자유와 권리를 보호하는 막중한 기능을 가진 업무이다. 심사에 있어서는 심사의 전과정이 제안부처의 정책의 형성과 집행에 도움이 되고 꼭 필요한 것이라는 인식을 관계부처로부터 얻을 수 있도록 하여야 한다. 법제처도 그 주요한 고객인 제안부처의 평가로부터 자유로울 수 없고, 더욱이 발전을 위해서는 그의 지속적인 지지가 필수불가결하다. 심사담당자는 나무에 집착하여 숲에서 길을 잃는 우를 범하는 일이 없도록 전체적인 조감하에 하나하나 진지하고 조언을 주는 자세로 제안부처의 의견을 충분히 수렴하고 그 정책판단을 존중하며, 객관적인 입장에서 그리고 반드시 易地思之의 입장에서 법령입안심사기준에 따라 법령안의 내용을 평가하여야 한다. 법제처는 정부수립당시부터 오늘날에 이르기까지 전문성을 바탕으로 국법질서의 확립과 법치주의구현에 기여해 왔다. 그 전문성을 객관적으로 표창하는 것이 법령입안심사기준이다. 법제처의 법령입안심사기준은 우리나라의 모든 법령을 입안 심사 개선하는데 있어서 판단기준이 되고, 특히 통칙적 규정이 없다고 말해지는 행정법체계의 해석에 있어서는 법체계형성의 일반적 준칙으로서 通則의 의미를 갖는 중요성이 있다. 따라서 그 기본원칙과 분야별 세부기준은 언제든지 활용가능하도록 질적으로나 양적으로 충분히 완비되어야 하고, 발전하는 현실과 입법수요에 적응할 수 있도록 지속적으로 보완되어야 한다. 법제처에서는 현재 심사기준에 관련되는 국내외 입법례와 심사사례, 법원과 헌법재판소의 판례 및 이론의 추이를 파악하고 아울러 디지털, 인터넷 정보화시대의 새로운 입법분야에 대한 기준정립 등 법령입안심사기준의 보완에 힘쓰고 있다. 현재의 심사사례집 입법모델의 발간 등 추록이나 별책형식의 수시적인 보완과 아울러 예컨대, 매 10년정도 주기의 정기적인 재평가와 함께 통합적인 법령입안심사기준의 계속적 중간(重刊)이 필요하다. 그리고 이 경우에는 법제처에 법령안을 제출하는 정부내의 각 부처뿐만 아니라 입법부와 사법부 및 헌법재판소와도 그 수록내용에 대하여 의견을 듣는 것이 바람직하다. 법제처의 심사기능과 관련하여, 1985년이래 법제처에서 반기별로 사후심사를 하고 있는 각 부처의 훈령 예규 고시등 순수한 의미의 행정규칙에 대해서도 이를 행정의 적법성 확보를 위하여 사전심사를 해야 할 것이라는 의견이 외부에서 제기된 바 있다. 이는 각 부처에서 발령한 훈령 등이 실제 행정운영에 있어서나 국민생활에 미치는 영향에 있어서 법령에 못지않게 중요한 기능을 담당하고 있어 그 적법성여부를 사전에 검토하여 대국민적 내용이 법령에 근거하지 아니하거나 저촉되는 경우 등이 없도록 해야 한다는 취지로 이해된다. 물론, 각 부처의 훈령 등에는 이른바 法令補 81) 대법원 1987.9.29, 86누484 [국세청장의 훈령인 재산제세사무처리규정에 대하여] 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니지만, 법령의 규정이 특정 행정기관에게 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계로 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면, 그와 같은 행정규칙, 규정은 행정규칙이 갖는 일반적 효력으로서가 아니라, 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령규정의 효력에 의하여 법령의 구체적 내용을 보충하는 기능을 갖게 된다 할 것이므로, 이와 같은 행정규칙, 규정은 당해 법령의 수임한계를 벗어나지 아니하는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 된다. 82) 각 부처에서 발령하는 훈령 예규 고시중 이른바 規範具體化行政規則의 法規命令性 여부에 대하여 살펴본다. 이러한 규범구체화행정규칙의 관념은 연방행정법원의 빌(Whyl)판결(1985.12.19)에 의하여 정립된 것【이 판결에서 동 법원은 먼저 원자력법 제7조제2항제3호에 규정되어 있는 손해의 예방 및 평가의 책임은 그 규범구조상 행정부가 진다고 하고 나서, 방사선피폭에 관한 일반적 산정기준(원자력법 제7조에 대한 법규명령인 방사선보호령 제45조와 관련된 행정규칙)은 연방내무부장관이 장래 적용되어야 할 지침으로 발한 것으로서, 이 지침에는 규범을 구체화하는 기능이 있는 것이며 그것은 단순히 규범을 해석하는 행정규칙과는 달리 법원에 대하여도 규범에 의하여 설정된 한계 내에서 구속력이 있다고 결정하였다】으로 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 관계법률의 불완전한 구성요건을 보충하여 그것을 집행가능하게 하기 위하여 발하는 것으로서, 대외적 구속력이 인정되는 일반 추상적 규정 으로 정의한다(金東熙, 전게서, pp.146-148). 金 교수님께서는 학설의 입장은 그 법리에 대하여 긍정설이 다수설이나 부정적 견해도 상당히 유력하게 제시되고 있다고 하시면서 “연방행정법원이 빌판결에서 내무부장관이 행정규칙의 형식으로 발한 방사선피폭에 관한 일반적 산정기준에 법원에 대한 법적 구속력을 인정한 것은 기본적으로는 빌케가 주장하는 바와 같이 ”不知의 專門領域의 迷路에 지나치게 깊이 개입하지 아니하려는 법원의 改革的 決斷“의 소산으로 보는 것이 적어도 그 실체에는 부합하는 것이 아닐까 한다.”고 하신다. 필자는 헌법에 규정된 행정입법형태도 아니고 법률에 규정된 규칙형태나 지방자치단체의 자치법규도 아니며 내용상 法令補充的規則에도 해당하지 아니하는 이러한 행정규칙에 대하여 法的 拘束力의 차원에서 접근하는 것은 적절하지 아니하다고 생각한다. 위 사안에서 장관이 정한 기준에 대한 구속력의 인정은 빌케가 말하는 “법원의 改革的 決斷”의 소산이 아니라, 이러한 “專門領域”은 행정의 전문성이 작용하여야 할 영역으로서 사법부에서 판단하기에 적절하지 아니한 전문적 사실의 판단영역에 해당하고 따라서 이러한 기준은 그 기준의 부적합성에 대한 명백한 반증이 제시되지 아니하는 한 三權分立의 原則상 사법부가 당연히 존중해야 하는 기준이 아닌가하는 차원에서 검토되어야 할 것으로 본다. 이는 오센뷜 의 “행정의 고유한 기능영역에서 그 독자적인 입법권에 의하여 정립되는 始原的인 行政權의 法(金東熙, 전게서, p.159)"이 아니라 법원도 權力分立原則에 의하여 헌법적으로 제한되어 있는 행정과정에 대한 법원의 역할을 넘어서는 아니된다고 보는 견해이다. 현대 민주주의국가에 있어서 법원은 선거인들에 대한 책임성이 가장 낮은 기관이기 때문에 정책결정을 행하는 정부의 府중에서는 가장 적합성이 떨어지는 기관이라는 점도 유의되어야 할 것으로 본다. 83) 각 부처의 훈령 등이 위법 부당한 경우 대통령과 국무총리는 이를 중지하거나 취소할 수 있다(정부조직법 제11조 및 제19조). 훈령 등은 법제처의 사후심사 개선의견 통보의 대상(법제업무운영규정 제25조)이 되고 규제개혁위원회의 사전적인 규제심사대상(행정규제기본법 제2조등)이 되기도 하는데, 이러한 정도면 그 적법성 확보에 무리가 없다고 생각된다. 각 부처에서 발령을 추진하는 대통령훈령과 국무총리훈령은 법제처의 공식적 사전심사(법제업무운영규정 제23조)를 받고 있고, 각 부처의 훈령 등은 실무적인 측면에서 볼 때 자문위원회운영규정이나 업무처리절차 기간변경 등 개정내용이 경미한 경우가 대부분이고 내용중에는 처분적 사항도 다수 포함되어 있어 그간의 법제처 심사건수에 비해 내용상 크게 문제될 만한 것은 거의 없었다고 할 수 있으며, 중요한 내용인 경우에는 사실상 법제처 해당 법제국과 사전협조를 하고 있어 적법성 확보차원에서 사전조율이 이루어지고 있다고도 할 수 있다. 따라서 법제처의 개선의견 통보건수가 큰 의미를 갖는 것은 아님을 유의할 필요가 있고, 향후 점점 더 줄어들 것으로 기대된다. 84) 헌법상 대통령직속기관인 감사원의 규칙(定員規則)도 1995.1.5. 감사원법 개정으로 종전의 “국무회의와 협의한다”라는 규정(동법 제17조제2항)이 삭제될 때까지는 법제처의 심사를 받은 후 국무회의에 상정되었다. 85) 법제업무운영규정의 제정과 법령안입안심사기준의 체계화는 당시 金基錫 법제처장의 치적이라 할 수 있다. 86) 정부입법계획제도의 운영에 관하여는 국회에서도 수차 지적된 바 있고, 이에 대한 법제처 내외부의 의견제시도 많이 있었다(예컨대, 조정찬, 정부입법계획제도에 대한 소고, 법제, 2001.12, 법제처, pp.3-21). 充的規則 에 해당하여 상위법령의 위임하에 그 법령과 결합해서 대국민적 효력을 갖는 것이 없는 바는 아니나, 대부분의 훈령 등은 각 부처가 법령에서 부여한 권한의 범위안에서 행정운영에 필요한 사항을 정하는 것이므로 이를 법제처의 사전심사대상으로 하는 것은 적절하지 아니하다. 훈령 등의 발령은 주무부처의 법집행의 일환으로 이루어지는 것인데 이를 사전심사대상으로 하는 것은 우선 행정운영의 적시성과 효율성을 저하시킬 우려가 있고, 법률에 의하여 각 부처에 부여된 권한의 배분과 존중원칙에도 맞지 아니한다. 다만, 法令補充的規則에 대하여는 법규명령의 발령절차에 준하는 立法豫告를 하도록 하여 그 民主的 正當性을 확보할 필요는 있다고 하겠다. 법제처의 심사대상과 관련하여 또 한가지 진지한 검토를 요하는 것은 근래 개별 법률에서 대국민적 효력을 갖는 規則 을 해당기관이 명시적으로 제정할 수 있도록 하면서 그 규칙이 법규명령으로서의 정식발령절차를 밟지 아니하게 되는 경우이다. 대통령에 소속되지 아니하는 헌법기관의 경우에는 독자적 발령절차에 따른 規則 의 제정이 당연한 것이지만, 행정부안에서 행정권을 행사하는 행정기관으로서의 각종 委員會들이 대국민적인 規則 을 제정하면서 정식적인 법령제정절차로부터 벗어나있고 법제처의 사후심사대상에서도 벗어나 있는 것은 국민의 권익보장과 국법질서의 일체성 유지라는 관점에 비추어 볼 때 합리적인 제도개선이 요망된다고 생각되는 것이다. 政府法制運營基本法의 制定 현재 정부의 법제에 관한 업무는 정부조직법 제24조제1항(국무회의에 상정될 법령안 조약안과 총리령안 및 부령안의 심사와 기타 법제에 관한 사무를 전문적으로 관장하기 위하여 국무총리소속하에 法制處를 둔다)에 근거한 법제처직제와 법제업무운영규정에 의하여 수행되고 있다. 1995년 제정된 법제업무운영규정은 전통적인 법령심사기능을 작용법적 형식으로 구체화하면서 모든 입법활동이 헌법 과 법령에서 정한 절차에 따라 이루어지도록 입법활동의 기준을 정하고, 정부에서 추진하는 법령안 입법계획의 총괄 조정과 정부입법계획의 수립 시행, 입법과정에서의 협조, 입법예고, 하위법령의 적기정비, 법령등의 정비 개선, 법령해석 및 법제지원에 관한 내용을 비로소 제도화한 것이었다. 이러한 정부의 법제업무중 정부입법계획의 국회통지등은 그후 국회법의 개정(2000. 2. 16)으로 법률상 정부의 의무사항으로 강화되었다. 이제 정부법제업무의 추진에 관한 기본적 사항을 법률로 제정하고자 하는 것은 단순히 법제업무운영규정의 격상을 의미하는 것은 아니다. 국정운영의 기초가 되고 법치주의구현의 기반이 되며 정부의 대국회 업무를 포괄하는 정부의 법제사무가 정부내의 조직규정인 직제와 정부내의 작용규정인 대통령령에 의하여 수행되는 것은 정부법제업무의 비중이 지대해진 오늘에 와서는 法律에 의한 行政의 원리에 미흡하게 된 것으로 볼 수밖에 없는 것이다. 현재 국회법에서도 규정하고 있는 정부입법계획통지제도(제5조의3)와 입법검토제도(제98조의2)에 대응하는 내용을 포함한 정부법제업무의 대강을 국민대표기관인 국회의 의결을 거친 법률로 규정함으로써 法治行政原理에 충실하도록 함과 동시에 국회의 협조와 지원을 강구하도록 하는 것이 필요하다. 그 입법과정에서는 그간에 흔히 지적되어온 정부입법계획제도의 실효성 문제, 법령안추진과정에서의 부처간 협의미진과 법제처의 총괄 조 정부입법계획제도는 당해연도에 정부가 국회에 제출할 법률안의 국민에 대한 공표와 국회에 대한 통지, 임시국회와 정기국회에의 법안의 안분제출, 법제처와 국회의 충분한 심의기간 확보(법제업무운영규정 제7조)에 목적이 있는데, 대상법률안의 변경, 계획일정의 차질 등에 따른 실효성 문제가 흔히 지적된다. 이러한 문제는 법제처뿐만 아니라 정부전체차원의 법률적인 관심제고가 필요한 사항이다. 임시국회와 정기국회에의 안분제출은 정부입법계획제도 시행의 초창기(1980년대)의 정치상황, 즉 그해 제출한 정부법안은 국회에서 반드시 통과되어야 하고 그렇지 않은 경우에는 언론등에서 국회가 “民生 외면”이라는 비난을 받던 정치상황과는 달리, 상설국회가 제도화되고 정부제출법안심사의 다음연도 이월현상이 자연스러워진 근래의 정치상황에서는 그 안분제출의 의미가 많이 감소되지 않았는가 생각되나, 국회측에서는 국회법의 정부입법계획 관련규정 신설과 함께 변함없이 정부에 그 제출일정준수를 강조(2001.9.1, 국회의장의 정기국회 개회사 및 2002.2.6, 국회사무총장의 공문)하고 있어 대국회창구로서의 법제처는 늘 애로를 느끼게 되는 사항이다. 결과적으로 이러한 측면에서는 “법제처와 국회의 충분한 심의기간확보”라는 목적은 오히려 법제처의 경우 국회제출일정에 쫓겨 심사기간이 단축될 수밖에 없고 이는 부실심사로 이어질 소지가 다분히 우려되는 것이다. 앞으로는 법제처의 심사단계전에 부처협의나 규제심사를 함에 있어서도 정부입법계획의 추진일정을 반드시 존중하도록 법률로 규정함이 바람직하다. 전반적으로 볼 때 정부입법계획제도에 대한 비판도 있을 수 있으나, 정부가 국회에 제출할 법안을 연초에 국민과 국회에 알려 이해와 협조를 구하고 변경시에는 신중해야 함을 요구하고 있는 점에 오늘날 그 제도의 기본적인 가치와 실효성이 있다고 보아야 할 것이다. 87) 부처간의 협조증진을 통한 정부에 대한 국민의 신뢰제고와 원활한 법안조정을 통한 대통령의 정치적 부담의 경감방안이 논의되어야 할 것이다. 아울러 법제처의 조정이나 심사결과에 대한 異議申請 문제도 생각해 볼 수 있을 것이다. 예컨대, 법제처가 違憲問題를 이유로 제안부처의 법령안에 대하여 그 입법을 거부하거나 수정한 때에는 大統領에게 그에 대한 不服申請을 할 수 있도록 하는 것이다. 違憲問題는 법적인 측면과 아울러 정치적 측면도 큰 비중을 차지하기 때문이다. 88) 법령의 “整備”는 “改善”의 의미로 파악되어야 할 것으로 본다. 예컨대 신축당시에는 완벽하게 지어진 건물도 세월이 흐름에 따라 손볼 데가 생기는 것처럼, 법제처의 심사등 법령제정의 정식적 절차를 거친 법령도 국내외의 여건변화등으로 개선의 필요가 생긴다. 그러나 장기적으로는 이러한 개선비율이 점점 감소하도록 완벽한 입법을 요한다. 또한 새로운 제도를 만드는 입법을 한 때에는 일정기간 시행결과를 살펴본 후 그 개선여부를 판단하여야 할 것이다. 예컨대, 불법건축물의 철거를 위하여 1991년 건축법개정으로 처음 도입한 이행강제금(제83조)의 경우 그 불복절차를 과태료에 준하도록 한 결과 부과관청이 국민고충처리위원회의 시정권고를 받아들여 그 부과처분을 취소하고 관할 법원에 통보하였음에도 불구하고 법원에서 그대로 과태료재판을 진행 부과(대법원, 1998.12.23, 98마2866)함으로써 행정목적 실현여부를 판단하는 부과관청의 의견이 과태료재판과정에서 전혀 고려되지 아니하고 국민의 권익침해도 구제되지 아니한 사례가 있었다. 부과처분을 행정심판과 행정소송대상으로 하지 아니한 결과라 하겠다. 이러한 이행강제금제도는 그 후 잇따라 도입된 농지법 등 몇 개의 법률에도 반영되어 있는데 일괄적 검토와 개선을 요하는 사례라 할 것이다. 정력의 향상문제 , 법령정비업무의 효과적 추진과 국회와의 협력증진문제 등이 심층 검토되어야 할 것으로 본다. 國會와 政府와의 協調 입법부와 행정부는 과거의 엄격한 삼권분립 하에서와 같이 입법자인 입법부, 집행자인 행정부로 나누어지는 것이 아니라 입법에 있어서 서로 협력하는 관계로 발전되고 있다. 그리고 협력을 하여야 하는 사항도 입법기술적인 사항은 물론 정부입법과 의원입법의 협조 그리고 입법의 내용을 형성하고 평가할 수 있는 입법정보의 공유 등으로 그 범위가 확대되고 있다. 그런데 입법과정상 여러 가지 차원에서 긴밀히 협력하여야 하는 입법부와 행정부간의 관계가 때로는 관점과 견해의 차이로 인하여 그 관계가 긴장 국면으로 바뀌어 입법추진에 있어서 애로를 가지고 오는 경우도 있다. 1998년 말에 정부에서 규제개혁 관련 법률안을 소 관별로 여러 건의 법률안을 묶어서 각 소관위원회별로 하나의 일괄 법률안을 만들어 제출하였을 때, 국회에서는 이를 행정편의주의에서 비롯된 것으로 국회의 법률안 심의권한을 침해하는 것이라고 비난하는 한편, 정부에서는 효율적인 입법기술에 대한 이해의 부족에 89) 李權雨 외 2人, 앞의 論文, pp.71-72. 90) 이 사건 관련 북한주민접촉승인신청불허처분취소청구사건에서 대법원은 다음 판시이유와 같이 상고기각한 바 있다(대법원 1999.7.23, 98두14525). 남북교류협력에관한법률 제9조제3항이 북한주민의 접촉에 정부의 승인을 얻도록 한 것은 ...북한이 우리의 자유민주적 기본질서에 현실적인 위협이 되고 있음을 고려하여 북한주민과의 접촉이 남북교류와 협력을 위하여 정당하다고 인정되는 범위 내에서 행하여지도록 조정하기 위한 것에 지나지 아니하므로.....그 승인과정에서 국민의 자유와 권리가 다소 제한될 수 있다 하더라도 그러한 제한은 어디까지나 국가의 안전보장이나 질서유지를 위하여 필요한 최소한의 것이라 아니할 수 없고, .............국민의 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하는 것이라고 할 수도 없으므로 .......헌법상의 포괄위임금지원칙 및 법치주의원칙등에 위반되지 아니한다. 따른 오해라고 반박하면서 일괄 법률안의 조속한 심의를 요청한 바 있다. 결국 입법부와 행정부가 입법기술상의 문제에 대한 서로의 이해가 부족하여 규제개혁 관련 법률안의 심의가 지연되기까지 하였다. 또 1999년 초에는 정부에서 제출한 규제개혁 법률안의 내용이 국회에서의 심의결과 수정되어 통과된 후 정부로 이송되어 오자 정부에서는 대통령의 법률안 재의요구권의 발동을 신중하게 검토하면서 일부 문제가 있다고 판단된 법률안에 대하여는 공포후 즉시재입법을 한다는 원칙을 세우고 실제로 재입법을 추진하여 국회에 종전에 제출한 것과 같은 내용의 법률안을 제출하였으나, 이에 대하여 국회에서는 국회의 법률안심의권을 침해하는 것이라고 하면서 재입법안에 대한 심의를 거부한 바 있다. 이와 같이 상호 갈등과 긴장의 소지가 있고 어느 정도는 서로 입장을 달리할 수 있겠지만, 정부에 법률안제출권이 인정되고 그 정부제출법안이 국회에서 큰 수정없이 통과되며 의원입법도 활성화되고 있는 상황하에서는 입법과 정에서의 국회와 정부간의 적절한 협력이 현실에 맞는 좋은 法을 만들기 위한 관건이 되고 있다고 할 수 있다. 입법에 있어서 헌법의 취지에 따라 행정부가 입법의 기능을 적절히 분담하여 각자의 전문성을 충분히 반영하고 협조하는 한편, 입법 관련 전문가의 상호교류와 입법정보의 공유를 확대하 는 등 양부의 협력을 보다 강화할 필요가 있다. 입법부와 행정부가 법률안의 입안단계에서부터 입법정책에 대한 이해를 넓히면서 입법정보를 서로 교환하는 등 서로의 이해를 높이는 노력을 한다면 불필요한 긴장관계의 조성없이 원활하게 입법을 추진할 수 있을 것으로 생각된다. 또한, 양부간의 협조와 관련하여 현실적으로 부각되고 있는 문제로서, 국회와 정부간의 원활한 업무협조를 위해 제도적 개선을 요하는 사항으로는 정부입법사무와 대국회 입법사무에 관하여 행정부의 입장을 대표하는 법제처장의 대외적 지위에 관한 문제를 들 수 있다. 계급적 관념이 강한 우리 공직사회에 있어서는 비장관급인 법제처장이 장관급인 국회사무총장을 상대로 대국회업무를 원활히 추진하기 어려운 것이 현실이고 이는 정부입법추진에 상당한 장애요인으로 작용하고 있는 것이 현실이다. 업무의 비중에 상응하는 법제처장의 지위복원이 절실하다. 行政立法 관련 判例에 대한 몇가지 所見 가. 憲法裁判所 判例 남북교류협력에관한법률 제9조제3항(남한의 주민이 북한의 주민등과 회합, 통신 기타의 방법으로 접촉하고자 할 때에는 통일부장관의 승인을 얻어야 한다) 위헌소원사건(2000.7.20, 98헌바63)에서 헌법재판소는 “이 사건 법률조 91) 현행 남북관련법제에 대하여는 특히 남북교류협력에관한법률에 대하여 기본법적 성격이 미흡하다든지, 위임 준용규정이 과다하고 규제일변도이며 절차가 번잡하고 업무관할이나 창구단일화론등에 문제가 있다는 지적이 있어왔다. 법제처의 1999년도 남북법제연구보고서(남북교류협력법제의 개선방향) 및 2000년도 남북법제연구보고서(Ⅰ) 에서도 동법의 법체계상의 문제와 입법기술상의 문제 및 내용상의 문제와 그 개선에 대하여 자세히 다룬 바 있다. 항은 북한주민등과의 접촉에 관한 승인의 기준을 명시하지 아니한 채 포괄적으로 통일부장관의 일방적인 판단에 위임하고 있어 헌법 제75조 포괄위임금지원칙에 위반된다.”는 청구인의 주장에 대하여 “헌법 제75조에서 규정하고 있는 포괄위임입법금지의 원칙이란 법률이 대통령령 등의 하위법규에 입법을 위임할 경우에는 법률로써 그 위임의 범위를 구체적으로 정하여야 하며 일반적이고 포괄적인 입법위임은 허용되지 아니한다는 것을 뜻하는 것이므로, 통일부장관의 승인권에 관한 기준이나 구체적 내용 등을 대통령령 등에 위임하지 아니하고 있는 이 사건 법률조항에 관하여 포괄위임금지의 원칙이 적용될 여지는 없다고 할 것이다.”라고 판시한 바 있다. 이 사건에서 청구인이 제기한 여러 가지 주장에 이유가 없다고 보는 점에서는 의문이 없다. 다만, 여기서 생각해보고자 하는 점은, 통일부장관의 승인을 얻지 아니하고 북한주민과 접촉한 경우에는 형사처벌(동법 제27조)을 받게 되는 등 그 승인권의 기준이나 구체적 내용 등이 국민에게 미치는 영향이 매우 지대한 것인데도 사전에 국민에게 입법예고하고 국민의 의견을 수렴하여 정식적 법령제정절차를 거쳐 제정하는 대통령령으로 규정하면 안되고, 통일부장관이 내부적으로 작성하여 공표하는 고시형식(대북접촉교류허용기준)으로 규정하면 포괄위임금지원칙이 적용되지 아니하기 때문에 가능하다는 논지는 어딘가 석연치않게 느껴지기 때문이다. 이러한 측면에서 볼 때, 예컨대 법률에서 통일부장관의 승인을 얻도록 한 것은 그 승인권행사에 필요한 기준을 장관이 정할 수 있도록 위임한 것과 같이 볼 수 있으므로 위 허용기준은 이른바 法令補充的規則에 해당하는 것이고 헌법 제75조의 규정에 의한 포괄위임금지의 원칙과는 관련이 없다는 식으로 “大統領令” 관련부분은 언급하지 않는 것이 남북교류협력에관한법률에 의한 접촉승인의 법적 성격과 위임법리의 원칙에 비추어 오히려 무난하지 않았겠는가 하고 생각되는 것이다. 먼저 동법에 대하여 살펴보면 동법은 1988.7.7. 대통령 특별선언과 한반도의 긴장완화를 위한 북방외교와 대북정책의 후속조치로 1990.8.1. 제정된 것으로서 남북간의 교류협력이 국회에서 제정되는 법률의 테두리안에서 추진될 수 있도록 하며 교류협력목적상 적당하다고 인정되는 범위안에서는 다른 법률에 우선하여 적용되도록 한, 당시의 상황으로서는, 획기적인 입법조치라 할 수 있다. 동법의 시행에 관하여 주요한 규율사항이 대통령령을 비롯한 하위법령과 통일부의 행정규칙에 해당하는 각종 고시 등에 의하여 규정되도록 한 것도 안보상황과 남북관계의 불확정성, 탄력적 정책추진의 필요성, 정책추진기관의 일원화의 필요성 등에 의한 것으로 이해될 수 있고, 이러한 상황의 본질은 비록 동법제정후 10여년이 지나 대내외적 입법환경이 변화되고 우리 정부의 대북포용정책으로 남북교류협력 92) 의회는 법률을 살아있게 하는 일반적 정책과 기준을 설정하고, 행정기관은 그 기준을 구체화하고 그 공백을 보완하며 특정한 사안에 대하여 이를 적용할 수 있도록 하는 것이라는 Rehnquist, J.(현 미국대법원장)의 견해는 행정입법의 역할과 관련하여 참고할 만하다. “The most that may be asked under the separation-of-powers doctrine is that Congress lay down the general policy and standards that animate the law, leaving the agency to refine those standards, fill in the blanks, or apply the standards to particular case.” Industrial Dept. v. American Petroleum Inst., 448 U.S. 607, 608(1980) 이 확대되어 가고 있는 추세이기는 하지만, 오늘날에 있어서도 크게 달라진 점이 없다. 북한주민과의 접촉승인여부도 이러한 법적 특수성의 고려하에 판단되어져야 할 것인데, 과연 북한주민과의 접촉기회를 갖는 것이 국민에게 일반적으로 보장되는 일반적인 자유와 권리로 볼 수 있을 것인지는 문제이다. 동법의 제정으로 북한주민과의 접촉기회를 갖는 것이 권리차원으로 승격된 것인지 국가보안법적용의 예외적 경우로서 특별한 허용의 결과에 해당하는 것인지는 남북대치상황과 분단의 현실에 따른 남북관계의 특수성에 비추어 볼 때 신중하고 조심스러운 판단이 있어야 할 것으로 본다. 두 번째로 위임법리에 대하여 살펴보면, 이 경우 동법의 제정으로 권리적인 측면이 부각되었다고 하더라도 그 권리행사의 허용여부에 대하여는 동법제정의 특수성에 비추어 볼 때 법률적인 기속이 매우 완화된, 즉 법률상의 규율밀도가 매우 낮은 것이 될 수밖에 없다는 것이 우선 고려되어야 할 것이다. 요는 이러한 사안의 경우 그 “승인의 기준은 대통령령으로 정한다”라고 하더라도 동법의 전체적 취지상 행정입법의 위임법리에서 벗어나지는 않는 것이 아닌가 하는 점이다. 헌법 제75조(大統領은 法律에서 구체적으로 범위를 정하여 委任받은 사항과 法律을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 大統領令을 발할 수 있다)중 위임입법의 해석에 있어서 헌법재판소와 대법원은, 예컨대 자치입법의 경우 헌법상의 보장차원에서 조례에 대한 위임은 조례제정권자인 지방의회가 주민의 선거를 통해서 구성되는 민주적 정당성을 가진 주민대표기관이기 때문에 법률에서 개괄적으로 위임하더라도 위임입법의 한계를 넘지 않고 또 일반적으로 위임의 구체성정도는 사안에 따라 판단하여야 한다고 판시해온 바와 같이 이 경우에 있어서도 헌법상의 통일조항과 동법의 특수성에 비추어 개괄적인 위임이 있는 것으로 볼 수 있지 않겠는가 하는 것이다. 그렇지 않다면 법률을 집행하기 위한 대통령의 집행명령으로 볼 수도 있지 않겠는가 하는 점이다. 통일부장관의 승인권행사를 지휘 감독하기 위한 명령을 대통령령 형식으로 발령 못 할 바도 없는 것이고, 이에 관련한 사법적 판단은 그 대통령령이 합리성을 결여했다고 인정하는 경우 구체적 사안에 대하여 적용을 거부하면 될 것으로 생각되는 것이다. 93) 이 사건은 “국립묘지령 법적 근거없다”는 표제로 언론에 보도되었다(대한매일, 2002.2.25). 94) 국립묘지령 - 내용 : 국립묘지의 설치 위치, 안장대상 및 그 심사를 위한 안장심사위원회(위원장은 국방부제1차관보, 관계부처 국장급, 민간위원으로 구성), 그밖에 안장에 관한 사항, 묘역의 설치 시설기준 및 관리에 관한 사항을 규정하고 있으며, 동시행규칙에서는 안장신청 등의 구체적인 절차 등을 규정하고 있음. - 연혁 : 1956년 4월 30일 국방부장관 소속하에 군묘지를 설치할 목적으로 군묘지령(대통령령 제1144호)을 제정하여 시행하였으나, 1965년 3월 30일 군묘지령을 폐지하고 국립묘지령(대통령령 제2092호)을 제정하면서 군인 및 군속 외에 그밖의 국가유공자 등의 유골 등도 안장할 수 있도록 함. 委任法理의 본질이 국민을 규율하는 규범을 의회가 아닌 행정기관에서 정할 경우 법률에서 정한 기준의 범위안에서 행하여야 한다는 것으로 본다면, 통일부장관의 승인권행사의 기준을 법률에서 정하지 아니한 이 사안의 경우 이를 통일부의 고시로 정하면 되고 대통령령으로 정하면 안된다는 것은 납득하기 어렵다 할 것이다. 남북관계의 특수성 등에 비추어 볼 때에도 국민에게 예고되고 그 의견을 수렴하여 민주적 정당성을 확보할 수 있는 대통령령의 절차적 의미가 소홀히 새겨져서는 안될 것으로 본다. 나. 行政判例 국립묘지안장신청거부처분취소청구사건(서울고등법원, 2001누10631)에서 서울고등법원 제4 특별부는 국립묘지령(대통령령)의 근거에 관하여 “헌법 제40조에 의하면 입법권은 국회에 속하고, 헌법 제75조에 의하면 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 관한 대통령령인 ‘위임명령’과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관한 대통령령인 ‘집행명령’을 발할 수 있을 뿐이므로, 대통령이 대통령령을 제정하기 위해서는 법률의 근거가 필요하다. 그런데 이 사건 처분과 관련된 국립묘지령은 현행법상 근거법률이 존재하지 않는 대통령령이다. ......법률의 근거없이 제정된 대통령령이라도 국민의 권리의무와 직접 관계가 없이 행정조직 내부의 조직과 활동에 관한 사무처리준칙을 정한 경우에는 이 범위 내에서 그 대통령령이 유효하다고 볼 수 있음은 별론으로 하고, 그것이 국민의 권리의무와 직접 관계가 있는 경우라면 법규명령으로서 규범적 효력을 가질 수는 없다고 할 것이다. 그런데 이 사건 처분의 근거와 관련하여 국립묘 지령 제3조에서는 국립묘지 안장의 요건에 관하여 규정함으로써 국민의 권리의무와 직접 관련된 사항에 관하여 규정하면서도 아무런 법률적 근거를 갖고 있지 아니하므로 이러한 대통령령에 국민으로 하여금 권리 의무를 발생하게 할 수 있는 규범적 효력을 부여할 수는 없고, 따라서 국립묘지령 제3조는 이 사건 처분의 적법성을 심사하는 기준으로 삼을 수 없다.” 라고 판시한 바 있다. 이 판결은 국립묘지령뿐만 아니라 그밖에 법률적 근거를 명시적으로 규정하고 있지 아니하는 현행의 다른 하위법령에 대해서도 그 입법의 적정성에 관한 재검토를 해보게 하는 계기가 되고 있다. 이 사건은 국립묘지령상의 안장대상자중 국가유공자등예우및지원에관한법률과 독립유공자예우에관한법률에서 명시하고 있는 대상외에 그밖의 대상자는 국립묘지령에 의하여 그 대상여부가 결정됨으로써 그 법적 근거와 효력이 문제된 것인데, 국가유공자중 어느 정도의 범위까지 국립묘지안장대상으로 할 것인지의 문제는 제한된 국립묘지묘역의 현실적인 한계와 영조물관리상의 문제에 비추어 볼 때 법률로 모두를 구체화할 수는 없다고 생각되고, 특별히 안장대상으로 법률에 규정된 대상(국가유공자등예우및지원에관한법률 등에서와 같이 제한적으로 규정된 대상) 외에는 정부조 95) 예컨대, 법규명령과 행정규칙의 구별문제(제재적 행정처분의 기준을 정한 시행령 시행규칙의 법적 성질을 중심으로) 토론 및 홍준형 교수의 논문(법제, 법제처, 1998.8, pp.24-55), 대통령령으로 정한 재량준칙(제재적 처분의 기준)의 법적 성질 및 효력, 최정일(법제, 법제처, 2001.10, pp.3-22) 등 참조. 96) 대법원, 1983.6.14, 83누54 訓令이란 행정조직 내부에 있어서 그 권한의 행사를 지휘 감독하기 위하여 발하는 행정명령으로서, 훈령, 예규, 통첩, 지시, 고시, 각서 등 그 사용명칭여하에 불구하고 공법상의 법률관계 내부에서 준거할 준칙 등을 정하는데 그치고 대외적으로는 아무런 구속력도 가지는 것이 아니다. 직법에 근거한 국방부와그소속기관직제(동직제 제3장은 국립묘지관리를 위하여 국립현충원을 설치)의 시행을 위한 국립묘지령에서 정 할 수 있다고 볼 것이다. 따라서 앞으로 안장대상자를 결정함에 있어서 그것이 비록 내부적으로 합리적 기준과 신중한 절차에 의한다하더라도 그 대상이 될 수 있는지의 여부는 국민의 권리와 관계되는 중요한 민원사항이 될 수 있다는 점에서 법률상의 구체적 규정을 두는 방안을 검토해나가는 것은 別論으로 하더라도, 국립묘지령이 설혹 명시적 위임이 없다는 주장은 있을 수 있으나 법적 근거가 전혀 없는 것이고 따라서 처분의 근거가 되는 법적 효력이 없는 것이라고는 볼 수 없다고 생각한다. 법률로 대상을 정할 경우에도 어느 정도 포괄위임형태를 띨 수밖에 없는 점도 아울러 고려되어야 할 것이다. 다. 行政處分基準의 法規性 論議에 관한 見解 종래 행정처분의 기준을 정한 부령과 훈령 등의 대외적 효력에 대해서는 많은 논의가 있어 왔다. 그것이 훈령 등으로 규정된 경우에는 예외없이 대외적 구속력이 없는 행정규칙 으로 취급되어 왔고, 법률의 위임근거에 따라 총리령 부령(시행규칙)으로 규정된 경우에도 마찬가지였다고 할 수 있다. 행정규칙 은 법규의 형식으로 제정되어도 행정규칙으로서의 성질이 변하는 것은 아니어서, 일반국민이나 법원을 구속할 수는 없다고 보는 입장이다(消極說과 判例). 연혁적으로 보면 1980년대까지는 재량행사를 내부적으로 제한하고 표준화하는 행정처분규칙을 각 부처의 훈령 등에서 정하고 있는 경우가 많았고 이러한 훈령 등은 그야말로 대외적 효력이 없는 행정규칙으로 취급될 수밖에 없었다. 그러나 1984년 건설부훈령에 규정된 청문절차위반에 대한 위법성이 대법원에서 인정(1984.9.11, 82누166)되어 청문절차와 행정처분기준에 관한 관심이 제고되고, 1980년대 중반부터 법령안입법예고에관한규정(1983.5.21, 대통령령 제11133호)의 시행이 정착되면서 이러한 행정처분기준도 국민의 권익에 현실적인 영향을 미치므로 법률에 위임근거를 두고 국민에게 입법예고되어 그 의견을 수렴하는 부령형식으로 발령하도록 법제처에서 각 부처에 권고하면서부터 부령으로 규정되기 시작하였고, 1990년대 중반에 이르러 모든 기존 법률상의 처분에 관한 기준이 부령으로 완비되었다. 부령으로 규정된 행정처분기준에 대하여 법규명령성을 부인하는 소극설이나 판례는 연혁적으로 그 부령상의 기준이 종전의 훈령으로부터 연유된 동일한 성질의 것으로 보았거나 부령으로 규정된 기준이 훈령시와 다름없이 97) 대법원, 1997.12.26, 97누15418. 당해 처분의 기준이 된 주택건설촉진법시행령 제10조의3제1항[별표 1]은 주택건설촉진법 제7조제2항의 위임규정에 터잡은 규정형식상 대통령령이므로 그 성질이 부령인 시행규칙이나 또는 지방자치단체의 규칙과 같이 통상적으로 행정조직 내부에 있어서의 행정명령에 지나지 않는 것이 아니라 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 있는 법규명령에 해당한다. 98) 법령안심사기준, 법제처, 1996, p.37. 99) 金東熙 교수님은 원칙적으로 적극설이 옳다고 본다. 왜냐하면 법률이나 법규명령은 그 형식에 따라 원칙적으로 대외적 구속력이 인정되는 것이기 때문이다. 따라서 행정규칙으로 규율되고 있던 사항이라도 그것이 일단 대통령령이나 부령 등의 형식으로 규율된 경우에는, 그것은 실정제도상 외부적 효력이 인정되는 법규명령의 형식에 의하고 있다는 점에서, 그에는 대외적 구속력이 인정된다고 본다. : 전게서, p.151. 金 교수님은 또한 재량준칙의 법규성과 관련하여 헌법재판소의 판례를 다음과 같이 원용하신다. 대법원과는 달리 헌법재판소는 평등원칙에 기한 행정의 자기구속원리에 따른 재량준칙의 準法規性의 법리를 개진한 바 있다. 즉 동 재판소는 1990.9.3, 선고, 90헌마13 결정에서 “재량행사의 준칙인 (행정)규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되게 되면, 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되고 그러한 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 된다 할 것”이라 판시하였다. : 전게서, p161, 주2). 지나치게 획일적이고 비탄력적이어서 구체적 타당성이 의문시되는 것으로 보았기 때문인 것으로 생각된다. 이러한 문제는 사실 법제처의 심사미진에도 기인하는 결과라 할 수 있다. 통상 법령의 본문 내용에 대한 심사에 치중하다보면 別表로 첨부되어 있는 행정처분기준에는 그다지 시간을 할애하지 못하는 경우도 있었을 것이기 때문이다. 이러한 행정처분기준들에 대하여는 앞으로 가중 감면규정의 명시와 개선, 정상을 참작한 적절한 적용 등 구체적 타당성을 제고하도록 하여 국민의 신뢰를 확보하도록 하고 나아가 그 법규성을 의심받지 않도록 범정부차원에서 일괄적인 재검토와 개선(법령정비)이 필요하다고 생각된다. 최근 대법원은 행정처분기준이 대통령령에 규정된 경우 그 법규성을 인정한 바 있다. 그러나 법률에서 행정처분기준을 대통령령(시행령)에서 정하도록 위임할 것인가 부령(시행규칙)에서 정하도록 위임할 것인가하는 것은 입법상 시행법령의 선택에 관한 문제이지 그 로 인하여 효력상의 차이가 생긴다는 것은 납득하기 어렵다. 입법상 어떤 사항을 행정입법 사항으로 할 것인가는 행정의 전문성 탄력성 등 행정입법의 필요성에 관한 일반론에 따를 것이나, 구체적으로 어떤 사항을 대통령령으 로 또는 총리령 부령으로 규정하도록 할 것 인지의 문제는 國務會議 심의필요성과 관련하여 판단한다. 대체로 여러 부처의 업무와 관계되거나 관계부처간의 이견조정이 필요하거나 국가적 관심사항 중요규제사항 등은 대통령령으로, 그밖의 세부적 기술적 사항 등은 총리령 부령으로 정한다. 이러한 행정입법의 형식별 소관사항의 원칙에 비추어 보면 장관의 행정처분권 행사의 내부적 기준으로서의 성격도 겸유하고 있는 행정처분기준은 대통령령으로 정할 사항이라기보다는 오히려 부령으로 정하는 것이 적절한 것이다. 어떻든 행정처분기준이 법률의 위임에 따라 정하여진 것이라면 그 형식이 대통령령이든 부령이든 모두 그 수권법률과 합체하여 법률적 효력을 가진다고 생각한다. 그리고 만일 100) 재량행위의 사법심사에 관한 외국의 예도 참고할만하다. 즉, 미국 연방행정절차법(APA) 제701조(a)는 행정행위에 대한 사법심사권을 “(1) 법률이 사법심사를 배제하고 있거나, (2) 행정기관의 행위가 법률에 의하여 행정기관의 재량에 맡겨져 있는, ―정도를 제외한 범위안에서(except to the extent that― (1) statutes preclude judicial review; or (2) agency action is committed to agency discretion by law.)" 인정하고 있는데, 위의 두 번째 예외인 포괄적인 재량전속문제는 동법 제706조(2)(A)의 규정 즉, ”법원은 행정기관의 행위, 사실인지 및 결론이 ........자의적이고 일관성이 없거나, 재량권의 남용(abuse of discretion) 또는 기타 법률에 위반될 경우에는 이를 위법한 것으로 배척할 수 있다“는 규정과 관련하여 해석되고 있다. 그 행정처분기준이 지극히 불합리하여 모법의 위임취지를 벗어나는 것이라고 판단되는 경우 에는 법원은 그 법규성을 부인할 것이 아니라 위임입법의 한계를 넘은 위헌 위법의 대통령령 또는 부령으로 보아(헌법 제107조제2항) 그 불합리한 부분에 한하여 적용을 거부하면 될 것으로 본다. 마지막으로, 입법예고제도가 법률의 명시적 규정없이 대통령령에 의하여 시행되던 종전과는 달리 법률(행정절차법)에 의하여 시행(1998.1.1)되는 오늘날에 있어서는 행정처분기준의 법규성 논의에 있어서도 국민의사가 공식적으로 수렴되는 입법형식인가 하는 절차적 정당성의 확보문제가 아울러 중시되어야 할 것으로 생각한다.