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bj6s7 지방자치단체의 구역과 경계분쟁 ­ 바다 및 공유수면매립지에 관한 분쟁을 중심으로 ­ 조 정 찬 Ⅰ. 문제의 제기 Ⅱ.지방자치단체의 구역의 개념 Ⅲ.지방자치단체의구역관련법제의 연혁 및 현황 Ⅳ. 일본의 관련법제 및 우리 법제와의 비교 Ⅴ. 쟁점사례에 대한 검토 1. 쟁점개요 2. 관련 행정기관의 견해 3. 관련판례 4. 법제처의 정부유권해석 5. 검토의견 Ⅰ. 문제의 제기 최근에 공유수면매립지의 관할을 둘러싸고 지방자치단체간의 분쟁이 빈발하고 있다. 대표적인 사례로서 2000. 9. 7 당진에서 아산국가공업단지 항만개발사업에 따른 매립토지(제방)의 지적등록과 관련하여 평택시를 상대로 헌법재판소에 권한쟁의 심판청구를 제기한 것을 들 수 있으며(2000헌라2) 그밖에 순천시와 광양시 사이에서 광양만을 매립하여 조성한 율촌공단의 관할을 둘러싸고 전라남도 지방분쟁조정위원회에 분쟁조정을 신청한 사례도 있다. 공유수면매립지의 관할을 둘러싼 분쟁에 있어서는 공유수면이 지방자치단체의 구역에 해당하는지의 여부가 쟁점으로 부각하고 있는 바, 이는 지방자치가 복원된 지금까지도 지방자치단체의 성립에 있어 3대요소중 하나인 구역의 개념에 관한 이해가 부족함을 나타내는 것이라 하겠으며 한편으로는 지방자치단체의 구역에 관한 현행법제의 미비에서도 그 원인을 찾을 수 있다고 본다. 공유수면중 우리나라의 3면을 차지하고 있는 바다는 그 자체로서도 경제적 가치가 높을 뿐만 아니라 바다의 매립이 광범위하게 진행되고 있는 현실에서 새로 생긴 토지의 귀속을 둘러싼 지방자치단체간의 이해관계가 첨예하게 대립될 수 밖에 없어 바다 및 매립지에 대한 지방자치단체의 구역 결정문제는 중대한 관심사가 되고 있으며, 위와 같은 분쟁은 앞으로도 계속될 것으로 예상된다. 1) 여기에서 통치권 이란 용어를 사용한 것은 자치권보다는 넓은 개념을 상정한 것이며, 국가의 일선행정기관으로서의 지방자치단체장의 권한까지를 포함하는 의미로 사용한 것이다. 加藤榮一, 地方公共團體の 區域, 有斐閣, 現代行政法大系 第8卷, 昭和 59年, p.47 주2 참조. 2) 加藤榮一, 위글, p.43 3) 지방자치법해설집, 경기도. 1991. p.46 4) 심현정, 관할구역변경제도에 관한 소고, 법제처, 자치입법실무강의 제2집. 1997. p.183 5) 구역은 지역적 구성요소, 주민은 인적 구성요소이며, 자치권은 법제도적 구성요소라고 설명되기도 한다. 박윤흔, 행정법강의(하), 박영사, 2001. p.108 6) 심현정, 앞글. p.183 7) 경기도, 지방자치법해설집에서는 구역은 한편에서는 그 범위내에 있는 자에 대하여는 주민인지의 여부에 관계없이 당해 지방자치단체의 권한을 미칠 수 있게 함과 동시에 다른 한편에서는 다른 지방자치단체가 그의 범위내에서 행정을 하는 것을 간여할 수 없게 하는 힘을 준다 라고 설명한다. (p.46) 8) 加藤榮一은 여기에 관하여 다음과 같이 설명한다. 지방자치단체(지방공공단체)의 구역은 주민의 범위를 결정한다. 즉, 주민이라 함은 그 구역내에 생활의 본거를 둔(주소를 가진)자로서 당해 지방자치단체의 행정에 능동적으로 참가할 수 있는 자이다. 반대로 구역내에 있는 자에게는 주민이든 아니든 묻지 않고 그 지방자치단체의 통치권(조례의 효력등)이 미친다. 통치권 가운데에는 특수하고 구체적인 것, 즉 구역과 다른 범위를 갖는 것이 있지만(경찰법 제60조의2에 의한 도도부현경찰의 관할의 특례, 도로법 제15조에 의한 도로관리자의 관할구역의 특례 등. 자주 문제가 되는 것은 도도부현지사가 어업권 및 공유수면매립면허에 관한 권한을 행사한 경우에 그것이 바로 수면에서의 도도부현의 일반적 구역을 설정 또는 변경하는 것으로 오해하는 것인데, 이 점에 관하여 경찰법 및 도로법의 조문은 오해가 생기지 않는 표현으로 되어 있다. 주3), 그것은 법령의 특별한 규정에 의한 것으로서(주3 외에 지방자치법 제244조의3에서는 구역외에 공공시설을 설치하는 것을 허용하고 있다. 예를 들면 A市가 그 수도나 버스노선을 이웃의 B町의 구역내에 연장하는 것 등이다. 주4), 그와 같은 특별한 규정이 없는 한 일반적으로는 이 구역에서 당해 지방자치단체의 통치권이 같은 레벨의 다른 지방자치단체의 통치권을 배제하고 행사되는 것이다 앞 글 p.44 이 글에서는 지방자치단체의 구역에 대한 일반적 설명을 통하여 바다 및 그 매립지의 귀속에 관한 원칙을 찾아보고, 현행법제의 연혁 및 현황을 살펴보며, 우리 법제에 영향을 끼친 일본의 관련법제와의 비교를 통하여 법제면에서의 미비점과 보완사항을 검토하고자 하는 바, 이와 아울러 위에서 언급한 당진군과 평택시 사이의 분쟁을 중심으로 사례분석을 곁들임으로써 이해를 돕고자 한다. 현재 헌법재판소의 심리가 진행되고 있는 시점에서 이와 같은 논의를 하는 것이 만시지탄의 느낌을 주며, 자칫 이해 당사자 어느 일방으로부터 심리에 영향을 미칠 수 있다는 지적을 받을 수 있다는 점에서 시의적절하지 못한 감이 있으나, 한편으로는 이 문제에 관하여 그동안 학계에서는 물론 행정실무상으로도 너무 소홀히 취급해 온 점을 반성할 필요가 있다고 보면서 앞으로 보다 심도있는 논의가 이어지고 관련법제가 조속히 보완되는 계기가 될 것을 기대한다. Ⅱ. 지방자치단체의 구역의 개념 지방자치단체의 구역이란 어느 지방자치단체의 통치권이 일반적 배타적으로 행사되는 공간적 범위를 말한다. 일반적으로 구역 이라 함은 일정한 목적을 달성하기 위하여 일정한 기준에 따라 국토공간을 구분하여 놓은 일정한 지리상의 한계 라고 정의할 수 있으며, 지방자치단체의 구역은 지방자치단체가 그의 권한을 행사할 수 있는 장소적 범위 를 말한다고 설명되기도 한다. 지방자치단체는 지방 이란 용어가 시사하듯이 지역을 기초로 하는 공법인으로서 그 구역은 인적 요건으로서의 주민 및 자치를 위한 권능으로서의 자치권과 더불어 지방자치의 3요소 내지 지방자치단체 구성의 3요소를 이루며, 이는 국가 구성의 3대요소가 영토 주권 및 국민인 것에 상응한다고 볼 수 있다. 지방자치단체의 구역은 그 자체로서 지방자치단체 성립의 핵심적인 요소이면서도 적극적으로는 그 구역안에 주소를 가진 자를 구성원으로 하여 이를 지방자치단체의 권능에 복종하게 하고, 소극적으로는 자치권이 일반적으로 미치는 범위를 한정하는 의미를 갖는다. 9) 심현정, 앞글, p.183 10) 일본의 경우는 후술하는 바와 같이 법령으로만 구역을 결정하는 것이 아니라 내각 내지 국가기관으로서의 도도부현지사도 일정한 경우 처분형식으로 구역결정에 관여할 수 있는 바, 이 역시 지방자치의 관념과 상치되는 것은 아니라고 본다. 加藤榮一. 앞글. p.44 11) 내무부, 지방행정구역발전사, 1970. pp.7-10 참조 12)물론 각 개별법령에서는 국가기관의 행정관할구역 내지 선거구 획정등을 별도로 정하고 있으나 여기에서도 지방자치단체의 구역 설정을 바탕으로 하고 있다는 것이다. 13) 경기도. 앞책. pp.47-49에서 재인용 지방자치단체의 구역은 국가에 소속된 각종 행정기관의 행정관할범위인 행정구역과 그 개념상 차이가 있다. 즉, 구역의 설정은 전통과 역사성에 입각하는 반면 행정구역의 획정은 인위성 합리성을 특징으로 한다. 이러한 구별에 관한 전통적인 설명을 보면, 지방자치단체의 구역을 설정함에 있어서는 주민의 자치의식 내지 지역적 공동의식이 중요한 요소이나 행정구역은 행정을 합리적이고 능률적으로 수행하기 위하여 설정된 지역적 단위라고 한다. 그러나 오늘날의 지방자치에 있어서는 지역적인 연대감을 그리 중요한 요소로 보는 것 같지는 않으며 이는 지방자치의 전통이 일천한 경우 또는 도시화가 진전된 현대사회에 있어서는 더욱 그러하다고 한다. 지방자치단체의 구역을 결정하는 권한도 행정구역과 마찬가지로 국가에게 주어져 있다. 즉 구역의 결정은 뒤에서 보는 바와 같이 법령에 의하게 되며 법령의 제정 개정은 국가의 권한에 해당하기 때문이다. 행정구역외에 지방자치단체의 구역까지도 국가가 결정권을 갖는다는 것은 지방자치권의 기원에 관한 전래설의 입장에 비추어 볼 때 당연한 것이라 할 수 있다. 우리나라에서는 지방자치를 최초 도입할 때부터 행정구역을 그대로 지방자치단체의 구역으로 정하였으며, 당시의 행정구역은 근대화를 시작하던 1896년 이후 역사적 전통에 입 각하면서도 근대화에 따른 행정구역 개편의 필요성을 감안하여 정하여졌던 것이다. 지방자치가 유명무실하던 시기에는 행정구역과 구역의 개념을 구분할 실익이 적었으나 지방자치가 복원된 이후에는 지방자치단체의 폐치분합 내지 경계변경등이 이루어질 경우 행정구역도 같이 달라지고 있기 때문에 양자는 큰 차이가 없다고 볼 수 있다. 오늘날에 와서 지방자치단체의 구역은 종전에 형성된 구역을 그대로 이어받음을 원칙으로 하면서도 행정의 합리성을 목적으로 하는 구역변경이 빈번히 이루어지고 있는 바, 다만 그 절차에 있어서 해당 지방자치단체 내지 지역주민들의 의사를 반영시킨다는 점에 특색이 있다. 구역변경의 원인은 자연적 원인, 예컨대 천재지변에 의한 하천의 흐름 변화등에서 찾을 수도 있으나 자연적 원인에 의한 변경 역시 행정의 능률성 합리성 제고에 목적이 있기 때문에 인위적 원인에 의한 구역변경과 따로 구별할 필요는 없다. 행정구역을 포함한 구역의 변경은 정치적 이유로 인하여서도 이루어지지만 주민의 복리증진을 위한 행정기능의 합리적 배분이라는 차원에서 일정한 기준을 제시할 수 있다. 여기에 관한 A.C. Millspaugh의 견해를 살펴보면 첫째 요소는 공동사회적 요소로서 지방행정구역을 자연발생적인 주민의 공동생 14) 이하 심현정, 앞글, pp.196-197 재정리 활권과 일치시키는 것이라고 한다. 여기에서 공동사회 란 뚜렷한 지방성을 가져야 하고 지역적인 범위가 지형지물에 의하여 개략적이나마 구분될 수 있는 곳에서 거주하는 인구의 집단을 가리킨다고 하며 공동사회를 성립시킬 수 있는 요소로서 ⅰ) 지리적으로 다른 지역과 한계를 정할 수 있을 것 ⅱ) 공동사회의 구성원 대부분이 서로 상면이 있을 것 ⅲ) 심리적으로 서로 동질성이 있을 것 ⅳ) 공통의 이념이 있을 것 ⅴ) 지식적 정서적으로 초점이 일치될 수 있을 것 ⅵ) 경계적 이해관계에서 서로 연대성이 있을 것 ⅶ) 경제적인 자족성이 있을 것 ⅷ) 경제적으로 상호의존성이 있을 것 ⅸ) 광역적 지대안의 여러 공동사회간에도 경제적으로 서로 연관성이 있을 것 ⅹ) 공통의 정치제도를 가지고 있을 것 등 10가지 요소중 적어도 하나 이상의 요소를 갖추어야 한다고 하였다. 둘째, 적절한 행정량, 즉 서비스단위를 들고 있으며 셋째, 재정적으로 자립성이 확보되어야 하고 넷째, 행정적 편의성에 따른 기준으로서 지방행정을 수행함에 있어서 불편함이 없도록 구역의 넓이, 지리적 위치, 중심부의 성격, 인구밀도 기타 여러 조건이 고려되어 구역이 설정되어야 한다고 하였다. 이와 같은 기준은 지방자치단체의 계층구조 설정(광역과 기초의 이중구조 등), 지방자치단체의 폐치분합까지에도 적용되는 것이지만 이 글에서 다루고자 하는 경계설정 내지 변경에 있어서도 참고로 삼아야 할 것이다. 지방자치단체의 구역에 지표가 포함됨은 당연하고 그밖에 수면 및 해면과 지하 및 상공도 여기에 해당한다고 보아야 할 것인 바, 여기에 관하여는 후술한다. Ⅲ. 지방자치단체의 구역 관련법제의 연혁 및 현황 현행 지방자치단체의 구역체계와 관련된 우리나라 지방행정구역제도의 변천사는 현대적인 지방행정구역제도가 마련되기 시작한 갑오경장 직후로 거슬러 올라간다. 현행 지방자치단체의 구역제도와 유사한 틀은 1896. 8. 4 칙령 제36호로 지방제도관제봉급경비개정의건 을 반포하여 종전의 23부제를 폐지하고 13도제의 지방행정체계를 마련한 데에서 기인한다. 그러나 여기에서는 13도와 그 관할구역에 두는 군을 열거함에 그쳤고, 지방행정구역의 변경에 관하여 법적 절차가 마련된 것은 1909. 6. 25 법률 제29호로 지방구역의명칭의변경에관한건 이 공포되면서부터이다. 이 법에서는 도와 府 郡을 폐치분합하거나 명칭 또는 구역을 변경할 때에는 이를 칙령에 의하도록 하고(제1조), 면의 폐치분합 기타 명칭변경은 내부대신이 이를 정한다고 하여 현행의 구역 및 명칭의 변경에 관한 규정과 유사한 내용을 담고 있었다. 1913. 12. 29에는 부령(조선총독부령) 제111호로 도의위치와관할구역및부군명칭위치관할구역 이 제정 공포되어 부 도 및 군과 그 관할구역에 두는 행정구역을 정하게 되었는데, 여기에 따라 대체로 오늘날의 지방행정구역의 명칭 및 체계가 확립되었고 이는 해방이후까지 그 기본틀을 유지하여 왔다. 다만, 위 부령 제111호는 부 도 및 군에 두는 행정구역을 열거하였을 뿐 구체적으로 그 행정구역의 범위를 특정한 것은 아니었으며, 국토상의 어느 부분이 어느 구역에 속하는지는 사회일반 15) 군정법령 제21호 제11조 : 모든 법률 또는 조선 구정부가 발포하고 법률적 효력이 있는 규칙 명령 고시 기타 문서로서 1945년 8월 9일 실시중인 것은 그간에 폐지된 것을 제외하고는 조선군정부의 특수명령으로 폐지될 때까지 전 효력을 갖고 존속함 16) 동 대통령령의 본문 : 시 도의 위치, 관할구역과 區府郡島 경찰서 소방서의 명칭 위치 및 관할구역은 단기 4281년 8월 14일 현재에 의한다. 17) 지방자치단체의 구역은 지방행정구역과 법적으로 구별되는 개념임에도 불구하고 종전에 의한다 라는 표현을 사용한 것은 타당하지 못한 점이 있다. 18) 관할구역과 구역이라는 용어가 혼용되고 있으나 같은 의미로 보아야 한다. 19) 지방자치법 제1장 총강중 제2절은 지방자치단체의 구역을, 제3절은 지방자치단체의 기능과 사무를 각각 규정하였고 제2장에서는 주민에 관하여 규정하였는데, 제1장 제3절은 자치권의 범위와 밀접한 관련을 맺는다고 볼 때 지방자치의 3요소를 지방자치법의 맨 앞에서 규정한 것으로 볼 수 있다. 다만, 주민만을 독립된 장으로 편제한 것은 주민에 관련된 조문이 많기 때문인 것으로 여겨진다. 의 관념에 맡겨지고 법령에서 이를 규정한 것은 아니었다. 국토의 특정지점이 특정한 행정구역에 속하는지 공식적으로 파악할 수 있게된 것은 토지조사사업(1910년～1918년)과 임야조사사업(1916년～1924년)이 완료된 1920년대 중반으로 보아야 할 것인데, 이 경우에도 그와 같은 사항은 법령에 규정된 것이 아니고 지적관련공부에서 지번의 표시로 행정구역을 명시한 바에 따른 것으로서 지방자치단체의 구역이 법령에 직접 설정된 것은 아니었고 입법상 불완전성을 내포하고 있었던 것이다. 위의 총독부령은 1945. 11. 5 군정법령 제21호 제11조에 의하여 그 효력을 지속하게 되었고 건국후에는 1948. 11. 17 법률 제8호 지방행정에관한임시조치법 에서 서울시와 14개도의 설치근거를 두고 시 도의 위치와 관할구역은 대통령령으로 정하도록 위임한 바에 따라 1948. 11. 18 대통령령 제34호로 지방행정기관의명칭 위치및관할구역에관한건 이 공포되었는 바, 여기에서 지방행정기관의 명칭 및 구역에 관하여 새로 정함이 없이 이를 1948. 8. 15 현재에 따르도록 하였다. 1949. 7. 4 제정된 지방자치법(법률 제32호)에서도 지방자치단체의 명칭과 구역은 종전의 府를 市로 하는 이외에는 모두 종전에 의 하고 이것을 변경하거나 폐치분합할 때에는 법률로써 하여야 한다 라고 규정하였던 바, 이와 같은 규정의 기본틀은 계속 이어져 내려왔던 것이다. 1988. 4. 6 전문개정된 지방자치법을 중심으로 하여 구역에 관한 법제를 보면, 동법 제1장 총강 제2절 지방자치단체의 관할구역에서 4개 조문을 두고 있는데 그밖에 제1장 제1절 총칙의 제3조도 구역과 직접 관련되는 조문이라 할 수 있다. 제1장 제2절의 핵심내용은 제4조(지방자치단체의 명칭과 구역) 제1항 및 제2항인 바, 그 내용을 보면 ① 지방자치단체의 명칭과 구역은 종전에 의하고 이를 변경하거나 지방자치단체를 폐치 분합할 때에는 법률로써 정하되, 시 군 및 자치구의 관할구역 경계변경은 대통령령으로 정한다. ② 제1항의 규정에 의하여 지방자치단체를 폐치 분합하거나 그 명칭 또는 구역을 변경할 때에는 관계 지방자치단체의 의회(이하 “지방의회”라 한다)의 의견을 들어야 한다. 다만, 제13조의2의 규정에 의하여 주민투표를 실시한 경우에는 그러하지 아니하다 라고 규정하였다. 동조 제3항 내지 제6항에서는 지방행정기관으로서의 구 읍 면 동 및 리와 그 하부조직(통 반)의 명칭 20) 법제처, 대한민국 법제 50년사(상권), 1999. pp. 564-568 참조 21) 그 이전의 법제에서는 부현은 종래의 구역에 의하여 군 시 및 도서를 포괄한다 (명치 32년의 府縣制 제1조), 무릇 시(정촌)은 종래의 구역을 가지며, 이를 변경하지 않는다 (명치 21년의 市制 제3조, 町村制 제3조)라고 하였으며 그보다 전에는 정촌의 구역 명칭은 모두 옛날에 의한다 (명치 11년의 군구정촌편성법 제2조)라고 규정하였기 때문에 결국 도꾸가와시대 이후의 경계를 답습한 것이라고 한다. 加藤榮一, 앞글, p.45 구역과 설치근거에 관하여 규정하였고, 제5조에서는 구역변경, 폐치 분합시의 사무와 재산의 승계에 관하여, 제6조에서는 지방자치단체 및 지방행정기관의 사무소의 소재지에 관하여, 제7조에서는 시 및 읍의 설치기준에 관하여 각각 규정하였다. 한편 제1장 제1절 제3조제2항에서는 ② 특별시와 광역시 및 도(이하 “시 도”라 한다)는 정부의 직할 하에 두고, 시는 도의 관할구역안에, 군은 광역시 또는 도의 관할구역안에 두며, 자치구는 특별시와 광역시의 관할구역안에 둔다 라고 하여 국가와 지방자치단체, 상급 지방자치단체와 하급 지방자치단체 상호간의 관할구역 획정에 관하여 규정하였으며, 동조 제3항 및 제4항에서는 지방행정기관으로서의 구 읍 면 동 및 리의 관할구역(이는 행정구역을 의미한다) 획정에 관하여 규정하였다. 지방자치법 제4조제1항 및 제2항에서는 지방자치단체의 구역을 종전에 의하도록 하였는데 여기에서의 종전이란 종전의 법령 내용만을 의미하는 것이 아니고 지적공부상의 기재등까지를 포괄하는 의미로 해석되어야 한다. 그리고 지방자치단체의 폐치 분합은 구역변경을 수반하므로 함께 규정한 것이고, 이들은 모두 법률 또는 대통령령에 의하도록 함으로써 국가에 주도권이 있음을 명시하고 있다. 구역의 변경 또는 지방자치단체의 폐치 분합에 관하여서는 1950. 1. 1 법률 제271호로 거제군설치에관한법률이 제정된 이래 수많은 단행법령이 제정 개정되어 왔으며, 특히 지방자치단체의 폐치 분합은 한때 시 또는 직할시(광역시)로의 승격을 비롯하여 군의 세분화등 지방자치단체의 신설이 성행하기도 하였고, 지방자치의 본격실시 이후에는 거꾸로 시 군의 통 폐합이 적극적으로 추진되어 왔는 바, 이와같은 폐치 분합의 결과로 지방자치단체의 구역은 과거와 비교하여 상당한 변모를 가져왔고, 지적공부를 들추어보기 전에 수많은 단행법령의 내용만 갖고서는 어느 지역이 어느 지방자치단체의 구역에 해당하는지를 파악하기 어려울 정도에 이르고 있다. Ⅳ. 일본의 관련법제 및 우리 법제와의 비교 일본에서는 지방자치단체의 구역과 관련한 제도운영경험이 오래되고 분쟁사례도 빈발하였기 때문에 지방자치법에 우리나라의 경우보다 상세한 규정을 두고 있다. 일본 지방자치법 제2편 보통지방공공단체 제1장 총칙은 제5조부터 제9조의5까지 총 11개조문을 두었는데 우리 지방자치법과 근본적인 차이가 있는 내용을 많이 담고 있다. 먼저 제5조제1항에서 보통지방공공단체(이하 지방자치단체 라고 함)의 구역은 종래의 구역에 의한다라고 규정한 것은 우리 지방자치법 제4조제1항 및 제2항의 취지와 유사하다. 동조제2항은 도도부현은 시정촌을 포괄한다 라고 규정하였는데, 이는 우리 지방자치 22) 일본에서도 지방자치단체의 구역은 지방자치법상의 폐치분합 또는 경계변경 에 의하여 이루어 지는데, 폐치분합과 경계변경 절차에 차이를 두지 않고 있는 점에 특징이 있다. 미국의 경우에는 지방자치단체에 속하지 않는 지역(unincorporated area)이 있기 때문에 경계변경이나 폐치분합에 의하지 아니한 구역변경도 있을 수 있다. 23) 제6조제2항 전단의 규정은 일본의 경우 우리와 달리 도도부현의 폐치분합 및 경계변경은 법률에 의하고 시정촌의 폐치분합 및 경계변경은 후술하는 바와 같이 도도부현지사의 처분의 형식에 의하도록 차이를 둔 점에서 그 규정취지를 찾을 수 있다. 24) 이 경우에도 일본 헌법 제95조에서 말하는 지방자치특별입법으로서 관계주민에 의한 투표가 입법의 요건이라고 보는 견해가 있다. 加藤榮一, 앞글 주9 참조 법 제3조제2항에서 시 도의 관할구역안에 자치구 및 시 군을 두도록 한 것과 같은 취지이다. 제6조에서는 도도부현의 페치분합 및 경계변경에 관하여 규정하였는데, 먼저 제1항에서 도도부현의 폐치분합이나 경계변경을 하고자 하는 때에는 이를 법률로 정한다 라고 한 것은 우리 지방자치법 제4조제1항과 같은 취지이며, 제2항에서 도도부현의 경계에 걸친 시정촌의 경계가 변경된 때에는 도도부현의 경계도 자동적으로 변경된다. 종래에 지방자치단체의 구역에 속하지 아니한 지역을 시정촌의 구역에 편입한 때에도 또한 같다 라고 한 것중 전단의 규정은 제5조제2항과 일맥상통하며 후단의 규정은 후술하는 미소속지의 편입에 따른 내용이다. 제3항 및 제4항에서 제2항의 경우에 재산의 처분이 필요한 때에는 관계 지방자치단체가 협의하여 이를 정한다. 다만, 법률에 특별한 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다 제3항의 협의에 관하여는 관계 지방자치단체의회의 의결을 거쳐야 한다 는 우리 지방자치법 제5조제1항 및 제2항에 상응되는 규정으로서 역시 서로 차이가 있다(구체적인 내용은 생략) 제7조에서는 시정촌의 폐치분합 및 경계변경에 관하여 ① 시정촌의 폐치분합 또는 시 정촌의 경계변경은 관계 시정촌의 신청에 따라 도도부현지사가 당해 도도부현의회의 의결을 거쳐 정하고 즉시 그 취지를 총무대신에게 신고하여야 한다. ② 도도부현지사는 제1항의 규정에 의하여 시의 폐치분합을 하고자 하는 때에는 미리 총무대신과 협의하여야 한다. ③ 도도부현의 경계에 걸친 시정촌의 경계는 관계있는 보통지방자치단체의 신청에 의하여 총무대신이 이를 정한다. ④ 제1항 및 제3항의 경우에 재산의 처분을 필요로 할 때에는 관계 시정촌이 협의하여 이를 정한다. ⑤ 제1항 제3항 및 제4항의 신청이나 협의에 대하여는 관계있는 보통지방자치단체의회의 의결을 거쳐야 한다. ⑥ 총무대신은 제1항의 규정에 의한 신청을 수리하거나 제3항의 규정에 의한 처분을 한 때에는 즉시 이를 고시하고, 국가의 관계 행정기관의 장에게 이를 통지하여야 한다. ⑦ 제1항 또는 제3항의 규정에 의한 처분은 제6항의 규정에 의한 고시에 의하여 그 효력이 생긴다 라고 규정하였는데, 우선 시정촌의 폐치분합 및 경계변경은 법률이나 대통령령에 의하지 아니하고 도도부현지사의 처분에 의하도록 한 것이 우리나라와큰 차이를 보여준다. 일본에서도 도도부현의 폐치분합과 경계변경은 법률에 의하도록 하여 그 발의권이 내각 또는 국회의원에게 주어졌는데, 시정촌의 경우에는 도도부현지사가 결 25) 일본자치성 질의회신, 加藤榮一, 위글. 주10 참조 26) 加藤榮一, 위글, p.49 참조 27) 오끼나와가 반환된 때에는 그러한 법률의 제정이 없었는데, 이는 종래의 오끼나와현이 당연히 존속 또는 부활하였다는 명분 때문이었다고 한다. 加藤榮一, 위글, 주13 참조 정하는 것처럼 되어 있기는 하지만 발의권은 시정촌에 있는 것으로서 각각의 시정촌의회의 의결을 거친 일치된 내용의 신청에 따라 당해 도도부현의회의 의결을 거쳐 지사가 결정하도록 되어 있고, 그 효력은 지사가 총무대신에게 보고하여 총무대신이 관보에 고시함으로써 발생하도록 하였다. 여기에서 도도부현의회 및 지사는 시정촌의 신청 그대로(다만 처분의 시기는 제외) 처분여부만을 결정하여야 하고 수정을 할 수 없다고 해석하고 있다. 다만 도도부현의 사전지도에 의하여 수정이나 부결이 생기지 않도록 조정이 완료된 경우에 신청하는 것이 통례이다. 시의 폐치분합에 관하여는 도도부현지사의 처분에 앞서 총무대신과 협의하도록 하였는데, 이는 시의 지위가 갖는 중요성 때문이다. 일본의 지방자치법상 구역에 관한 규정중 우리나라와 큰 차이를 보여주는 조항은 미소속지의 편입을 규정한 제7조의2이다. 그 내용을 보면 ① 법률에 달리 규정된 경우를 제외하고는 종래에 지방자치단체의 구역에 속하지 아니한 지역을 도도부현이나 시정촌의 구역에 편입할 필요가 있다고 인정되는 때에는 내각이 이를 정한다. 이 경우 이해관계가 있다고 인정되는 도도부현이나 시정촌이 있는 때에는 미리 그 의견을 들어야 한다. ② 제1항의 의견에 있어서는 관계있는 보통지방자치단체의회의 의결을 거쳐야 한다. ③ 총무대신은 제1항의 규정에 의한 처분이 있는 때에는 즉시 이를 고시하여야 한다. 이 경우 제6조제7항의 규정을 준용한다 라고 되어 있는데, 이 조항은 소화 27년 법률 제306호에 의한 개정 당시 추가된 것으로서 소화 36년 법률 제235호에 의한 개정 당시 추가된 제9조의5(새로이 생긴 토지의 확인)와 함께 일본에서 오랫동안 논란이 있었던 소속미정지의 편입처분 이라는 개념을 대체한 조항이다. 먼저 미소속지라 함은 일본의 영토이면서도 지금까지 어떠한 특정 도도부현 또는 시정촌의 구역에도 속하지 않았던 지역, 할양에 의하여 일본의 영토에 속하게 된 지역으로서 비교적 규모가 작은 것, 공해상에 융기 조성에 의하여 생긴 새로운 섬으로서 일본의 영토가 된 것을 의미한다. 다만, 할양등에 의하여 비교적 대규모의 지역이 일본에 속하게 된 경우에는 법률을 제정하여 편입을 행하기 때문에 동조항의 적용이 배제된다고 한다. 일본의 舊 市制(명치 44년 법률 제88호, 이하의 인용은 소화 10년 당시의 조문에 의한 것이다) 제4조에서는 시의 경계변경을 하려는 때에는 부현지사는 관계되는 시정촌회의 의견을 들어서 부현참사회의 의결을 거쳐 내무대신의 허가를 얻어 이를 정한다. 소속미정지를 시의 구역에 편입하려는 때에도 또한 같다 라고 규정하였고 舊 町村制에도 유사한 규정을 두고 있었으며, 지방자치법에서도 소화 27년까지 소속미정지의 편입 절차(구법 제7조제1항)를 두고 있었다. 28) 이 부분도 加藤榮一, 위글, p.50에서 재인용 29) 美濃夫達吉, 行政法撮要 上卷(소화 8년 4판) : 다만 미노베박사 자신은 日本行政法 上卷(소화 15년 再版)에서 명확히 적극설을 취하고 있다. 30) 소화 2년 9. 3 행정실례, 자치성 행정국 행정과, 지방자치관계실례판례집(소화 44년판) p.51 여기에 의하면 편입이라 하더라도 단순한 확인적 처분으로서 창설적 처분은 아닌 것이 된다고 한다. 소속미정지의 편입 의 의미를 살펴보기에 앞서 전제문제로서 영해 및 그 가운데의 육지는 지방자치단체의 구역에 속하는 것인지가 문제된다. 만일 속한다면 다시 이를 구역에 편입 시키는 처분은 불필요하기 때문이다. 종전의 논의를 보면 적극설과 소극설이 나뉘어져 있었는데 美濃夫達吉 박사는 실제의 행정상의 취급에 있어서는 시정촌의 구역은 해역을 포함하지 않는 것이 되어 해면의 매립에 의하여 새로이 육지를 만든 경우에 있어서는 소속미정지로 하여 이를 시정촌의 구역에 편입하는 행위를 필요로 하는 것으로 하여 라고 행정실례를 관찰하였다. 당시의 행정실례에 대하여 행정재판소는 정촌제 제3조 및 시제 제4조의 소위 소속미정지라 함은 공해에 있어서 신생지 또는 타국으로부터 병합한 토지등을 가리키는 것으로 하여 이미 특정의 촌의 구역인지 확정되지 않은 것은 소속미정지가 아니라 소속불명지이다. 그러므로 이를 소속미정지로 하여 편입절차를 행하는 행정실례는 전혀 오해에서 기인한 것이라 할 것이다 (行判 소화 11년. 12. 28 行錄 47집 p.657)라고 비판하였다. 그러나 시정촌의 地先水面(영해내) 및 地先海面의 구역내에 있어서 매립지로서 아직 편입절차를 완료하지 않은 것은 그 시정촌의 구역에 속하는 것으로 한다 라는 행정실례가 있었으며, 내무성과 자치성은 영해내(그것은 시정촌의 구역에 원래 속하는 것으로 한다)에 조성된 매립지가 어느 시정촌에 속하고 어느 시정촌에 속하지 않는지를 확인하는 것으로서 소속미정지의 편입 처분으로 취급하여 왔다. 이 점에 관하여서는 앞의 행정재판소의 판 결도 영해는 부현의 구역인 이상 또한 어딘가의 시정촌 또는 도서의 구역이 된다고 할 것이다 라고 하였다. 그렇다면 내무성 및 자치성과 행정재판소 쌍방 모두는 영해가 지방자치단체의 구역에 속한다고 보는 데에는 견해가 일치하지만, 소속미정지의 편입처분 에 대하여는 내무성 및 자치성은 이를 영해내의 것에 대한 확인적 처분이라 하고, 행정재판소는 이를 영해외의 것에 대한 창설적 처분이라 한 것이다. 그러나 최고재판소의 소화 36년 6월 9일의 판결(판례체계 행정법, 행정조직 추보 1호. p.19)에 이르러서는 앞의 판례는 파기되어 소화 26년에 지사가 영해외의 도서를 소속미정지 편입처분 에 의하여 자기 현에 편입한 것을 위법으로 판시하였다(久六島 사건), 즉 내무성과 자치성의 견해를 지지하게 된 것이었다. 이 최고재판소의 판례가 나옴으로써 영해외의 도서는 어떤 절차로 지방자치단체의 구역에 편입할 것인지에 관하여 법적 흠결이 생기게 되었다. 최고재판소의 판결에서는 久六島의 편입은 도도부현의 경계변경에 해당하므로 법률(특별입법)로 정하여야 한다고 하였으나, 일본 정부는 여기에 따르지 않고 소화 27년에 지방자치법을 개정하여 앞에서 본 제7조의2를 추가하고 내각의 처분으로 편입을 행하도록 하였던 것이다. 나아가서 소화 36년에는 동법에 제9조의5를 추가하여 시정촌의 구역에 새로운 토지가 생긴 때에는 시정촌장이 이를 확인하는 제도를 31) 박윤흔, 앞책, p.109 두어 종전의 소속미정지편입처분 에 관한 논란을 완전히 해소시켰던 바, 제9조의5의 내용을 보면 ① 시정촌의 구역내에 새로이 토지가 생긴 때에는 시정촌장은 당해 시정촌의회의 의결을 거쳐 이를 확인하고 도도부현지사에게 신고하여야 한다. ② 도도부현지사는 제1항의 규정에 의한 신고를 수리한 때에는 즉시 이를 고시하여야 한다 라고 되어 있다. 미소속지의 편입에 관하여 우리 지방자치법은 아무런 규정도 두고 있지 아니한 바, 우리나라에서는 소속미정지편입처분 과 같은 제도도 없었고 거기에 관한 논란이 제기된 바도 없었으며 실제 미소속지가 발생한 일도 없었기 때문에 논의의 실익이 없었던 것이라 여겨진다. 다만, 우리나라의 학자들도 여기에 관한 설명은 덧붙이고 있는데, 미소속지의 편입에는 두가지 경우가 있을 수 있는 바, 종래 어느 지방자치단체의 구역에도 속하지 않은 지역을 어느 지방자치단체의 구역에 편입시킬 필요가 있는 경우와 공유수면매립으로 인하여 조성된 지역을 어느 지방자치단체의 구역에 편입시킬 필요가 있는 경우이다. 현행법상으로는 이에 대한 특별한 규정이 없으므로 경계변경에 관한 규정에 의하여 어느 지방자치단체의 구역에 편입할 것이다. 미소속지 만으로 지방자치단체를 신설하는 경우도 있을 것이다 라는 식으로 설명하고 있다. 여기에 관하여서는 뒤에서 상세히 살펴보기로 한다. 그리고 새로 생긴 토지의 확인에 관한 규정도 우리 지방자치법에서는 찾아볼 수 없는데 역시 뒤에서 다시 살펴보기로 한다. 일본 지방자치법 제8조에서는 市 및 町의 설치요건을 규정하고, 시정촌 상호간의 변경. 즉 시를 정촌으로 변경하거나 정촌을 시로 변경하는 처분에 관하여 제7조의 예에 의하도록 하였으며, 제8조의2에서는 시정촌의 폐치분합 및 경계변경에 관한 도도부현지사의 권고에 관한 규정을 두었는 바, 이는 지방자치단체의 통 폐합을 촉진시키기 위한 규정이라 할 수 있다. 다음으로 제9조에서는 시정촌간의 경계다툼(爭論)의 조정 裁定 확정의 訴에 관하여 규정하고 있는데 그 내용을 보면 ① 도도부현지사는 시정촌의 경계에 관하여 다툼이 있는 때에는 관계 시정촌의 신청에 따라 이를 제251조의2의 규정에 의한 조정에 붙일 수 있다. ② 제1항의 규정에 따라 모든 관계 시정촌의 신청에 따라 행하여진 조정에 의하여 시정촌의 경계가 확정되지 아니하거나 시정촌의 경계에 관하여 다툼이 있는 경우에 모든 관계 시정촌으로부터 裁定을 구하는 신청이 있는 때에는 도도부현지사는 관계 시정촌의 경계에 관하여 재정을 할 수 있다. ③ 제2항의 규정에 의한 재정은 문서로 하여야 하며 그 이유를 붙여서 이를 관계 시정촌에 교부하여야 한다. ④ 제1항 또는 제2항의 신청에 있어서는 관계 시정촌의회의 의결을 거쳐야 한다. ⑤ 도도부현지사는 제1항의 규정에 의한 조정 또는 제2항의 규정에 의한 재정에 따라 시정촌의 경계가 확정된 때에는 즉시 이를 총무대신에게 신고하여야 한다. ⑥ 제5항의 규정에 의한 신고를 수리하거나 제10항의 규정에 의한 통지가 있는 때에는 총무대신은 즉시 이를 고시하고 이를 국가의 관계 행정기관의 장에게 통지하여야 한다. ⑦ 제6항의 규정에 의한 고시가 있는 때에는 관계 시정촌의 경계에 관하여 제7조제1항 또는 제3항 및 제6항의 규정에 의한 처분이 있는 것으로 보며 이러한 처분의 효력은 당해 고시에 의하여 생긴다. ⑧ 제2항의 규정에 의한 도도부현지사의 재정에 불복이 있는 때에는 관계 시정촌은 재정서를 교부받은 날부터 30일이내에 법원에 제소할 수 있다. ⑨ 시정촌의 경계에 관하여 다툼이 있는 경우에 도도부현지사가 제1항의 규정에 의한 조정 또는 제2항의 규정에 의한 재정에 적합하지 아니하다고 인정하고 이를 통지한 때에는 관계 시정촌의 경계확정의 소를 법원에 제기할 수 있다. 제1항 또는 제2항의 규정에 의한 신청이 있는 날부터 90일이내에 제1항의 규정에 의한 조정에 붙여지지 아니하거나 동항의 규정에 의한 조정에 따라 시정촌의 경계가 확정되지 아니한 때 또는 제2항의 규정에 의한 재정이 없는 때에도 또한 같다. ⑩ 제9항의 규정에 의한 소송의 판결이 확정된 때에는 즉시 판결서의 사본을 첨부하여 이를 총무대신과 관계있는 도도부현지사에게 통지하여야 한다. ⑪ 제1항 내지 제10항의 규정은 政令이 정하는 바에 따라 시정촌의 경계변경에 관하여 다툼이 있는 경우에 이를 준용한다」라고 하여 시정촌의 경계에 관한 다툼을 해결하기 위한 절차를 상세히 규정하였다. 여기에서 제1항의「시정촌의 경계에 관하여 다툼이 있는 때」와 제1항의 시정촌의 경계변경에 관하여 다툼이 있는 경우 를 구별하고 있는데, 전자는 경계가 명확하지 않은 경우만을 의미하고, 후자는 피차간에 다툼이 없는 경계의 변경을 청구하는 다툼을 의미한다. 그리고 제2항에 규정된 재정은 조정과 달리 관계 시정촌의 수락을 필요로 하지 아니하는 대신 관계 시정촌 모두의 신청이 있는 경우에 실시하며 재정에 불복이 있는 경우에는 제8항에 의하여 법원에 제소할 수 있도록 하였고 제9항에서는 조정 및 재정에 적합하지 아니한 경우 또는 소정기간내에 조정 또는 재정으로 해결하지 못한 경우에도 법원에 경계확정의 소를 제기할 수 있도록 하였다. 제9조의2는 시정촌간에 경계에 관한 다툼이 없는 경우 경계결정절차에 관하여 따로 규정하고 있는데 그 내용을 보면 「① 시정촌의 경계가 판명되지 아니한 경우로서 그 경계에 관한 다툼이 없는 때에는 도도부현지사가 관계 시정촌의 의견을 들어 이를 결정할 수 있다. ② 제1항의 규정에 의한 결정은 문서로써 하여야 하며 그 이유를 붙여서 이를 관계 시정촌에 교부하여야 한다. ③ 제1항의 의견에 관하여는 관계 시정촌의회의 의결을 거쳐야 한다. ④ 관계 시정촌은 제1항의 규정에 의한 도도부현지사의 결정에 불복이 있는 때에는 결정서를 교부받은 날부터 30일이내에 법원에 소를 제기할 수 있다. ⑤ 도도부현지사는 제1항의 규정에 의한 결정이 확정된 때에는 즉시 이를 총무대신에게 신고하여야 한다. ⑥ 제9조제6항 및 제7항의 규정은 동조제2항의 규정에 의한 신고가 있는 시정촌의 경계결정에 대하여 이를 준용한다」라고 하였다. 32) 지방자치법상의 분쟁조정절차를 헌법재판소에 의한 권한쟁의심판의 전심절차로 볼 수는 없는데, 그 이유는 헌법재판소법 제61조에서 「지방자치단체 상호간에 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있을 때」에 권한쟁의심판을 청구할 수 있도록 하였고 동법 제63조에서 권한쟁의심판의 청구기간을 그 사유가 있음을 안 날부터 60일이내, 그 사유가 있은 날부터 180일이내에 청구하도록 하였기 때문이다. 일본 지방자치법 제9조 및 제9조의2의 규정과 우리나라 지방자치법의 관련제도를 비교하면, 우리나라는 시 도간 또는 시 군 자치구간의 분쟁 모두를 지방자치법 제140조 내지 제140조의3의 규정에 의하여 분쟁조정위원회의 의결을 거쳐 행정자치부장관 또는 시 도지사가 조정하도록 하되, 경계분쟁에 대하여 별도의 규정을 두지 않고 일반적인 분쟁과 마찬가지로 취급하도록 한 점과, 이러한 분쟁조정절차에 의하여 해결되지 아니할 경우에는 행정소소송법상의 기관소송에 의하는 것이 아니라 헌법 제111조제1항제4호 및 헌법재판소법 제2조제4호에 근거하여 헌법재판소의 권한쟁의심판에 의하도록 한 점에서（행정소송법 제3조제4호 참조)일본의 제도와 구별된다. 그밖에 경계에 관하여 다툼이 없는 경우의 결정절차에 관하여 별도의 규정을 두지 않고 있는 점도 일본의 경우와 차이가 있다. 끝으로 일본 지방자치법 제9조의3 및 제9조의4에서는 공유수면 및 공유수면매립에 관한 시정촌의 경계결정에 관하여 규정하고 있다. 그 내용을 보면 제9조의3(공유수면에 관한 시정촌의 경계결정등)에서는「① 공유수면에 관한 시정촌의 경계변경은 제7조제1항의 규정에 불구하고 관계 시정촌의 동의를 얻어 도도부현지사가 당해 도도부현의회의 의결을 거쳐서 이를 정하고 즉시 그 취지를 총무대신에게 신고하여야 한다. ② 공유수면에 관한 시정촌의 경계변경으로서 도도부현의 경계에 걸친 것은 제7조제3항의 규정에 불구하고 관계있는 보통지방자치단체의 동의를 얻어 총무대신이 이를 정한다. ③ 공유수면에 관한 시정촌의 경계에 관하여 다툼이 있는 때에는 제9조제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 도도부현지사는 직권으로 이를 제251조의 2의 규정에 의한 조정에 부치거나 당해 조정에 의하여 시정촌의 경계가 확정되지 아니하는 때 또는 모든 관계 시정촌이 재정에 관하여 동의를 한 때에는 이를 재정할 수 있다. ④ 제1항 또는 제2항의 규정에 의한 공유수면에 관한 시정촌의 경계변경 또는 제3항의 규정에 의한 공유수면에 관한 시정촌 경계의 재정은 당해 공유수면의 매립(간척을 포함한다. 이와같다)이 행하여지는 경우에는 제1항 내지 제3항의 규정에 불구하고 공유수면의 매립에 관한 법령에 의하여 당해 매립의 준공인가 또는 통지가 있을 때까지 이를 할 수 있다. ⑤ 제1항 내지 제3항에 의한 동의에 관하여는 관계있는 보통지방자치단체 의회의 의결을 거쳐야 한다. ⑥ 제7조제6항 및 제7항의 규정은 제1항 및 제2항의 경우에 제9조제3항 제5항 내지 제8항까지, 제9항 전단 및 제10항의 규정은 제3항의 경우에 이를 준용한다」라고 하였고, 제9조의 4(공유수면의 매립과 소속 시정촌의 결정)에서는「총무대신 또는 도도부현지사는 공유수면의 매립이 행하여지는 경우에 당해 매립에 의하여 조성된 토지가 소속될 시정촌을 정하기 위하여 필요하다고 인정할 때에는 가능한 한 신속히 제9조의 2 및 제9조의 3에 규정된 조치를 취하여야 한다」라고 하였다. 33) 加藤榮一. 앞글, pp. 51～52 참조 이와같이 공유수면 및 그 매립지의 경계결정에 관하여 별도의 규정을 둔 취지는 공유수면 및 공유수면으로부터 융기 퇴적 매립으로 새로 생긴 토지는 그 경계가 명확하지 않은 경우가 많고, 명확하다고 하더라도 그 경계를 변경할 필요가 있는 경우도 있으며, 최근 대규모의 매립이 빈번히 행하여져 거대한 자산가치를 가진 공장이나 상당수의 인구가 들어서게 되었기 때문에 세수의 귀속 등을 둘러싸고 격심한 분쟁이 생기는 경우가 많음에도 불구하고 경계변경 및 경계다툼절차에 있어서 당해 관계시정촌의 신청이 있어야만 결정 내지 분쟁해결에 착수하게 된다면 문제의 해결이 늦어지기 때문에 가능한 한 빨리, 공유수면인 상태에서, 즉 자산가치가 눈에 보이지 않을 때 도도부현지사의 주도로 시정촌의 경계를 정하는 것이 바람직하다는 점에서 비롯된 것이다. 또한 앞에서 살펴본「소속미정지 편입처분」을 둘러싼 혼란도 제9조의3 및 제9조의4의 입법동기가 되었다고 한다. 이와같은 규정도 우리 지방자치법에서는 찾아볼 수 없기 때문에 우리나라에서는 공유수면 및 공유수면 매립지의 경계결정도 육지와 마찬가지의 방법에 의할 수 밖에 없다고 본다. 다만, 다음에 살펴보는 바와 같이 공유수면이 지방자치단체의 구역에 포함되는지의 여부에 관한 논란에 있어서는, 포함된다고 보아야 하는 확실한 근거가 될 수 있을 것이다. Ⅴ. 쟁점사례에 대한 검토 1. 쟁점개요 최근에 공유수면매립지의 귀속을 둘러싼 지방자치단체간의 분쟁에는 여러 가지 사례가 있으나, 이 글에서는 당진군과 평택시 사이에서 발생한 사례를 중심으로 헌법재판소에 제출된 양측의 주장과 소관부처인 행정자치부의 입장 및 종래의 행정관행, 그리고 최근에 나온 법제처의 정부유권해석과 관련 판례등을 소개하고 필자의 견해를 덧붙이고자 한다. 사건의 발단은 평택항 개발사업으로 발생한 공유수면매립토지(594.629㎡)를 사업시행자인 인천지방해양수산청장의 신청에 의하여 평택 시에서 1998. 3. 23 지적등록을 하였던 데에서 비롯된 것으로서, 여기에 대하여 당진군은 위 매립지의 일부인 제방 37.690.9㎡중 32.834.8㎡를 국립지리원이 발간한 지형도상의 해상경계선을 근거로 하여 1999. 12. 10 이중등록을 하였던 바, 당진군과 평택시는 충청남도와 경기도의 접경지역인 까닭에 경기도에서 2000. 3. 31 중앙분쟁조정위원회에 충청남도를 상대로 하여 분쟁조정을 신청하였으며, 여기에 대항하여 당진군은 2000. 9. 7 평택시를 상대로 하여 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구하기에 이른 것이었다. 먼저 당진군의 심판청구내용을 보면 ⅰ) 지방자치법상 지방자치단체의 구역은 육지뿐만 아니라 이와 접속된 바다 호수 하천 등 수면과 상공 지하를 포함한다는 점(헌법 제3조에서 정한 영토에는 영해도 포함되고 영토는 법제상 모두 지방자치단체의 구역으로 분할되어 있어 바다도 지방자치단체의 구역으로 분할되어 있다고 보아야 함) ⅱ) 바다의 지방자치단체 경계는 국립지리원이 작성 간행한 지형도상의 경계에 의하여야 한다는 점(지방자치법상 지방자치단체의 구역은 종전에 의하도록 하고 그 변경은 법령에 의하여야 하며, 종전이란 바다의 경우에는 관습적인 경계에 의하여야 하고, 이는 국립지리원의 지형도가 기준임 - 그동안 동 경계선을 기준으로 어업면허처분등이 행하여져 왔음)에서 당진군 관할 해역내에 설치된 제방은 당진군의 구역에 편입되어야 한다는 것이다. 여기에 대하여 평택시의 주장은 ⅰ) 국립지리원에서 발행한 지형도상의 해상경계는 지방자치단체의 경계가 아니며, ⅱ) 공유수면매립 지는 새로이 조성된 토지로서 평택시에서는 지적법령에 따라 적법하게 신규등록하였다는 것이다. 2. 관련 행정기관의 견해 지방자치업무의 주무부처인 행정자치부는 이 권한쟁의심판청구사건의 주요쟁점을 바다가 지방자치단체의 구역으로서 구역경계를 국립지리원이 작성 간행한 지형도상의 해상경계선으로 볼 수 있는지 에 관한 것이라고 하면서 다음과 같이 논리를 전개하고 있다. ○ 공유수면(바다)매립토지에 대한 지방자치단체 구역편입에 관하여 공유수면(바다) 매립으로 새로 조성된 토지는 고유수면매립준공후 지적법 제15조의 규정에 의거 토지소유자가 신규등록신청서에 그 사유를 기재하고, 소유권에 관한 서류(공유수면매립에 의한 준공인가 필증사본 등)를 첨부하여 소관청에 신규등록을 신청하며, 읍 면 동리에 연이어 신규지번을 부여하고 지적공부에 등록함으로써 자치단체 구역에 편입되고, 이에 대해 자치단체간 다툼이 있을 경우에는 지방자치법 제140조 내지 제140조의3의 규정에 의한 분쟁조정에 따라 조정되고 있음. ○ 바다의 지방자치단체 구역과 관련하여 살펴보면 ―지방자치법 제4조제1항에 “지방자치단체의 구역은 종전에 의하고 이를 변경할 경우” 시 도간은 법률 로, 시 군 구간은 대통령령 으로 정하도록 되어 있으나 ·그동안 법령으로 바다에 대해 자치단체 구역을 획정한 바 없고, 바다를 자치단체 구역으로 인정할 경우에는 바다에 대한 경계의 변경도 법령의 제정을 통하여야 하나 현행 지방자치법을 적용하여 변경절차를 이행할 방법이 없어 실정법상 자치단체 구역으로 보기 어려운 점이 있으며, ·관습적으로 바다의 일정수역을 지방자치단체가 관리한다고 하더라도, 자치단체 구역으로서 자치권에 의하여 관리한 것인지, 국가의 해양 수산정책 목적에 따라 국가영토의 일부로서 지방자치단체가 관리해 온 것인지 분명하지 않음. ―그리고, 국립지리원이 작성 간행한 지형도상의 해상경계표시는 도서(섬)의 소속을 해독하기 위한 기호에 불과한 것으로서 자치단체 구역경계가 아님을 국립지리원이 공식적으로 밝히고 있음 ○ 결 론 ―공유수면(바다)도 자치단체의 구역에 포함될 수 있다는 주장에 대해 논의가 있을 수는 있으나, 공유수면(바다)상의 구역에 대한 판단은 실정법상으로나 현실적으로 곤란할 뿐만 아니라 이 건 분쟁과 관련하여 직접적으로 결정해야 할 문제가 아니며, ―따라서, 이 건 분쟁은 해면상 구역조정기준과 관련된 사안이 아니라 새로운 토지의 귀속문제로서, 이에 대한 결정은 국토의 효율적인 이용관리 및 지리적 위치와 여건, 주민의 편의성, 행정의 능률성 등 당해 토지의 특성과 자치단체 구역제도가 관할 토지의 소유권이나 재산적 가치의 차원이 아니라 공익적 차원에서 획정 관리운영되고 있는 점 등이 고려되어야 할 것임. 한편, 1997. 12. 27 인천광역시 경기도를 상대로 하여 제기한 공유수면매립에 따른 행정구역 경계조정에 관한 분쟁조정사건에서 중앙분쟁조정위원회의 결정내용을 보더라도 위 행정자치부의 견해와 대동소이한 점을 찾아볼 수 있다. ○ 공유수면매립토지는 해면상에서의 행정구역 조정기준과 관련된 사안이 아니라 새로이 조성된 토지의 귀속(편입)에 대한 문제임. ―공유수면(바다)도 자치단체의 구역에 포함될 수 있다는 주장에 대해 논의가 있을 수 있다고는 인정되나, 바다의 행정구역 경계획정이나 조정기준의 판단 결정은 현실적으로 곤란하고 공유수면매립토지의 경계획정 분쟁과 관련하여 직접적으로 결정할 문제는 아니어서 논외키로 함. ―도시계획구역과 행정구역이 다를 뿐만 아니라, 도시계획도상 해상경계선을 행정구역 경계조정기준의 준거로 볼 수 없음 ※ 지도상의 각종 기호표시중 해상의 경계표시는 지도제작도식적용규정(건설교통부 훈령) 에 따라 도서의 소속을 해독하기 위한 기호에 불과하며, 행정구역 경계기준이 아님(국립지리원 1996. 7. 9) ―동경계선을 행정구역 기준으로 잘못 인식하여 어업허가 등 업무처리에 이용하고 있어 수차례 해당 자치단체에 주지한 바 있고 ―해상기호는 도서의 소속만 해독토록 표시하고 모두 삭제할 계획임 ○ 공유수면매립토지의 편입은 국토의 효율적인 이용관리 및 지리적 위치와 여건, 주민의 편익성, 행정의 능률성 등 토지의 특성과 공익적 차원에서 판단되어야 함. 행정자치부에서는 공유수면매립지에 대한 지방자치단체의 구역결정을 미소속지역의 편입문제로 보고 있는데 실무상으로는 지적법령에 따라 소속 지방자치단체를 결정하고 있다. 즉, 공유수면매립지 등 신규토지가 발생하면 지적법 제15조에 따라 토지소유자는 신규등록신청서에 그 사유를 기재하고 신청서에 소유권에 관한 서류(공유수면매립에 의한 준공인가필증 사본 등)를 첨부하여 소관청에 제출하도록 하고 있다. 그 구조를 좀 더 자세히 설명하면 ⅰ) 신규등록토지발생 ⇒ ⅱ) 토지소유자 신규등록신청 ⇒ ⅲ) 소관청 결정 * 신청이 없을 경우에는 ⅱ)ⅲ) 대신 소관청이 직권으로 조사 측량하여 결정 ⇒ ⅳ) 지방자치단체 구역편입 ⇒ ⅴ) 분쟁발생시 분쟁조정위원회에서 의결 확정 ⇒ ⅵ) 구역변경시 지방자치법 적용이라는 프로세스로 업무를 처리하고 있다. 이와 관련된 지적법의 규정을 보면 국가는 지적법에 따라 모든 토지를 필지마다 지번 지목 경계 또는 좌표와 면적을 정하여 지적공부에 등록하여야 하고(법 제3조), 신규등록할 토지(도로 하천 구거등 미등록 공공용 토지, 미등록도서, 공유수면매립준공토지 등)가 생긴 때에는 토지소유자는 소관청에 등록신청을 하여야 하며(법 제15조), 공유수면매립법에 의한 토지조성사업 등으로 인하여 토지의 이동이 있는 때에는 사업시행자가 소관청에 신청하여야 하는데(법 제21조, 시행령 제20조제1항), 여기에서 소관청 이란 지적공부를 관리하는 시장 군수를 말하고, 경계 란 지적도와 임야도 위에 지적측량에 의하여 지번별로 획정하여 등록한 선 또는 수치지적부에 등록된 좌표의 연결을 말하며(법 제2조), 지번 은 소관청이 지번설정 지역별로 起番하여 순차적으로 정하되, 신규등록의 경우에는 당해 지번설정 지역안의 인접토지의 본번에 부번을 붙여 지번을 설정하게 된다(법 제4조제1항, 시행령 제3조제3항). 그리고 행정자치부의 견해에 의하면 바다에는 경계설정이 곤란하다고 하는데, 그 이유로서는 바다는 국가간에도 그 경계가 명확하지 않고, 자치단체의 구역으로 하기 위하여서는 해적도 해번 등을 부여하여야 하나 이를 부여할 방법이 없으며, 또한 바다에 획일적으로 그 경계를 획정할 경우 경계의 구별이 곤란하여 구역침범이 빈번하게 되고, 오랜 관행에 의하여 형성되어온 어로조업구역 어업권을 도외시하여 새로운 분쟁만 더욱 조장하는 결과를 초래한다는 것을 들고 있다. 또한 일정한 해역에 대한 어업허가권을 지방자치단체에 위임하고 있는 법령규정을 보더라도 바다에 대한 관할권이 국가에 있음을 뜻한다고 한다. 그 구체적인 예로서 수산업협동조합법 제16조제2항에서 지구별수산업협동조합은 시 군 구역에 의하되, 해양수산부장관의 인가를 얻은 경우에는 그러하지 아니하다 라고 규정한 것은 바다가 해양수산부의 수산정책에 따라 조합의 업무구역으로서 시 군 바다의 구역을 행정처분(인가)으로 변경할 수 있도록 한 것인데, 행정처분으로서 바다의 경계를 조정하는 것은 지방자치법상 자치단체의 구역의 변경을 법률로 정하도록 한 것에 비추어 볼 때 자치단체의 자치구역으로서 바다를 제외한 것이며, 결국 지방자치단체의 자치권이 미치는 지역적 범위가 바다를 제외한 국가영토내의 모든 지역임을 간접적으로 시사하는 것이라고 보는 것이다. 따라서 바다는 국가의 해양정책에 따라 다양한 관리구역으로 조정되어야 하고 지방자치단체의 구역으로 할 성질이 아니라는 입장을 나타내고 있다. 3. 관련판례 여기에 관한 판례는 그리 많지 않은 바, 참고될만한 것으로는 다음과 같은 것이 있다. ○ 수산업협동조합법 제16조제2항에서 말하는 시 군의 구역은 시 군의 토지나 해면에 대한 행정구역을 뜻하는 것이므로 지구별 어업협동조합의 업무구역도 시 군의 구역은 시 군의 토지나 해면에 대한 행정구역을 뜻하는 것이므로 지구별 어업협동조합의 업무구역도 시 군의 위 행정구역에 의하여 결정지어야 하는 것이며, 구역을 침범한 어엽면허는 무효이다(대한 70누8, 70. 4. 28) ○ 지방자치단체의 행정력이 미치는 관할수면에 대하여는 아직 그 경계가 설정되어 있지 아니하며, 국립지리원이 발행한 지도상의 해상경계선은 도서의 소속 행정관청을 알기 쉽게 하기 위한 지도상의 기호에 불과하다(전주지법 군산지원, 99. 6. 15) ○지방자치법 제4조에서 규정한 자치단체 “구역”은 육지뿐아니라 구역내 하천 호수 수면은 물론 그 지역에 접속하는 영해와 상공 지하도 포함되고 지방자치단체 관할구역 결정은 연혁적 상황, 자연적 조건, 행정권 행사, 그 사무의 실상 등을 고려하여 종합판단되어야 하며, 문제된 조업지역은 군산시 연도와 어청도를 직선으로 연결한 선 아래이고, 국립지리원 해상경계선 아래에 위치하며 전라북도가 위 해상인근에서 어초를 설치 관리한 사실로 보아 전라북도 해상에 속한다(전주지법, 2000. 2. 11). 4. 법제처의 정부유권해석 법제처에서는 법제업무운영규정에 따라 전라남도 광양시에서 질의한 바다가 지방자치단체의 구역에 해당하는지의 여부에 관하여 다음과 같이 회신하였다(행법 11240-208. 2001. 5. 7) ○ 질의요지 지방자치단체의 구역에 바다도 포함되는지의 여부 및 포함될 경우 바다에 대한 지방자치단체간의 경계는 어떻게 구분하는지 ○ 회답 지방자치단체의 구역에는 바다도 포함되는 것이며, 바다에 대한 지방자치단체간의 경계는 관계법령이 제정될 때까지는 종전의 행정관례에 의하여야 할 것이고, 경계에 관하여 지방자치단체간에 분쟁이 있을 때에는 지방자치법 제140조의 규정에 의한 조정에 의하여 할 것입니다. ○ 이유 ― 바다가 지방자치단체의 구역에 포함되는지의 여부 ·지방자치단체의 구역은 주민 자치권과 함께 지방자치단체의 구성요소이며 자치권이 미치는 장소적 범위로서의 의미를 갖는 바, 자치권은 지방자치법 및 관계법률에 규정된 자치사무에 관하여 발생하는 것이고 자치사무의 유형에는 육상과 관계되는 사무외에 수산업법에 의한 어엽면허라든가 공유수면관리법에 의한 점 사용허가등 바다와 관계되는 사무도 있기 때문에 지방자치단체의 관할권이 미치는 장소적 범위에 바다도 포함된다고 보아야 할 것입니다. ·외국의 입법례를 보면 공유수면에 관한 지방자치단체간의 경계결정에 관한 일본 지방자치법 제9조의3 및 제9조의4의 규정이 참고가 될 수 있을 것입니다. ― 바다에 대한 지방자치단체간의 경계설정 근거 ·지방자치단체간의 경계설정에 관한 현행법령을 보면 지방자치법 제4조제1항에서 지방자치단체의 구역은 종전에 의하고 이를 변경하거나 폐치 분합할 때에는 법률로써 정하되, 시 군 및 자치구의 관할구역 경계변경은 대통령령으로 정하도록 함에 따라 다수의 법령이 제정된 바 있으나, 이는 모두 육지의 경계에 관한 법령들이고 바다에 관한 경계를 규율하는 법령이 제정된 사례는 없었으며, 따라서 바다의 경계설정에 관하여서는 지방자치법 제4조제1항의 종전에 의한다는 규정이 있을 뿐입니다. ·바다에 관하여서는 정부수립이후 지방자치단체의 폐치 분합과 육지에 속한 관할구역의 경계변경이 빈번하였기 때문에 이에 따라 바다에 속한 관할구역의 경계도 합리적으로 변경되었어야 할 것이라는 점에서 일견 지방자치법 제4조제1항의 규정에 따른 입법적 조치가 불충분하였음을 보여주고 있다고 하겠습니다. 이는 그동안 바다에 있어서의 관할구역획정은 육지의 경우와 그 성질상 차이가 있었던 점에서도 이유를 찾을 수 있을 것입니다. ·현재로서는 바다에 관한 지방자치단체간의 경계는 그동안의 행정관행에 따를 수 밖에 없을 것인데, 국립지리원이 간행한 국가기본도상에 해상경계표시가 포함되어 있었고 종전에 수산업법등 바다에 관계된 법령의 집행과정에서 그 해상경계표시에 따라 관할을 정하는 것이 일반적이었기 때문에 이를 행정관행으로 볼 수 있을 것입니다. 34) 박윤흔 교수님은 지방자치단체의 구역에 육지뿐만 아니라 해면도 포함되는가에 대하여는 논의가 있을 수 있으나, 해면도 포함된다고 할 것이다 라고 하신다(앞책, p.108), 그밖에 한국사법행정학회, 주석지방자치법, 1997. p.43 경기도, 지방자치법해설집, p.46, 加藤榮一, 앞글, p.45 등 참조 35) 박윤흔 교수님의 견해, 주31 참조, 다만, 박교수님은 미소속지역 편입에 관한 규정이 흠결되어 있으므로 경계변경에 관한 지방자치법의 규정을 적용하여야 한다고 보시는 점에서 행정자치부의 지적업무관행과 차이가 있다. ·그러나 귀 질의내용과 같이 바다의 경계설정에 관하여 판단기준이 될 수 있는 근거법령이 명확하지 아니하고 실제 분쟁이 발생할 가능성이 많은 바, 이러한 분쟁은 지방자치법 제140조에 규정된 바에 따라 행정자치부장관 또는 소속 특별시장 광역시장 및 도지사의 조정에 의하여 해결되어야 할 것으로 봅니다. 5. 검토의견 당진군과 평택시 간의 권한쟁의심판사건에서 당사자들과 행정자치부등의 주장내용을 보거나 광양시에서 법제처에 질의한 내용을 보면 공유수면매립지의 귀속에 관하여 전제로서 바다가 지방자치단체의 구역에 속하는지와 구역에 속한다고 할 때 그 구역획정의 근거 내지 기준은 무엇인지에 초점을 맞추고 있음을 알 수 있다. 먼저 바다가 지방자치단체의 구역에 속한다는 점은 법제처 유권해석에 잘 나타나 있고 대부분의 학자들도 이를 인정하고 있다. 문제는 바다의 구역획정 근거라고 하겠는 바, 여기에 관하여서는 법제처 유권해석에서도 궁색한 설명을 하였듯이 우리 지방자치법 제4조제1항의 규정을 충족시키지 못하고 있는 실정이다. 종전에 의한다라는 의미가 반드시 법령에 의한 구역 내지 경계설정만을 의미하는 것은 아니지만, 국립지리원이 간행한 지도에 나타난 해상경계표시는 국립지리원이 스스로 밝히고 있듯이 어떠한 권원에 근거하여 표시한 것이 아니기 때문에 구역 내지 경계획정의 근거로서는 미흡한 점이 있다. 즉, 지도상의 표시중 지방자치단체의 구역 과 같이 법적 권한을 나타내는 것들은 국립지 리원에서 임의로 정하여 표시할 수 없고 권한있는 기관에서 법적 절차에 따라 결정한 사항을 충실히 도식화하는데 그쳐야 할 것인데 해상경계표시는 도서의 소속을 나타내기 위하여 표시한 것이라고 한다면(도서의 소속표시 역시 국립지리원의 권한사항이 아니다) 거기에 지방자치단체의 구역으로서의 법적 의미를 부여할 수 없는 것이다. 그럼에도 불구하고 지금까지 행정관청에서 이러한 해상경계표시를 행정구역으로 오인하여 권한을 행사하여 왔다면 이를 행정상의 관습 내지 관행으로 보아 실정법의 미비를 보완하는 것으로 해석할 수도 있다는 것이다. 행정관청의 관할구역은 이 글의 맨 앞에서 언급하였듯이 지방자치단체의 구역과 동일시되어 왔기 때문에 행정구역과 지방자치단체의 구역 사이의 개념차이를 이유로 바다가 구역에 포함되지 아니한다는 논리는 성립될 수 없다고 본다. 그런데 위의 사례에서 보다 중요한 검토사항은 특정 지방자치단체 소속의 바다를 매립하여 조성된 토지가 그대로 그 지방자치단체에 귀속되는지의 여부라고 할 수 있다. 행정자치부나 중앙분쟁조정위원회에서 공유수면매립지에 대한 구역획정을 미소속지역의 편입문제로 다루고자 하는 것도 그러하고, 학자들도 공유수면매립지의 귀속을 미소속지역의 편입으로 설명하고 있는 것도 유의할 대목이다. 이와 같은 견해는 일본 지방자치법 제7조의2를 염두에 두고 주장되는 것이라 보여지는데 36) 심현정, 앞글, pp.203-206도 같은 취지 이는 우리 지방자치법은 물론 일본 지방자치법의 해당 조항에 대한 이해의 부족에서 비롯된 것이라 여겨진다. 즉, 일본 지방자치법 제7조의2는 공유수면매립지를 대상으로 하는 것이 아님을 앞에서 이미 살펴보았고, 특히 동법 제9조의5에서 시정촌의 구역에 새로운 토지가 생긴 때 시정촌장이 이를 확인하도록 한 것은 공유수면이 시정촌의 구역에 해당함을 전제로 그 공유수면에 새로 토지가 생긴다는 것은 매립지를 의미하는 것으로서 그 매립지는 당연히 그 시정촌에 귀속된다는 의미로 해석할 수 있기 때문이다. 더구나 우리 지방자치법은 미소속지역의 편입에 관하여 별도의 규정을 두지 아니하였기 때문에 일본 지방자치법 제7조의2와 같은 행정처분의 방식으로 공유수면매립지의 귀속을 정하는 것은 허용될 수 없고, 공유수면매립지가 그 공유수면이 특정 지방자치단체의 구역에 속함을 전제로 하여 동법 제9조의5의 취지에 따라 당해 지방자치단체에 귀속된다고 보는 것이 타당할 것이다. 물론 특정 공유수면이 공유수면으로 존재하는 동안에는 특정 지방자치단체에 소속되는 것으로 하였더라도 매립지가 되고 나면 주변상황 등을 고려하여 그 소속을 변경할 필요성이 생길 경우가 많을 것인 바, 이 때에는 경계변경에 관한 지방자치법 제4조제1항 및 제2항의 규정을 적용하여 법령의 제정 개정에 의할 수 밖에 없다고 본다. 이와 같은 점에서 본다면 지금까지 행정자치부에서 공유수면매립지에 대하여 지적법령에 따른다고 하면서 토지소유자 등의 신청 또는 직권으로 소관청을 정하여 지적등록을 함으로써 지방자치단체의 구역을 획정하여온 관행은 잘못된 것이라고 지적하지 않을 수 없다. 지적법상 소관청이란 그것이 행정관청의 개념이든 지방자치단체의 개념이든 간에 먼저 당해 토지가 소속될 지방자치단체가 지방자치법에 따라 정하여 지고 거기에 따라 소관청이 결정되는 것이지 토지소유자등의 선택에 의하여 정한다거나(토지소유자등이 국가기관이든 사인이든 가릴 필요가 없다) 특정 시장 군수가 임의로 자신을 소관청으로 정하는 것은 본말이 전도된 것이기 때문이다. 따라서 지방자치법 제4조의 규정에 따라 공유수면매립지의 소속 지방자치단체가 정하여지고 거기에서 지적등록을 하는 것이 법령의 취지에 부합된다고 본다. 이상에서 바다 및 공유수면매립지에 대한 지방자치단체 구역획정의 합법적 방안을 살펴보았는데, 남는 문제는 법제처 유권해석에서 고심의 흔적을 찾을 수 있는 것처럼 국립지리원의 지도든 행정관행이든 육지에 해당하는 구역에 있어서 빈번한 폐치분합과 경계변경을 겪고 있는 오늘날의 상황에서는 구역획정의 기준으로서 구실을 할 수 없다는데 있다. 그리하여 분쟁조정절차에 의하여 해결할 수 밖에 없다는 설명을 덧붙인 것인데, 분쟁조정절차는 사안마다 당사자들에게나 분쟁조정기관에 엄청난 부담을 안겨주기 때문에 여기에 따라 해결하는 것을 당연시 할 수는 없다. 결국 바다에 대하여 지방자치단체별로 구역을 설정하는 법령을 제정하는 것이 최선의 방법이라고 하겠는데, 이는 비단 바다만이 아니라 이미 조성된 공유수면매립지는 물론 산재된 폐치분합 내지 경계변경 관련법령이나 지적공부를 들여다 보아야만 그 소속을 알 수 있는 육지상의 모든 구역까지를 망라한 단행법률의 제정까지를 검토하여야 할 것으로 본다.