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缺格事由發生의 效果 정 태 용 +--------------------------------------- ---------------------------------------+ |Ⅰ. 序 說 2. 就業要件으로서의 資格 | | 1. 缺格事由의 의의 Ⅳ. 營業認·許可에 관한 缺格事由 | | 2. 缺格事由發生의 效果 1. 缺格事由의 發生을 認·許可의 失效 | | 3. 缺格事由의 規定型式과 缺格事由 事由로 하고 있는 경우 | | 發生의 效果 2. 缺格事由의 發生을 認·許可의 當然 | |Ⅱ. 身分에 관한 缺格事由 取消事由로 하고 있는 경우 | | 1. 公務員 3. 缺格事由의 發生을 認·許可의 任意 | | 2. 任 員 取消事由로 하고 있는 경우 | | 3. 委員會委員 4. 缺格事由發生의 效果에 대하여 규정 | |Ⅲ. 資格取得에 관한 缺格事由 하고 있지 아니한 경우 | | 1. 自由業의 前提條件으로서의 資格 | +----------------------------------------------------------------------------------------+ Ⅰ. 序 說 1. 缺格事由의 의의 공무원을 임용하거나, 변호사·세무사·감정평가사·의사 등의 資格을 부여하거나, 건설업·여객자동차운수사업·정보통신공사업 등의 영업에 관한 認·許可를 할 때에 일정한 사유에 해당하는 자를 그 대상에서 배제하는 경우가 적지 아니한데, 이와 같이 특정 身分 또는 資格을 부여하거나 認·許可를 할 때에 그 대상에서 배제하는 사유를 일반적으로 缺格事由라고 한다. 특정 身分 또는 資格이나 認·許可의 요건으로 缺格事由를 규정하고 있는 경우는 일반국민의 건강·안전 또는 재산에 중대한 영향을 미치는 전문기술적인 분야인 경우가 대부분이다. 缺格事由는 이러한 전문기술적인 분야에 종사하여서는 아니될 사람을 원천적으로 배제하여 당해 분야에 종사하는 자의 質을 일정수준이상으로 유지함으로써 일반국민을 불완전한 서비스로부터 보호하려는 것이다. 즉 缺格事由는 공공복리의 증진과 질서유지를 위한 최소한의 장치이다. 缺格事由는 무차별적으로 적용되므로 缺格事由에 해당하는 자는 무조건 특정분야에서 배제된다. 缺格事由를 규정하는 경우가 많아지면 많아질수록 그만큼 일반국민이 일상생활에서 더 많은 제약을 받게 되어 직업선택의 자유, 경제활동의 자유 등 基本權과의 갈등이 야기된다. 그러므로 缺格事由는 부득이한 경우에 한하여 규정하되 반드시 法律에 직접 규정하도록 하고, 過剩規制가 되지 아니하도록 그 내용을 분명히 그리고 합리적으로 정하여야 한다. 2. 缺格事由發生의 效果 缺格事由를 규정하고 있는 법령은 많지만, 그 規定型式이 조금씩 다를 뿐만 아니라 缺格事由發生의 效果에 대하여도 각각 다르게 규정하고 있다. 當然失效되도록 하는 경우, 반드시 取消하도록 하는 경우, 取消할 수 있도록 하는 경우, 業務停止를 명할 수 있도록 하고 있는 경우, 아예 규정을 두고 있지 아니한 경우 등 일정한 원칙을 찾아보기 어렵게 되어 있다. 유사한 분야에서 한쪽에서는 缺格事由에 해당되면 資格 또는 認·許可가 失效되는데 반하여 다른 쪽에서는 단순히 取消할 수 있도록 한다면 형평이 맞지 아니하게 될 우려가 있으며, 缺格事由發生을 取消事由 또는 業務停止事由로 하더라도 행정목적을 충분히 달성할 수 있음에도 불구하고 이를 失效事由로 규정한다면 당사자는 물론 이해관계인이 불의의 손실을 입게 되는 사례가 생길 수 있다. 유사한 분야에서 缺格事由發生의 效果가 서로 다르게 되는 사례가 없도록 하고, 아울러 缺格事由發生의 效果를 행정목적의 달성에 필요한 최소한의 범위안으로 한정함으로써 당사자는 물론 이해관계인의 보호에 만전을 기할 필요가 있다. 3. 缺格事由의 規定型式과 缺格事由發生의 效果 缺格事由의 規定型式에 의하여 缺格事由發生의 效果가 정하여진다고 볼 수도 있을 것이다. 예컨대, "缺格事由에 해당하는 자는 영업을 영위할 수 없다"는 형식에 의하는 경우에는 缺格事由의 發生이 失效事由이고, "缺格事由에 해당하는 자는 認·許可를 받을 수 없다" 또는 "缺格事由에 해당하는 자에게는 認·許可를 하여서는 아니된다"는 형식에 의하는 경우에는 缺格事由의 發生이 取消事由라고 보는 것이다. 그러나 實定法에서 缺格事由를 반드시 위의 두가지 형식에 의하여 규정하고 있지 아니할 뿐만 아니라, 缺格事由發生의 效果 역시 위의 規定型式에 따라 구분하고 있지도 아니하다. 그리고 前者의 형식을 취하더라도 認·許可가 있은 후 缺格事由가 발생하는 경우에 당해 認·許可의 효력을 상실시키거나 당해 認·許可를 取消한다는 규정을 두게 되면 결과적으로는 後者의 형식과 그 내용에 있어서 다를 바가 없게 된다.(주석1) Ⅱ. 身分에 관한 缺格事由 1. 公務員 가. 缺格事由의 발생을 當然退職事由로 하고 있는 경우 地方公務員法 제31조에는 缺格事由에 해당하는 자는 "地方公務員이 될 수 없다"고 규정되어 있는 바, 동법의 缺格事由는 地方公務員으로 임용되기 위한 요건일 뿐만아니라 地方公務員으로 임용된 후 계속 地方公務員의 신분을 유지하기 위한 요건인 것으로 보인다. 따라서 地方公務員이 缺格事由에 해당하게 된 때에는 별도의 규정이 없더라도 당연히 地方公務員의 신분을 상실한다고 보아야 할 것이다. 그러나 동법 제61조는 "地方公務員이 缺格事由에 해당할 때에는 당연히 퇴직한다"는 규정을 별도로 두고 있다. 國家公務員法 제33조에는 缺格事由에 해당하는 자는 "國家公務員에 임용될 수 없다"고 규정되어 있는 바, 文理上으로는 동법의 缺格事由는 國家公務員으로 임용되기 위한 요건일 뿐 임용후 계속 國家公務員의 신분을 유지하기 위한 요건은 아닌 것으로 볼 여지가 있다. 그러나 동법 제69조는 "國家公務員이 缺格事由에 해당할 때에는 당연히 퇴직한다"고 규정함으로써 缺格事由가 國家公務員으로 임용되기 위한 요건일 뿐만 아니라 國家公務員의 신분을 계속 유지하기 위한 요건임을 명백히 하고 있다. 결국 地方公務員法과 國家公務員法의 경우 두 법률이 모두 缺格事由의 發生을 當然退職事由로 하는 명문규정을 둔 결과 "缺格事由에 해당하는 자는 公務員이 될 수 없다"는 형식과 "缺格事由에 해당하는 자는 공무원에 임용될 수 없다"는 형식이 실제로는 아무런 차이가 없게 되었다. 이와같이 缺格事由의 發生을 當然退職事由로 하고 있는 법령으로는 公益法務官에관한法律, 國家安全企劃部職員法, 軍務員人事法, 外務公務員法, 請願山林保護職員配置에관한法律施行令,(주석2) 未收復地名譽市長·郡守등委囑에관한規程 등이 있다.(주석3) 國家公務員法 및 地方公務員法이 缺格事由를 當然退職事由로 한 것은 缺格事由에 해당하는 자를 공무원의 직무로부터 배제함으로써 그 직무수행에 대한 국민의 신뢰, 公務員職에 대한 신용 등을 유지하고 그 직무의 정상적인 운영을 확보하기 위한 것이다.(주석4) 다만, 공무원의 결격사유는 공무원으로 임용되기 위한 절대적인 소극적 요건으로서 공무원신분의 취득금지 내지는 박탈이라고 하는 가장 본질적이고 중요한 신분상의 불이익을 초래하는 사유이므로 공무원의 신분보장을 규정한 國家公務員法 및 地方公務員法의 취지에 비추어 엄격히 해석하여야 할 것이다.(주석5) 공무원이 缺格事由에 해당하면 법률상 당연히 퇴직하므로 공무원관계를 소멸시키기 위한 별도의 행정처분을 요하지 아니한다. 즉 공무원이 缺格事由에 해당하게 되면 당해 공무원은 임용권자의 별도의 의사표시없이 缺格事由에 해당하게 된 때에 바로 공무원신분을 상실하게 된다. 당연퇴직의 인사발령은 법률상 당연히 발생하는 퇴직사유를 公的으로 확인하여 알려주는 이른바 관념의 통지에 불과하고 공무원의 신분을 상실시키는 새로운 形成的 行爲가 아닌 바,(주석6) 當然退職通報가 없다고 하여 위법·부당하다거나 공무원의 신분을 계속 유지한다고 볼 수 없다.(주석7) 缺格事由가 발생하면 當然退職하므로 缺格事由가 발생한 후 계속하여 근무하더라도 缺格事由가 발생한 때부터는 공무원신분이 인정되지 아니한다. 또한 일단 當然退職의 효력이 발생한 이상 그 후에 다시 當然退職事由가 소멸한다는 것은 있을 수 없으므로 한번 발생한 缺格事由가 해소되었다 하더라도 이미 발생한 當然退職의 효력에는 영향이 없다.(주석8) 임용 당시 缺格事由가 있는 자를 임용권자가 缺格事由가 있는 것을 알지 못하고 공무원으로 임용한 경우 그 임용행위는 當然無效이다. 當然無效인 임용행위에 의하여 공무원신분을 취득할 수는 없는 바, 缺格事由에 해당하는 자가 공무원으로 임용되어 사실상 근무하여 왔다고 하더라도 그 자는 처음부터 공무원신분을 취득하지 못한다. 임용이후에 당해 缺格事由가 해소되더라도 그때부터 무효인 임용행위가 유효하게 된다고 볼 수 없는 이상 적법한 공무원신분을 취득하게 되는 것은 아니다.(주석9) 임용 당시 缺格事由가 있는 자임을 모르고 임용하였다가 사후에 缺格事由가 있음을 알고 임용권자가 임용행위를 취소한 경우 이는 당사자에게 원래의 임용행위가 당초부터 當然無效이었음을 통지하여 확인시켜 주는 행위에 불과하다. 나. 缺格事由의 發生을 當然除籍事由로 하고 있는 경우 軍人事法 제10조제2항 및 제40조제1항의 규정에 의하면 缺格事由가 있는 자는 장교·준사관 또는 하사관이 될 수 없으며, 缺格事由에 해당하게 된 장교·준사관 또는 하사관은 除籍한다. 즉 장교·준사관 또는 하사관이 缺格事由에 해당하게 된 경우에는 군복무를 종료시키는 轉役節次를 밟도록 하지 아니하고 영구히 軍籍에서 배제하는 除籍절차를 밟도록 하고 있는 바, 이는 군복무의 특수성을 감안한 것이라 할 것이다. 缺格事由에 해당하는 자가 장교·준사관 및 하사관으로 임용된 사실이 드러난 경우에도 이는 除籍事由가 된다고 보아야 할 것이다. 2. 任 員 가. 缺格事由發生의 效果에 관하여 규정하고 있지 아니한 경우 交通安全公團法, 國民體育振興法, 金融機關不實資産등의효율적處理및成業公社의設立에관한法律, 大韓赤十字社組織法, 道路交通法, 獨立記念館法, 放送文化振興會法, 放送法, 釜山交通公團法, 私立學校法, 首都圈新空港建設公團法, 輸出保險法, 施設物의安全管理에관한特別法, 信用管理基金法, 에너지理用合理化法, 葉煙草生産協同組合法, 預金者保護法, 自然公園法, 障碍人雇傭促進등에관한法律, 在外同胞財團法, 電氣工事共濟組合法, 戰爭記念事業會法, 政府投資機關管理基本法, 地方公企業法, 銃砲·刀劍·火藥類등團束法, 學術振興法, 韓國高速鐵道建設公團法, 韓國空港公團法, 韓國敎育過程評價院法, 韓國敎育放送院法, 韓國國際交流財團法, 韓國國際協力團法, 韓國勞動敎育院法, 韓國馬事會法, 韓國放送公社法, 韓國放送廣告公社法, 韓國私學振興財團法, 韓國産業安全公團法, 韓國産業人力管理公團法, 韓國資源再生公社法, 韓國奬學會法, 韓國綜合技術金融株式會社法, 韓國綜合化學工業株式會社法, 韓國職業能力開發院法, 韓國컨테이너埠頭公團法, 環境管理公團法 등 대부분의 법률에서는 任員의 缺格事由를 규정하면서 任員이 缺格事由에 해당하게 된 경우에 관하여는 아무런 규정을 두지 아니하고 있다. 법인의 任員을 선임하는 행위는 원칙적으로 私法上의 행위라 할 것이므로 任員이 缺格事由에 해당하게 된 경우의 효과에 관하여는 특별한 규정이 없는 한 계약에 관한 私法規定이 적용된다 할 것이다.(주석10) 私法上의 행위에는 행정행위와는 달리 "取消할 수 있는 행위"란 있을 수 없으므로 임원선임행위에 행위에 흠이 있는 경우 그 행위는 有效 또는 無效의 어느 하나에 해당하게 되는데, 대부분의 경우 법인의 任員이 缺格事由에 해당하게 되더라도 당초의 선임행위는 有效하고, 缺格事由를 이유로 解任할 수 있게 될 뿐이다. 任員의 缺格事由를 규정하고 있는 대부분의 법률에서 任員이 缺格事由에 해당하게 된 경우의 효과에 관하여 별도로 규정하고 있지 아니한 것도 이 때문이라 할 것인 바, 임원이 缺格事由에 해당하게 된 경우 당해 임원을 반드시 解任하게 하거나 當然退職하도록 하고 있는 경우가 오히려 특별한 경우에 속한다. 실제로도 당해 법인의 정관에서 缺格事由의 發生을 解任事由로 정하고 있는 경우가 많을 것이다. 任員으로 선임된 자가 선임 당시 缺格事由에 해당하는 자이었음이 뒤늦게 드러난 경우에도 역시 당초의 선임행위는 有效하고, 缺格事由를 이유로 解任할 수 있게 될 뿐이라고 보아야 할 것이다. 나. 缺格事由의 발생을 當然解任事由로 하고 있는 경우 任員이 缺格事由에 해당하게 된 경우 이를 解任事由로 할 것인지, 아니면 當然退職事由로 할 것인지 여부는 기본적으로 당해 법인의 성격에 따라 정책적으로 결정할 사항이라 할 것이다. 다만, 유사한 성격의 법인에 대하여 缺格事由發生의 효과를 달리 규정하여 형평을 잃는 일이 있어서는 아니될 것이다. 公務員및私立學校敎職員醫療保險法에서는 任員이 缺格事由에 해당하게 되면 반드시 解任하도록 하고 있다. 任員으로 선임된 자가 선임 당시 缺格事由에 해당하는 자이었음이 뒤늦게 드러난 경우에도 역시 당해 任員을 解任하여야 할 것이다. 다. 缺格事由의 發生을 當然退職事由로 하고 있는 경우 公務員年金法·國民年金法·農業協同組合法·農地改良組合法·都市再開發法·法律救助法·保險業法·保護觀察등에관한法律·社會福祉事業法·産業災害補償保險法·先物去來法·水産業協同組合法·林業協同組合法·證券去來法·畜産業協同組合法·別定郵遞局法施行令 등에서는 任員이 缺格事由에 해당하게 되면 당해 任員은 當然退職하도록 하고 있다. 이와같이 법인의 任員이 缺格事由에 해당하게 되면 當然退職하도록 규정하고 있는 취지는 당해 법인의 성격상 缺格事由에 해당하는 자를 즉시 배제하여야 할 필요가 있기 때문이라 할 것인 바, 이러한 규정이 적용되는 법인의 경우 다른 법인에 비하여 公共性이 큰 것이 대부분이다. 즉 任員으로 선임된 자가 缺格事由에 해당하게 된 경우에는 그때부터 任員의 지위를 상실한다. 이와같이 缺格事由에 해당하게 된 임원은 當然退職하도록 법령에 특별한 규정을 두고 있는 경우 任員으로 선임된 자가 선임 당시 缺格事由에 해당하는 자이었음이 뒤늦게 드러난 경우에도 역시 당해 任員은 當然退職되는지 여부가 문제될 수 있다. 缺格事由에 해당하게 된 任員은 當然退職하도록 하고 있는 취지로 미루어 보아 선임 당시 缺格事由에 해당하는 자이었음이 드러난 때에 당해 任員은 當然退職된다고 보아야 할 것이다. 農業協同組合法·農地改良組合法·水産業協同組合法·畜産業協同組合法·保險業法 등에서는 任員으로 선임된 자가 선임 당시 缺格事由에 해당하는 자이었음이 드러난 경우 당해 任員은 그 때부터 任員의 지위를 상실한다고 명시하고 있다. 3. 委員會委員 가. 缺格事由發生의 效果에 관하여 규정하고 있지 아니한 경우 國家科學技術諮問會議法·金融機關不實資産등의효율적處理및成業公社의設立에관한法律施行令·放送法·先物去來法·原子力法·綜合有線放送法·證券去來法·環境紛爭調停法·船員勞動委員會規程·預金者保護法施行令·韓國放送廣告公社法施行令 등에서는 委員會委員의 缺格事由를 규정하면서 委員이 缺格事由에 해당하게 된 경우에 관하여는 아무런 규정을 두지 아니하고 있다. 이러한 委員會의 委員이 缺格事由에 해당하게 된 경우에는 당해 법 또는 그에 의한 명령이나 처분에 위반하였음을 이유로 解任 또는 解囑할 수밖에 없을 것이다. 證券去來法·先物去來法 등의 경우 委員은 그 의사에 반하여 解任되지 아니한다는 身分保障規定을 두면서 예외적으로 委員이 缺格事由에 해당하게 된 때에는 身分保障이 되지 아니한다고 규정하고 있는 바, 이는 委員이 缺格事由에 해당하게 된 경우에는 解任할 수 있음을 뜻하는 것이라 할 것이다. 委員이 禁錮이상의 형을 선고받은 경우 당해 위원은 身分保障을 받지 못한다고 규정하고 있는 放送法 제16조 및 綜合有線放送法 제37조도 동일한 취지라 할 것이다. 委員으로 선임된 자가 선임 당시 缺格事由에 해당하는 자이었음이 뒤늦게 드러난 경우에도 역시 당해 법 또는 그에 의한 명령이나 처분에 위반하였음을 이유로 解任 또는 解囑할 수밖에 없다 할 것이다. 나. 缺格事由의 發生을 當然解任事由로 하고 있는 경우 委員會의 委員이 缺格事由에 해당하게 된 경우의 효과를 어떻게 정할 것이냐는 개개 委員會의 성격에 따라 정책적으로 결정할 사항이라 할 것인 바, 상대적으로 公共性이 큰 委員會의 경우 缺格事由에 해당하게 된 委員은 當然解任되도록 하고, 상대적으로 公共性이 약한 委員會의 경우 缺格事由가 발생하면 일반적인 법원칙에 의하게 될 것이다. 유네스코活動에관한法律에서는 委員이 缺格事由에 해당하게 되면 반드시 解囑하도록 규정하고 있다. 委員으로 선임된 자가 선임 당시 缺格事由에 해당하는 자이었음이 뒤늦게 드러난 경우에도 역시 당해 委員을 解囑 또는 解任하여야 할 것이다. 다. 缺格事由의 發生을 資格喪失事由로 하고 있는 경우 社會福祉事業法·土地收用法·건설산업기본법시행령 등에서는 委員이 缺格事由에 해당하게 되면 당연히 자격을 상실한다고 규정하고 있다. 委員이 禁錮이상의 형을 선고받은 경우 당해 委員이 당연히 免職 또는 解囑된다고 규정하고 있는 勞動委員會法 제13조도 동일한 취지이다. 缺格事由에 해당하게 된 委員이 當然解任 또는 解囑되도록 한 것은 당해 委員會의 성격상 缺格事由에 해당하게 된 자를 즉시 委員會에서 배제할 필요가 있기 때문이라 할 것이다. 委員으로 선임된 자가 선임 당시 缺格事由에 해당하는 자이었음이 뒤늦게 드러난 경우 당해 委員은 當然退職하는지 여부가 문제될 수 있을 것인 바, 缺格事由에 해당하는 자이었음이 드러난 때에 당해 委員은 當然退職한다고 보아야 할 것이다. 缺格事由의 내용이 중대하고도 명백한 때에는 당해 선임행위는 當然無效가 되고, 당해 委員은 委員으로서의 지위를 갖지 못한다. 그렇지 아니한 경우에는 缺格事由에 해당하는 것이 판명된 때에 當然退職한다 할 것이다. Ⅲ. 資格取得에 관한 缺格事由 1. 自由業의 前提條件으로서의 資格 가. 缺格事由를 應試資格으로 하고 있는 경우 건축사·약사·한약사·공인노무사·공인회계사·관세사·법무사·변리사·변호사· 세무사·수의사·의사·감정평가사·행정사 등 대부분의 경우 일정한 시험에 합격하여야만 資格을 취득할 수 있다.(주석11) 의료인(의사·치과의사·한의사·조산사·간호사)·약사·한약사·의료기사 등의 경우에는 각각 醫療法(제10조)·藥事法(제8조)·醫療技士등에관한法律(제7조) 등에 缺格事由에 해당하는 자는 應試資格이 없음이 명시되어 있다. 應試資格制限에 관한 규정이 없는 경우에도 시험에 應試할 때에 缺格事由가 적용되는지 여부가 문제될 수 있다. 세무사와 같이 시험합격자가 資格을 취득하기 위한 별도의 절차를 규정하지 아니하고 資格試驗에 합격하면 바로 資格을 가지도록 하고 있는 경우에는 缺格事由에 해당하는 자가 試驗에 합격하더라도 당해 資格을 취득하지 못하게 됨이 명백하므로 이러한 자에게 시험에 응시하도록 한다는 것은 불합리하다 할 것인 바, 이러한 경우에는 缺格事由가 있는 자는 應試資格이 없다고 보아야 할 것이다. 다만 試驗에 응시하려는 자가 당해 試驗의 합격처분시까지 缺格事由가 해소됨이 명백한 경우에는 應試를 제한할 합당한 이유가 없으므로 應試資格을 인정하여야 할 것이다.(주석12) 그러나 감정평가사처럼 資格試驗에 합격한 후 수년간 실무수습과정을 거쳐야만 비로소 資格을 부여하는 경우에는 缺格事由에 해당됨을 이유로 미리 資格試驗에의 應試 자체를 제한하는 것은 합리적이 아니라 할 것이다. 나. 缺格事由의 發生을 資格의 當然取消事由로 하고 있는 경우 건축사가 되려면 건축사자격시험에 합격하여 건축사면허를 받아야 하며, 건축사면허를 받은 자가 건축사업무를 하고자 할 때에는 건축사사무소개설등록을 하여야 한다. 缺格事由에 해당하는 자는 건축사의 면허를 받을 수 없다.(건축사법 제9조) 건축사가 缺格事由에 해당하게 된 때에는 반드시 면허를 취소하여야 한다.(건축사법 제11조제1항) 즉 건축사의 경우 缺格事由의 발생은 건축사면허의 當然取消事由가 된다.(주석13) 缺格事由에 해당되는 자가 건축사자격을 취득한 경우 그 정도가 중대하고 명백한 때에는 건축사자격은 當然無效가 되겠지만 그러하지 아니한 경우에는 건축사자격을 取消할 수 있는 사유에 그친다고 할 것인 바, "부정한 방법으로 건축사의 자격을 취득한 경우"에는 건축사자격을 반드시 取消하도록 되어 있다. 수의사가 되기 위해서는 수의사국가시험에 합격하여 농림부장관의 면허를 받아야 하는데, 농림부장관은 수의사가 缺格事由에 해당할 때에는 그 면허를 取消하여야 한다. 수의사면허의 경우 缺格事由의 발생을 당해 면허의 當然取消事由로 하는 점에 있어서는 건축사자격의 경우와 같지만 缺格事由가 해소되면 다시 면허를 할 수 있다는 점에서 건축사자격과 차이가 있다. 즉 농림부장관은 수의사면허가 取消된 자의 缺格事由가 해소된 때에는 다시 수의사면허를 부여할 수 있다. 다. 缺格事由의 發生을 資格의 任意取消事由로 하고 있는 경우 의료인(의사·치과의사·한의사·조산사 및 간호사)이 되기 위해서는 국가시험에 합격하여 보건복지부장관의 면허를 받아야 하는데, 보건복지부장관은 의료인이 결격사유에 해당하는 때에는 그 면허를 取消할 수 있다(의료법 제52조제1항). 즉 의료인면허의 경우 缺格事由의 발생은 당해 면허의 任意取消事由에 불과한 바, 缺格事由에 해당하게 된 의료인이 계속하여 의료업무에 종사할 수 있는 여지를 남겨두고 있다는 점은 그리 바람직하지 아니하다. 그리고 의료인의 缺格事由가 소멸하면 다시 면허를 할 수 있는데, 이와 같이 缺格事由의 발생을 당해 면허의 任意取消事由로 하면서 缺格事由가 해소되면 다시 면허를 할 수 있게 한 결과 운영에 따라서는 변호사의 경우와 같이 缺格事由가 존재하는 동안 단순히 업무를 정지하도록 하는 것과 별다른 차이가 없게 될 것이다. 缺格事由에 해당되는 자가 의료인면허를 취득한 경우 그 정도가 중대하고 명백한 때에는 의료인면허는 當然無效가 되겠지만 그러하지 아니한 경우에는 의료인면허를 取消할 수 있는 데에 그친다고 할 것이다. 의료인면허와 같이 缺格事由의 발생을 資格의 任意取消事由로 하면서 缺格事由가 해소되면 다시 資格을 부여할 수 있게 하고 있는 예로는 약사와 한약사가 있다. 라. 缺格事由의 發生을 業務停止事由로 하고 있는 경우 缺格事由에 해당하는 자는 감정평가사가 될 수 없으며, 감정평가사사무소개설등록을 할 수 없다(지가공시및토지등의평가에관한법률 제15조 및 제18조제4항). 감정평가사가 "부정한 방법으로 감정평가사의 자격을 취득한 경우"에는 반드시 그 資格을 取消하여야 하고, "감정평가사의 자격증을 다른 사람에게 양도 또는 대여한 경우"에는 그 資格을 取消할 수 있지만, 감정평가사가 "缺格事由에 해당하게 된 경우"는 資格取消對象에 해당되지 아니한다. 감정평가사가 缺格事由에 해당하게 된 경우에는 資格取消對象이 아닌 1년이내의 業務停止事由가 된다.(지가공시및토지등의평가에관한법률 제17조제1항 및 제28조제2항) 즉 缺格事由의 발생은 資格取消事由나 登錄取消事由가 아닌 단순한 業務停止事由, 그것도 "반드시 業務停止를 명하여야 하는 사유"가 아니라 "필요한 경우 業務停止를 명할 수 있는 사유"에 불과하다. 이는 감정평가사의 資格을 취득하는 것이 매우 힘들다는 점을 고려하여 資格剝奪을 극히 예외적인 경우에 한정하겠다는 취지로 여겨지는 바, 그렇다고 하여 資格取得의 전제가 되는 缺格事由가 발생하였음에도 불구하고 일정기간 업무를 정지할 수 있게 하는 데에 그친다는 것은 매우 소극적인 대응이라 할 것이다. 그리고 감정평가사의 缺格事由가 대부분 1년이내에 해소되기 어려운 사유인 점을 고려할 때 業務停止期間이 경과된 후에도 缺格事由가 해소되지 아니하는 경우에는 어떻게 할 것이냐는 문제가 남는다. 缺格事由가 해소될 때까지는 감정평가업무에 종사할 수 없도록 하는 것이 합리적일 것이다. 다행히 감정평가사의 경우와 같이 缺格事由의 발생을 단순한 업무정지사유로 하고 있는 立法例는 더 이상 없다. 缺格事由에 해당되는 자가 감정평가사자격을 취득한 경우 그 정도가 중대하고 명백한 경우에는 감정평가사자격은 當然無效가 되겠지만 그러하지 아니한 경우에는 감정평가사자격을 取消할 수 있는 사유에 그친다고 할 것인 바, "부정한 방법으로 감정평가사의 자격을 취득한 경우"에는 감정평가사의 자격을 반드시 取消하도록 되어 있다. 마. 缺格事由가 해소될 때까지 業을 영위하지 못하게 하고 있는 경우 변호사가 되려면 사법시험에 합격하여 사법연수원을 수료하여야 하며, 변호사로서 개업을 하고자 할 때에는 대한변호사협회에 등록하여야 한다. 缺格事由에 해당하는 자는 변호사가 될 수 없으며, 대한변호사협회는 변호사의 등록을 신청한 자가 缺格事由에 해당하는 때에는 등록을 거부할 수 있다. 또한 대한변호사협회는 변호사가 缺格事由에 해당하는 때에는 변호사의 등록을 取消하여야 한다.(변호사법 제5조, 제8조제1항 및 제13조제1항) 즉 변호사의 缺格事由는 변호사의 資格을 유지하기 위한 요건이 아니라 변호사의 등록을 하기 위한 요건에 불과한 바, 缺格事由에 해당하게 되더라도 변호사의 資格은 상실되지 아니하고 단지 변호사등록을 할 수 없게 될 뿐이다. 변호사법에는 아예 資格取消制度가 없다. 이는 辯護士資格이 취득하기가 매우 어려운 권위있는 資格이기 때문에 그러한지는 모르겠지만 다른 資格과 비교하여 볼 때 특이하다. 어떠한 경우에도 資格을 상실시키지 아니한다는 것은 資格取得者에 대한 지나친 보호로서 어쩌면 職域利己主義의 한 모습으로도 여겨질 수 있는 바, 과히 바람직하지 아니하다 할 것이다. 資格取消制度가 없으므로 "한번 변호사는 영원한 변호사"가 된다. 변호사가 缺格事由에 해당하게 된 경우에는 반드시 변호사등록을 취소하도록 하고 있으므로 缺格事由에 해당하는 동안 변호사업무에서 배제할 수는 있다 할 것이나, 辯護士資格을 이용하여 기업의 고문으로 취임하는 것과 같이 변호사업무외의 업무에 종사하게 되는 것은 허용할 수 밖에 없다. 缺格事由에 해당되는 자가 辯護士資格을 취득한 경우 그 정도가 중대하고 명백한 때에는 그 資格은 當然無效가 되겠지만 그러하지 아니한 경우에는 변호사의 등록을 거부하거나 取消할 수 있는 사유에 그친다고 할 것이다. 自由業을 전제로 하는 資格 중 변호사자격과 같이 資格取消制度를 두지 아니하고 있는 資格이 적지 아니한 바, 변리사·공인회계사·법무사·행정사·세무사·관세사·공인노무사 등이 이에 해당된다. 이들 資格의 경우 缺格事由는 資格維持의 요건이 아니라 당해 資格을 이용한 自由業을 영위하기 위한 요건에 불과하다. 즉 缺格事由가 발생하더라도 資格에는 아무런 영향을 미치지 아니하고 缺格事由가 해소될 때까지 해당 업무에 종사할 수 없게 되는 것에 그친다. 2. 就業要件으로서의 資格 가. 缺格事由의 發生을 資格의 當然取消事由로 하고 있는 경우 缺格事由發生을 당해 자격의 當然取消事由로 하고 있는 것이 일반적이다. 건설기계조종사면허(건설기계관리법 제27조), 교통안전관리자자격(교통안전법 제7조의3제1항), 환지사자격(농어촌정비법시행령 제49조제1항), 자동차운전면허(도로교통법 제78조제1항), 도선사면허(도선법 제9조), 문화재수리기술자 및 문화재수리기능사자격(문화재관리법 제18조의5 및 제18조의7), 소방시설관리사자격(소방법 제40조), 주택관리사자격(주택건설촉진법 제39조의5제1항), 임상병리사면허·방사선사면허·물리치료사면허·작업치료사면허·치과기공사면허·치과위생사면허·의료기사면허·의무기록사면허 또는 안경사면허(의료기사등에관한법률 제21조제1항), 직업훈련교사면허(직업훈련기본법 제43조), 화약류제조보안책임자면허 또는 화약류관리보안책임자면허(총포·도검·화약류등단속법 제30조), 검수원자격·감정원자격 또는 검량원자격(항만운송사업법 제9조), 해무사자격 또는 해기관리사자격(해운법 제42조), 위생사면허 또는 위생시험사면허(위생사등에관한법률 제11조제1항·제2항) 등이 이에 해당된다. 특이한 것은 위생사면허 및 위생시험사면허의 경우인데, 缺格事由가 발생하면 당연히 당해 면허를 取消하도록 하면서, 당해 缺格事由가 소멸한 때에는 그 자에 대하여 다시 면허할 수 있도록 하고 있다.(위생사등에관한법률 제11조제1항·제2항) 缺格事由에 해당하는 자가 자격을 취득한 경우 이는 중대하고 명백한 하자가 있는 행위로서 當然無效가 되는 경우가 많을 것이다. 道路交通法에 의한 운전면허결격사유 해당기간중에 면허시험에 합격하여 운전면허증을 발급받은 경우 이는 결격자에 대한 처분으로서 이는 중대하고 명백한 하자가 있는 처분이라고 한 사례가 있다.(주석14) 그러나 缺格事由에 해당하는 자가 資格을 취득한 것이 중대하고 명백한 하자에 해당한다고 보기 어려운 경우에는 당해 資格을 취소할 수 있는 데에 그치게 되는 바, 이러한 경우 당해 資格을 박탈하고자 할 때에는 별도의 取消處分을 하여야 한다. 나. 缺格事由의 發生을 資格의 任意取消事由로 하고 있는 경우 缺格事由의 發生을 당해 資格의 任意取消事由로 하고 있는 예는 그리 많지 아니하다. 원자로조종감독면허·원자로조종사면허·핵연료물질취급감독자면허·핵연료물질취급자 면허·방사성동위원소취급자일반면허·방사성동위원소취급자특수면허·방사선취급감독자 면허(원자력법 제93조), 경영지도사·기술지도사(중소기업진흥및제품구매촉진에관한법률 제33조제1항) 등이 이에 해당한다. 이와같이 缺格事由의 發生을 任意取消事由로 하는 것은 取消處分이 없으면 缺格事由에 해당되더라도 계속 資格을 보유한 채 업무에 종사할 수 있게 된다는 점에서 그리 바람직하지 아니하다. 나. 缺格事由의 發生을 資格의 任意取消事由로 하고 있는 경우 이용사 또는 미용사가 결격사유에 해당하게 된 때에는 그 면허를 取消하거나 6월이내의 기간을 정하여 業務停止를 명할 수 있다.(공중위생법 제23조제1항) 이와같이 缺格事由의 발생을 任意取消事由 또는 業務停止事由로 하고 있는 예로는 조리사면허 또는 영양사면허(면허취소 또는 6월이내의 업무정지, 식품위생법 제63조제1항), 응급구조사자격(자격취소 또는 6월이내의 자격정지, 응급의료에관한법률 제47조) 등이 있다. 資格制度를 두게 된 취지가 국민의 생명과 재산을 보호하기 위한 것이고, 缺格事由를 두는 이유가 부적격자를 배제하여 국민의 생명과 재산을 보호하고자 하는 것이라는 점을 감안할 때 缺格事由의 발생을 단순한 業務停止事由로 하는 것은 소극적인 태도라 할 것이며, 특히 業務停止期間이 경과된 후에도 缺格事由가 해소되지 아니하는 경우에는 이에 대처할 방법이 없다는 점이 문제될 수 있을 것이다. Ⅳ. 營業認·許可에 관한 缺格事由 1. 缺格事由의 發生을 認·許可의 失效事由로 하고 있는 경우 缺格事由의 발생을 認·許可의 失效事由로 하고 있는 전형적인 예로는 건설업면허를 들 수 있다. 缺格事由에 해당하는 자(법인은 任員중에 缺格事由에 해당하는 자가 있는 법인)는 건설업면허를 받거나 건설업등록을 할 수 없으며, 건설업자가 缺格事由에 해당하게 되면 당해 건설업의 면허 또는 등록은 그 효력을 상실한다.(건설산업기본법 제13조제1항 및 제2항) 건설업자가 缺格事由에 해당하게 되면 건설업의 면허 또는 등록은 자동적으로 失效되므로 별도의 免許取消處分 또는 登錄取消處分은 요하지 아니한다. 缺格事由의 發生을 이유로 하는 免許取消處分 또는 登錄取消處分이 있은 경우 이는 이미 당해 면허 또는 등록이 失效되었음을 알려주는 이른바 事實의 通知에 불과하다. 법인의 경우에는 임원이 缺格事由에 해당하게 되더라도 바로 건설업의 면허 또는 등록이 失效되지는 아니한다. 任員이 缺格事由에 해당하게 된 경우 그 사실을 안 날부터 3월이내에 그 임원을 바꾸어 선임한 때에는 당해 법인의 건설업면허 또는 등록은 효력을 잃지 아니한다.(건설산업기본법 제13조제2항) 3월이 경과될 때까지 缺格事由에 해당하게 된 임원을 바꾸어 선임하지 아니한 경우 당해 법인의 건설업면허 또는 건설업등록은 당초 缺格事由가 발생한 때에 소급하여 그 효력이 상실되는 것이 아니라 缺格事由가 있음을 안 날부터 3월이 되는 날에 그 효력이 상실된다고 하여야 할 것이다. 건설업면허 또는 등록이 失效되는 시기가 缺格事由가 발생한 날까지 소급한다고 볼 근거가 없기 때문이다. 즉 개인의 경우에는 缺格事由가 발생하면 건설업면허 또는 등록이 실효되지만, 법인의 경우에는 缺格事由가 발생한 후 해당 임원을 개임하기까지의 3월동안은 缺格事由의 발생이 건설업면허 또는 등록의 효력에는 아무런 영향을 미치지 아니하는 바, 이는 개인과 법인의 차이를 고려하여 법인에게 당해 任員을 개임하여 缺格事由를 해소할 기간을 부여한 것이라 할 것이다. 건설업자가 缺格事由에 해당하게 되면 그 때부터 건설업자로서의 지위를 상실하게 되므로 당해 건설업자와 거래하는 자가 불의의 피해을 입을 우려가 있다. 그래서 건설업자가 缺格事由에 해당하게 된 경우 당해 건설업자가 失效전에 도급계약을 체결하였거나 관계법령에 의하여 허가·인가 등을 받아 착공한 건설공사를 계속하여 시공할 수 있게 하면서, 이 경우 당해 공사를 완성할 때까지는 당해 건설업자를 적법한 건설업자로 보도록 하고 있다.(건설산업기본법 제14조제1항 및 제3항) 따라서 건설업자는 缺格事由에 해당하게 되더라도 건설업면허 또는 등록의 失效에 관계없이 이미 계약된 공사를 계속하여 시공할 수 있지만,(주석15) 건설업자가 缺格事由에 해당하게 된 경우 발주자가 건설공사에 관한 계약을 解止할 수 있도록 하는 장치가 없다. 건설산업기본법에서는 건설업의 면허 또는 등록이 取消되거나 營業停止處分이 있은 경우에는 건설업자로 하여금 이 사실을 발주자에게 통지하도록 하고, 발주자는 특별한 사정이 없는 한 통지를 받은 날부터 30일이내에 한하여 건설계약을 解止할 수 있도록 하고 있다. 그러나 건설업자가 缺格事由에 해당하게 된 경우 발주자가 缺格事由가 발생한 사실, 그리고 이로 인하여 건설업면허 또는 등록이 失效된 사실을 제때에 알 수 있는 적절한 방법이 없는 바, 건설업의 면허 또는 등록의 取消處分이나 營業停止處分이 있은 때와 마찬가지로 건설업자가 缺格事由에 해당하게 된 경우 건설업자로 하여금 이로 인하여 건설업의 면허 또는 등록이 失效되었음을 발주자에게 통지하도록 할 필요가 있다. 건설업자가 건설업을 양도·양수하는 경우 건설업을 양수하고자 하는 자는 결격사유에 해당하지 아니하여야 하며, 건설업자가 아닌 법인이 건설업자인 법인을 흡수합병하고자 하는 경우 흡수합병하고자 하는 법인은 缺格事由에 해당하지 아니하여야 한다.(건설산업기본법 제17조제1항) 건설업의 양도·양수 또는 합병은 인가가 있어야만 비로소 효력이 발생하기 때문에 양도·양수 또는 합병이 있기 전후에 걸쳐 건설업의 연속성이 유지된다. 그러나 건설업을 상속받는 경우에는 건설업을 양도·양수 또는 합병하는 경우와 다소 양상이 다르다. 건설업을 상속받는 경우에는 면허관청 또는 등록관청의 인가를 받아야 하는데, 상속인이 缺格事由에 해당하는 때에는 3월이내에 그 건설업을 다른 사람에게 양도하여야 한다.(건설산업기본법 제17조제3항) 상속인에게 건설업의 양도에 필요한 기간으로 3월이라는 기간을 준 이상 이 기간동안 상속인이 건설업을 영위하는 것을 허용하는 것은 불가피하다 할 것이나, 건설산업기본법에서는 이에 관하여 아무런 언급을 하고 있지 아니하다. 건설업자가 아닌 상속인으로 하여금 3월동안 적법하게 건설업을 영위할 수 있도록 하기 위하여는 缺格事由에 관계없이 우선 상속인에게 상속인가를 하는 방법을 생각할 수 있다. 이는 먼저 상속인가를 하여 상속인에게 건설업자의 지위를 부여한 후 3월이내에 건설업을 양도하게 하려는 것인데, 결과적으로 缺格事由가 있는 자에게 건설업면허 또는 등록을 허용한다는 모순에 직면하게 된다. 더구나 3월이 경과될 때까지 상속인이 건설업을 양도하지 아니한 경우 상속인의 건설업면허 또는 등록을 어떻게 처리하여야 하느냐는 문제가 남게 된다. 缺格事由의 발생을 건설업면허 또는 등록의 失效事由로 하고 있는 취지에 비추어 볼 때 상속인이 3월이 경과할 때까지 건설업을 양도하지 아니한 이상 건설업면허 또는 등록은 失效된다고 보는 것이 무난하겠지만, 缺格事由의 발생 그 자체가 건설업면허 또는 등록의 失效事由이지, 缺格事由에 해당하는 상속인이 건설업을 양도하지 아니한 것이 실효사유로 되어 있지는 아니하다. 건설업면허 또는 등록을 取消하고자 하는 경우에도 역시 건설업양도의무의 불이행은 건설산업기본법 제83조에 규정된 건설업면허 또는 등록의 取消事由에 해당하지 아니한다. 그렇다면 상속인으로 하여금 3월이내에 건설업을 양도하도록 한 것은 피상속인의 사망으로 인하여 건설업면허 또는 등록이 失效되는 시기를 연기하고자 한 것일 뿐 缺格事由에 관계없이 상속인에게 상속인가를 하고자 하는 것이 아니라 할 것이다. 상속인으로 하여금 3월이내에 건설업을 양도하도록 한 것이 缺格事由에 해당하는 상속인에게 상속인가를 하고자 하는 것이 아니라고 한다면 건설업을 양도할 때까지 상속인이 건설업을 영위하게 되는 근거가 무엇인지 불명확하게 된다. 실제로 상속인이 건설업을 영위하는 이상 건설업면허 또는 등록의 명의를 상속인으로 하는 것이 합리적이라 하겠지만 상속인가를 하지 아니한 이상 건설업면허 또는 등록의 명의를 상속인으로 하기도 어렵다. 그렇다고 하여 건설업면허 또는 등록의 명의를 이미 사망한 피상속인으로 그대로 두는 것도 이상하다. 이는 3월이 경과한 후 상속인이 건설업을 양도하지 아니한 경우에도 마찬가지이다. 상속인이 3월이 경과하도록 건설업을 양도하지 아니한 이상 건설업면허 또는 등록이 失效된다고 보아야 할 것인데, 이 경우 失效되는 건설업면허 또는 등록이 누구에 대한 면허 또는 등록인지 불명확하다. 이러한 현상은 缺格事由發生을 건설업면허 또는 등록의 當然失效事由로 하기 때문에 발생하는 불가피한 현상이다. 缺格事由가 있는 자가 건설업면허 또는 건설업등록을 신청한 경우 당연히 면허 또는 등록이 거부된다. 缺格事由가 있음을 속이고 건설업면허를 받거나 등록을 한 경우에는 건설업면허 또는 등록의 當然取消事由인 "부정한 방법으로 면허를 받거나 등록을 한 경우"에 해당되어 건설업면허 또는 등록이 取消될 뿐만 아니라 1년이하의 징역 또는 1천만원이하의 벌금에 처해진다.(건설산업기본법 제83조, 제96조) 그러나 缺格事由의 내용에 비추어 보아 건설업면허 또는 등록에 중대하고도 명백한 하자가 있다고 보아야 할 예외적인 경우에는 당해 건설업면허 또는 등록은 當然無效가 된다 할 것이다.(주석16) 건설산업기본법외에 缺格事由가 발생하면 당해 認·許可가 失效되도록 하고 있는 예로는 氣象業務法, 貿易業務自動化促進에관한法律, 水路業務法, 電氣通信工事業法, 鐵道小運送業法, 測量法, 學園의設立·운영에관한法律, 航空法, 貨物自動車運輸事業法, 電波法 등이 있다. 2. 缺格事由의 發生을 認·許可의 當然取消事由로 하고 있는 경우 缺格事由의 발생을 認·許可의 當然取消事由로 하고 있는 전형적인 예로는 旅客自動車運輸事業法을 들 수 있다. 缺格事由에 해당하는 자(법인은 任員중에 缺格事由에 해당하는 자가 있는 법인)는 여객자동차운송사업의 면허를 받거나 등록을 할 수 없으며, 여객자동차운송사업자에게 缺格事由가 발생한 때에는 면허관청 또는 등록관청은 반드시 당해 면허 또는 등록을 取消하여야 한다.(여객자동차운수사업법 제7조 및 제76조제1항) 즉 여객자동차운송사업자가 缺格事由에 해당하게 되더라도 당해 면허 또는 등록의 효력이 상실되는 것이 아니라, 반드시 그 면허 또는 등록을 取消하도록 되어 있다. 여객자동차운송사업자가 결격사유에 해당하게 되면 반드시 당해 면허 또는 등록을 取消하여야 하지만, 여러가지 사정으로 取消가 지연되거나 取消하지 아니하는 경우에는 取消될 때까지 그 면허 또는 등록은 유효하다. 법인의 경우 임원이 缺格事由에 해당하게 되더라도 3월이내에 그 任員을 바꾸어 선임하지 아니한 때에 한하여 면허 또는 등록의 取消事由에 해당하게 된다.(여객자동차운수사업법 제76조제1항) 개인의 경우에는 缺格事由가 발생하면 여객자동차운송사업면허 또는 등록의 當然取消事由에 해당하지만, 법인의 경우에는 缺格事由에 해당하게 된 任員을 바꾸어 선임하기까지의 3월동안은 缺格事由가 발생하였음에도 불구하고 그 면허 또는 등록의 取消事由에 해당하지 아니한다. 이는 개인사업자와 법인사업자의 차이를 고려하여 법인사업자에게 당해 任員을 개임하여 缺格事由를 해소할 기간을 부여한 것이다. 여객자동차운송사업을 양도·양수하고자 하는 때에는 업종에 따라 건설교통부장관에게 신고하거나 건설교통부장관의 인가를 받아야 하는데, 이 경우 여객자동차운송사업을 양도·양수하고자 하는 자는 缺格事由에 해당하지 아니하여야 한다. 여객자동차운송사업을 양수한 자는 이 신고 또는 인가가 있은 때에 여객자동차운송사업을 양도한 자의 운송사업자로서의 지위를 승계하므로 양도·양수 전후의 사업의 연속성여부가 문제되지 아니한다.(여객자동차운수사업법 제15조제1항·제2항·제4항 및 제5항) 여객자동차운송사업자인 법인이 합병하고자 하는 경우(여객자동차운송사업자인 법인이 여객자동차운송사업자가 아닌 법인을 흡수합병하는 경우를 제외한다)에는 건설교통부장관에게 신고하여야 한다. 이 경우 합병으로 설립되거나 합병후 존속하는 법인의 임원중에 缺格事由에 해당하는 자가 없어야 한다. 합병으로 설립되거나 합병후 존속하는 법인은 이 신고가 있은 때에 종전의 법인의 운송사업자로서의 지위를 승계한다.(여객자동차운수사업법 제15조제3항 내지 제5항) 여객자동차운송사업자가 사망한 경우 상속인이 그 여객자동차운송사업을 계속하고자 하는 때에는 피상속인의 사망일부터 60일이내에 신고하여야 하며, 피상속인의 사망일부터 신고를 한 날까지의 기간에 있어서 피상속인의 여객자동차운송사업의 면허 또는 등록은 이를 상속인에 대한 면허 또는 등록으로 본다. 이 경우 상속인은 缺格事由에 해당하지 아니하여야한다.(여객자동차운수사업법 제16조제1항·제2항 및 제4항) 상속인이 缺格事由에 해당하는 경우 상속인이 "피상속인의 사망일부터 60일이내에 그 여객자동차운송사업을 다른 사람에게 양도한 경우"에는 피상속인의 사망일부터 양도일까지의 기간에 있어서 피상속인에 대한 여객자동차운송사업의 면허 또는 등록은 이를 상속인에 대한 면허 또는 등록으로 본다.(여객자동차운수사업법 제16조제4항) "상속인이 피상속인의 사망일부터 60일이내에 여객자동차운송사업을 다른 사람에게 양도한 경우"에 피상속인의 면허 또는 등록을 상속인의 면허 또는 등록으로 보므로, 상속인이 피상속인의 사망일부터 60일이내에 여객자동차운송사업을 다른 사람에게 양도하지 아니한 경우에는 처음부터 피상속인의 면허 또는 등록을 상속인의 면허 또는 등록으로 보지 아니한다는 뜻으로 새길 여지가 없지 아니하다. 상속인의 여객자동차운송사업자로서의 지위가 장래의 불확실한 사실에 의하여 좌우되도록 하는 것은 거래의 안전을 해하게 되므로 여객자동차운송사업의 양도여부와 관계없이 피상속인의 사망일부터 60일동안 피상속인의 면허 또는 등록을 상속인의 면허 또는 등록으로 보아야 할 것이다. 즉 상속인에 대하여는 缺格事由를 이유로 한 면허 또는 등록취소처분을 60일간 유보하는 것인 바, 입법기술상으로는 상속인에게 缺格事由가 있는 경우에는 피상속인의 사망일부터 60일이내에 여객자동차운송사업을 양도하도록 의무화하면서 이 60일동안은 여객자동차운송사업의 양도여부와 관계없이 상속인에게 여객자동차운송사업자로서의 지위를 인정하는 것이 간명할 것이다. 情報通信工事業法에서는 정보통신공사업자가 사망한 경우에는 缺格事由와 관계없이 상속인에게 정보통신공사업자의 모든 권리·의무를 승계시키면서, 상속인이 3월이내에 정보통신공사업을 제3자에게 양도하지 아니하면 정보통신공사업면허를 반드시 取消하도록 하고 있다.(정보통신공사업법 제22조제1항 및 제66조) "상속인이 피상속인의 사망일부터 60일이내에 여객자동차운송사업을 다른 사람에게 양도한 경우"에 피상속인의 면허 또는 등록을 상속인의 면허 또는 등록으로 보므로, 상속인이 60일이 경과하도록 여객자동차운송사업을 제3자에게 양도하지 아니하는 경우에는 60일이 되는 날의 다음날부터 상속인은 자동차운송사업자로서의 지위를 상실하게 된다고 볼 여지가 있다. 그러나 여객자동차운송사업자에게 缺格事由가 발생한 경우는 물론 缺格事由에 해당하는 자가 면허를 받거나 등록을 한 경우에도 당해 면허 또는 등록을 失效시키지 아니하고 取消對象으로 하고 있는 점을 감안한다면 60일이 경과하도록 여객자동차운송사업을 양도하지 아니하는 경우에는 면허 또는 등록의 當然取消事由에 해당하고, 이 取消處分이 있어야만 비로소 상속인은 여객자동차운송사업자로서의 지위를 상실한다고 보아야 할 것이다. 情報通信工事業法에서는 아예 이러한 경우에는 取消事由에 해당하지 아니함을 명시하고 있다.(정보통신공사업법 제66조) 缺格事由가 있는 자가 여객자동차운송사업의 면허 또는 등록을 신청한 경우에는 당연히 면허 또는 등록이 거부된다. 缺格事由가 있음을 속이고 여객자동차운송사업의 면허를 받거나 등록을 한 경우에는 면허 또는 등록의 當然取消事由인 "부정한 방법으로 면허를 받거나 등록을 한 경우"에 해당되어 건설업면허 또는 등록이 取消될 뿐만 아니라 2년이하의 징역 또는 2천만원이하의 벌금에 처해진다.(건설산업기본법 제76조, 및 제81조) 그러나 缺格事由의 내용에 비추어 보아 여객자동차운송사업의 면허 또는 등록에 중대하고도 명백한 하자가 있다고 보아야 할 예외적인 경우에는 당해 면허 또는 등록은 當然無效가 된다 할 것이다. 缺格事由의 발생을 認·許可의 失效事由로 하는 것보다는 取消事由로 하는 것이 논리구성이 단순하여 해석상의 어려움이 없을 뿐 아니라, 사전·사후에 아무런 경고조치도 없이 갑자기 認·許可가 失效되어 제3자가 피해를 입게 될 우려가 적다 할 것인 바, 缺格事由가 발생하면 당해 認·許可를 반드시 取消하도록 하고 있는 예로는 旅客自動車運輸事業法외에 建設技術管理法, 觀光振興法, 文化財保護法, 訪問販賣등에관한法律, 消防法, 鹽管理法, 資格基本法, 情報通信工事業法, 銃砲·刀劍·火藥類등團束法, 畜産物加工處理法, 不動産仲介業法, 自動車管理法, 海外建設促進法 등이 있다. 3. 缺格事由의 發生을 認·許可의 任意取消事由로 하고 있는 경우 送油管事業法·原子力法·集團에너지事業法 등의 경우에는 缺格事由가 발생하면 당해 認·許可를 取消할 수 있도록 하고 있다. 認·許可 당시 缺格事由가 있었음이 뒤늦게 드러난 경우에도 역시 당해 認·許可를 取消할 수 있다 할 것이나, 缺格事由의 내용에 비추어 보아 당해 認·許可에 중대하고도 명백한 하자가 있다고 보아야 할 예외적인 경우에는 당해 認·許可는 當然無效가 된다 할 것이다. 4. 缺格事由發生의 效果에 대하여 규정하고 있지 아니한 경우 高壓가스安全管理法, 骨材採取法, 軍服및軍用裝具의團束에관한法律, 農藥管理法, 담배事業法, 大氣環境保全法, 都市가스事業法, 都市交通整備促進法, 먹는물管理法, 別定郵遞局法, 索道·軌道法, 石油事業法, 石炭産業法, 騷音·振動規制法, 水産業法, 水質環境保全法, 昇降機製造및管理에관한法律, 液化石油가스의安全및事業管理法, 漁港法, 에너지利用合理化法, 映畵振興法, 汚水·糞尿및畜産廢水의처리에관한法律, 오존層保護를위한特定物質의製造規制등에관한法律, 遊船및導船事業法, 流通産業發展法, 有害化學物質管理法, 音盤및비디오物에관한法律, 人蔘産業法, 電氣工事業法, 電氣事業法, 電力技術管理法, 情報化促進基本法, 鳥獸保護및狩獵에관한法律, 綜合有線放送法, 住宅建設促進法, 地下水法, 職業安定法, 廢棄物管理法, 航空宇宙産業開發促進法, 港灣法, 港灣運送事業法, 海洋汚染防止法, 海外資源開發事業法, 海運法, 化學武器의禁止를위한特定化學物質의製造·輸出入規制등에관한法律, 環境影響評價法, 關稅法, 鑛業法施行令, 外國刊行物輸入配布에관한法律, 用役警備業法, 有線放送管理法, 電氣用品安全管理法, 電氣通信事業法, 定期刊行物의登錄등에관한法律, 靑少年基本法, 遞信窓口業務의委託에관한法律 등의 경우에는 缺格事由가 발생한 때의 효과에 대한 규정을 두고 있지 아니하다. 缺格事由의 발생에 관한 규정이 없는 이상 缺格事由發生의 效果에 관하여는 행정행위의 取消에 관한 일반이론을 적용할 수밖에 없다. 일반적으로 행정행위가 있은 후 새로운 사실이 발생하여 당해 행정행위를 取消하지 아니하면 공익을 해할 우려가 있는 경우에는 법률에 별도의 근거가 없더라도 당해 행정행위를 取消할 수 있는 바,(주석17) 缺格事由가 발생하면 당해 認·許可를 取消할 수 있다 할 것이다. 그리고 당해 법률이나 이에 의한 명령 또는 처분에 위반한 때에는 認·許可를 取消할 수 있도록 규정하고 있는 경우에는 缺格事由의 발생이 이 규정에 해당한다고 보아 認·許可를 取消할 수 있을 것이다. 認·許可 당시 缺格事由가 있었음이 뒤늦게 드러난 경우에도 역시 당해 認·許可를 取消할 수 있다 할 것이나, 缺格事由의 내용에 비추어 보아 당해 認·許可에 중대하고도 명백한 하자가 있다고 보아야 할 예외적인 경우에는 당해 認·許可는 當然無效가 된다 할 것이다. (경제법제국 법제관) 1) 그래서 법제처에서는 특별한 사유가 없는 한 결격사유의 규정형식을 "결격사유에 해당하는 자는 인.허가를 받을 수 없다"로 통일하기로 하고 있다.(법령입안심사기준, 제55면 내지 57면, 1996, 법제처) 2) 이와같이 법률이 아닌 대통령령에서 결격사유의 발생을 이유로 그 신분을 상실되도록 하는 것은 그이 바람직한 입법례는 아니다. 3) 특수경력직공무원(정무직공무원·별정직공무원·전문직공무원 및 고용직공무원)에 대하여는 법률에 특별한 규정이 없는 한 국가공무원법 및 지방공무원법 중 보수 및 복무에 관한 규정만 적용되고 나머지 규정은 적용되지 아니하므로, 특수경력직공무원이 결격사유에 해당하게 되더라도 당연퇴직되지 아니한다. 예컨대 전문직공무원의 경우 결격사유에 해당하게 된 경우 이는 당연퇴직사유가 아니라 계약해지사유에 불과하다.(전문직공무원규정 제7조) 4) 청원경찰법 제5조제2항에 의하면 국가공무원법 제33조제1항 각 호의 1에 해당하는 자는 청원경찰로 임용될 수 없다고 규정하고 있고 국가공무원법 제33조제1항은 임용결격사유를 규정하면서 그 제5호에서 금고이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 그 선고유예기간중에 있는 자를 들고 있으며, 청원경찰법시해령 제15조에 의하면 청원경찰이 다음 각호의 1에 해당할 때에는 당연퇴직된다고 규정하면서 그 제1호에서 법 제5조제2항에 의한 임용결격사유에 해당된 때를 들고 있는데, 이들 각 규정은 임용결격사유에 해당하는 자를 청원경찰직무로부터 배제함으로써 그 직무수행에 대한 국민의 신뢰, 청원경찰직에 대한 신용 등을 유지하고 그 직무의 정상적인 운영을 확보하기 위한 것으므로, 이것을 청원경찰임용결격사유 및 당연퇴직사유로 한 입법자의 의사결정은 수긍이 간다.(대법원 1995. 9. 15. 선고. 95누6496 판결) 5) 국가공무원법 제33조 소정의 각 임용결격사유는 공무원으로 임용되기 위한 절대적인 소극적 요건으로서 공무원신분의 취득금지 내지는 박탈이라고 하는 가장 본질적이고 중요한 신분상의 불이익을 초래하는 사유이므로 공무원의 신분보장을 규정한 국가공무원법의 취지에 비추어 이는 엄격히 해석하여여 할것이므로, 별정직공무원에 대한 직권면직이 비록 그 효과에 있어서 해임과 유사하고 또한 실질적으로는 국가공무원법상의 품위유지의무를 위반하였다는 징계사유를 그 이유로 한 것이라고 하더라도 이를 같은 법조제8호 소정의 징계에 의하여 해임의 처분을 받은 것과 동일시할 수는 없다.(대법원 1994. 12. 9. 선고, 94누6666 판결) 6) 국가공무원법 제69조에 의하면 공무원이 제33조 각호의 1에 해당할 때에는 당연히 퇴직한다고 규정하고 있으므로, 국가공무원법상 당연퇴직은 결격사유가 있을 때 법률상 당연히 퇴직하는 것이지, 공무원관계를 소멸시키기 위한 별도의 행정처분을 요하는 것이 아니며, 당연퇴직의 인사발령은 법률상 당연히 발생하는 퇴직사 유를 공적으로 확인하여 알려주는 이른바 관념의 통지에 불과하고 공무원의 신분을 상실시키는 새로운 형성적 행위가 아니므로 행정소송의 대상이 되는 독립한 행정처분이라고 할 수 없다. (대법원 1995. 11. 14. 선고, 95누2036 판결) 7) 구 지방공무원법(1981. 4. 20. 법률 제3448호로 개정되기 전의 것) 제61조에 규정되어 있는 당연퇴직제도는 같은법 제31조 각호에 규정되어 있는 공무원임용결격사유가 발생하는 것 자체에 의해 임용권자의 하등의 의사표시를 요하지 아니하고, 위 각 결격사유에 해당하게 된 시점에 당연히 그 공무원신분을 상실케 되는 것이며, 당연퇴직통보가 없다고 해서 위법·부당하다거나 그 공무원이 공무원으로서의 신분을 계속 유지한다고 할 수 없고, 당연퇴직의 효력이 생긴 후에 당연퇴직사유가 소멸한다고 하는 것은 있을 수 없으므로 형의실효등에 관한 법률에 의해 당해 결격사유가 구 지방공무원법 제31조 소정의 임용 결격사유에 해당하지 않게 되었다 하더라도 이미 발생한 당연퇴직의 효력에는 영향이 없다. (대법원 1995.10.12. 선고, 95누5905 판결) 8) 대법원 1995. 10. 12. 선고, 95누5905 판결 9) 공무원연금법에 의한 퇴직급여 등은 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하여 근무하다가 퇴직하는 경우에 지급되는 것이고, 임용 당시 공무원임용결격사유가 있었다면 비록 국가의 과실에 의하여 임용결격자임을 밝혀내지 못하였다고 하더라도 그 임용행위는 당연무효로 보아야 하고, 당연무효인 임용행위에 의하여 공무원의 신분을 취득하거나 근로고용관계가 성립할 수는 없으므로, 임용결격자가 공무원으로 임용되어 사실상 근무하여 왔다고 하더라도 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하지 못한 자로서는 공무원연금법 소정의 퇴직급여 등을 청구할 수 없으며, 임용결격사유가 소멸된 후에 계속 근무하여 왔다고 하더라도 그때부터 무효인 임용행위가 유효로 되어 적법한 공무원의 신분을 회복하고 퇴직급여등을 청구할 수 있다고 볼 수 없다. (대법원 1996. 7. 12. 선고, 96누3333판결) 10) 임원선임행위가 공법상의 계약에 해당되는 예외적인 경우를 생각해 볼 수는 있을 것이나, 공법상의 계약에 흠이 있는 경우에는 특별한 규정이 없는 한 계약에 관한 사법규정이 적용되므로 결격사유에 해당하게 된 경우의 효과에 관하여는 임원선임행위가 사법상의 행위에 해당되는 경우와 사실상 동일한 결론에 이르게 된다. 11) 수의사·의사·약사 등과 같이 다시 면허를 하는 할 수 있는 예외적인 경우를 제외하고는 시험에 합격하여야 취득할 수 있는 자격을 취소하는 것은 결과적으로 당해 시험에 합격한 것을 함께 취소하는 것이 된다. 12) 법제처 유권해석(기획 02102-2, 1996. 1. 15.) 13) 免許取消處分을 받은 건축사는 그 처분전에 계약을 체결한 업무는 계속하여 이를 수행할 수 있으며, 이 경우 당해 건축사는 그 업무를 완성할 때까지 건축사로 본다.(건축사법 제11조제1항, 제22조의2제1항·제2항 및 제28조제1항)이는 건축사와 계약을 체결한 제3자를 보호하기 위한 조치이다. 14) 도로교통법 제70조제7호 소정의 운전면허결격사유 해당기간중에 설령 면허시험에 합격하여 운전면허증을 발급받았다 하더라도 동 운전면허의 발급은 운전면허결격대상자에 대한 면허처분으로서 이는 내용상 강행규정에 반하는 중대한 하자가 있다고 할 수 있을 뿐만 아니라, 도로교통법 제40조의 무면허운전금지규정을 위반한 것이 형사처벌을 받은 사실로 명백하게 입증되어 이는 동법 제70조제7호의 명문규정에 해당되는 중대하고 명백한 하자가 있는 처분이라 하겠으므로, 행정관청의 발견여부 또는 무효확인적 의미의 취소여부와는 관계없이 당연무효로서, 동 운전면허의 효력은 처음부터 원천적으로 생기지 아니한다고 보아야 할 것이다. 따라서 운전면허결격사유해당기간내에 취득한 운전면허를 사후에 발견하여 취소한다고 하더라도 면허취득자가 허위 또는 부정한 수단으로 운전면허를 취득한 것으로 보아야 할 특별한 사유가 없는 한 그 취소는 도로교통법 제78조제3호의 규정에 의한 취소와는 달라서 단지 무효확인의 뜻에 지나지 아니한다 할 것으므로, 이 경우 그 취소일부터 운전면허결격사유 해당기간을 기산할 것은 아니라고 할 것이다.(법제처 유권해석, 기획 02102-8, 1987. 4. 3.) 15) 법이 허용하는 것은 이미 계약이 체결된 공사의 계속 시공에 한정될 뿐 새로운 계약의 체결은 허용되지 아니하는 바, 시공과정에서 설계변경의 필요가 있을 경우 변경계약을 체결하는 것이 가능할 것인지 여부가 문제될 수 있다. 16) 건설업면허 또는 등록을 당연무효로 보는 경우에는 그동안 당해 건설업자와 거래하여 온 제3자를 어떻게 보호할 것인가가 문제된다. 당연문효의 경우 건설업면허 또는 등록이 실효된 경우에는 준하여 생각할 수밖에 없을 것이다. 17) 강학상의 취소는 소급하여 행정행위의 효력을 상실시키는 것인데 반하여, 인·허가가 있은 후 결격사유가 발생한 경우 이를 이유로 인·허가를 취소하는 것은 장래에 향하여 효과를 발생하는 것이므로 강학상의 철회에 해당한다.