법제처 로고

건물소유를 목적으로 한 대지 임차권자등 ◎ 건물소유를 목적으로 한 대지 임차권자가 그 건물을 제3자에게 讓渡擔保로 제공한 경우, 그 건물 부지에 관한 임차권도 함께 讓渡되는지 여부 [大法院 第1部, 95.7.25.判決 94다46428, 건물철거등] 건물 소유를 목적으로 한 대지 임차권을 가지고 있는 자가 그 대지상의 자기소유 건물에 대하여 제3자에 대한 채권담보의 목적으로 제3자 명의의 소유권이전등기를 경료하여 준 이른바 讓渡擔保의 경우에는, 채권담보를 위하여 신탁적으로 讓渡擔保權者에게 건물의 소유권이 이전될 뿐 확정적, 종국적으로 이전되는 것은 아니고 또한 특별한 사정이 없는 한 讓渡擔保權者가 건물의 사용수익권을 갖게 되는 것도 아니므로, 이러한 경우 위 건물의 부지에 관하여 民法 제629조 소정의 해지의 원인인 임차권의 讓渡 또는 轉貸가 이루어지지 않았다고 해석함이 상당하다. 《參照條文》 민법 제629조제1항, 제2항 《參照判例》 대법원 1992.4.27.선고, 92다45308판결(공1993하, 1553) 《當 事 者》 원고, 피상고인 강성희외 3인 피고, 상고인 유명환외 3인 피고들 소송대리인 변호사 임규운 《原審判決》 서울고등법원 1994.8.16.선고, 92나66673판결 【主 文】 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【理 由】 상고이유를 본다. 원심은, 1998.10.경 이 사건 대지의 소유자인 원고들과 그 지상에 건립된 이 사건 건물의 소유자인 소외 강호신과 사이에 이 사건 대지에 관하여 이 사건 건물의 소유를 목적으로 한 기간의 약정이 없는 임대차계약이 성립된 사실, 그런데 소외 강호신은 피고 유명환, 피고 안병설에 대한 대여금 채무 6억 9천만원의 채무를 담보하기 위하여 위 피고들 앞으로 1990.9.22. 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기를 경료해 준 사실을 인정한 다음, 위 피고들이 위 강호신에 대한 채권담보를 목적으로 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기를 경료받았다 하더라도 양도담보가 일종의 신탁적 양도, 양수로서 양도담보계약의 당사자사이에서는 채권담보 수단이지만 제3자에 대한 관계에서는 양도담보권자가 소유자라고 할 것이므로 위 건물에 대하여 위 피고들 앞으로 소유권이전등기가 경료됨으로써 이 사건 건물 소유를 목적으로 한 위 강호신의 이 사건 대지 임차권은 위 피고들에게 양도된 것으로 보아야 하고 대지 소유자인 원고들이 위 임차권양도를 동의하였다고 인정할 만한 아무런 주장, 입증이 없으므로 원고들이 위 강호신에 대하여 위 대지 임차권의 무단양도를 이유로 한 해지의 의사표시에 의하여 원고들과 위 강호신사이의 이 사건 대지 임대차계약은 적법히 해지되었다고 판단하였다. 민법 제629조제1항은 '임차인은 임대인의 동의 없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대하지 못한다'고, 같은조제2항은 '임차인이 전항의 규정에 위반한 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다.'고 규정하고 있는바, 건물 소유를 목적으로 한 대지 임차권을 가지고 있는 자가 위 대지상의 자기소유 건물을 제3자에게 양도하는 경우 특별한 다른 사정이 없는 한 그 건물의 소유를 목적으로 한 대지의 임차권도 그 건물의 소유권과 함께 양수인에게 이전된다고 할 것이나 이 경우 민법 제629조가 적용되기 때문에 대지의 임대인에 대한 관계에서는 그의 동의가 없는 한 양수인이 그 임차권의 취득을 대항할 수 없다고 할 것이므로 임대인은 대지 임차권의 무단양도를 이유로 대지 임차인과 사이의 임대차계약을 해지할 수 있다고 할 것이다. 그러나 건물 소유를 목적으로 한 대지 임차권을 가지고 있는 자가 위 대지상의 자기소유 건물에 대하여 제3자에 대한 채권담보의 목적으로 제3자 명의의 소유권이전등기를 경료하여 준 이른바 양도담보의 경우에는, 채권담보를 위하여 신탁적으로 양도담보권자에게 건물의 소유권이 이전될뿐 확정적, 종국적으로 이전되는 것은 아니고 또한 특별한 사정이 없는 한 양도담보권자가 건물의 사용수익권을 갖게 되는 것도 아니므로, 이러한 경우 위 건물의 부지에 관하여 민법 제629조 소정의 해지의 원인인 임차권의 양도 또는 전대가 이루어지지 않았다고 해석함이 상당하다고 할 것이고, 따라서 이 사건의 경우 대지임차권의 무단양도를 이유로 한 원고들의 임대차 계약해지의 의사표시는 그 효력이 있다고 할 수 없다. 그렇다면 원심이 원고들의 대지 임차권의 무단양도를 이유로 한 임대차계약 해지의 의사표시에 의하여 이 사건 대지 임대차계약이 적법히 해지되었다고 판단한 조치에는 양도담보 및 임차권 양도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 원심은 위와 같은 위법한 판단을 전제로 하여 나머지 판단에 나아감으로써 위와같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다고 할 것인바, 이를 지적하는 논지는 이유가 있다. 그러므로 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 정귀호 김석수(주심) 이임수 ◎ 가. 勤勞基準法 제30조의2제2항에 의하여 優先辨濟의 대상이 되는 퇴직금의 범위가 퇴직 전 3개월분에 한하는지여부 나. 勤勞基準法 제30조의2제2항에 의하여 優先辨濟의 대상이 되는 퇴직금의 범위에 위 개정법률 시행일이전에 발생된 부분까지 포함되는지 여부 [大法院 第1部, 95.7.25.判決 94다54474, 배당이의] 가. 勤勞基準法 제30조의2제2항의 입법 과정이나 목적 및 취지에 비추어 위 조항에서의 '최종 3월분의'라는 문구가 퇴직금을 수식하지 않는다고 보여지므로, 위 법 조항상의 優先辨濟의 대상이 되는 퇴직금이 최종 3개월간 근무한 부분에 대한 퇴직금이나 그 지급사유가 사업 폐지 3개월이내에 발생한 퇴직금만으로 한정되는 것이라고는 볼 수 없고 원칙적으로 퇴직금 전액이 그 대상이 된다. 나. 勤勞基準法 제30조의제2항중 퇴직금의 優先辨濟에 관한 규정은 勤勞基準法이 1989.3.29. 法律 제4009호로 개정되면서 비로소 인정된 것으로, 그 개정법률 부칙 제2조(1989.3.29.)가 그 개정규정에 의하여 인정되는 優先辨濟는 그 개정법률의 시행일인 1989.3.29. 이후 발생된 분에 한하여 적용한다고 규정하고 있는 바, 이는 遡及立法禁止의 원칙을 표명한 것으로서 결국 그 부칙 조항에 따라 전체 퇴직금 중 위 개정법률 시행일이후의 근무기간에 상응하는 퇴직금 부분만이 위 勤勞基準法 제30조의2제2항 소정의 퇴직금 優先辨濟의 대상으로 된다. 《參照條文》 근로기준법 제30조의2제2항, 부칙(1989.3.29) 제2조 《參照判例》 대법원 1995.7.25.자, 94카기125결정(공1995하, 2941) 1995.7.28.선고, 94다28666판결(同旨) 1995.7.28.선고, 94다37691판결(同旨) 1995.7.28.선고, 94다45067판결(同旨) 1995.7.28.선고, 94다57718판결(同旨) 《當 事 者》 원고, 상고인 중소기업은행 소송대리인 변호사 강명훈외 1인 피고, 피상고인 양창석외 8인 《原審判決》 서울민사지방법원 1994.10.14.선고, 94나28399판결 【主 文】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【理 由】 원고의 상고이유(상고이유보충서 기재이유는 이를 보충하는 범위내에서)를 본다. 근로기준법 제30조의2제2항에 의하면 최종 3개월분의 임금과 퇴직금 및 재해보상금은 사용자의 총재산에 대 하여 저당권등에 의하여 담보된 채권, 조세, 공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다고 규정하고 있 는바, 그 입법 과정이나 목적 및 취지에 비추어 위 조항에서의 '최종 3월분의'라는 문구가 퇴직금을 수식하지 않는다고 보여지므로, 위 법 조항상의 우선변제의 대상이 되는 퇴직금이 최종 3개월간 근무한 부분에 대한 퇴 직금이나 그 지급사유가 사업 폐지 3개월이내에 발생한 퇴직금만으로 한정되는 것이라고는 볼 수 없고 원칙적 으로 퇴직금 전액이 그 대상이 되는 것이라고 할 것이다. 그런데 위 법 조항 중 퇴직금의 우선변제에 관한 규정은 근로기준법이 1989.3.29. 법률 제4009호로 개정되면서 비로소 인정된 것으로 동 개정법률 부칙 제2조가 위 법조항의 개정규정에 의하여 인정되는 우선변제는 동 개정법률의 시행일인 1989.3.29이후, 발생된 분에 한하여 적용한다고 규정하고 있는 바, 이는 소급입법금지의 원칙을 표명한 것으로서 결국 동부칙 조항에 따라 전체 퇴직금 중 위 개정법률 시행일 이후의 근무기간에 상응하는 퇴직금 부분만이 위 근로기준법 제30조의2제2항 소정의 퇴직금우선변제의 대상으로 되는 것이라고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위 근로기준법 제30조의2제2항 소정의 퇴직금우선변제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판단한다. 대법관 이돈희(재판장) 정귀호 김석수(주심) 이임수 ◎ 가. 법률에 따라 特殊法人이 설립되어 종전 단체의 권리·의무를 승계하는 경우, 종전 단체 소속 직원들에대한 勤勞關係의 승계 여부 나. 石炭産業法 부칙 제6조에 의하여 해산되는 종전 단체의 勤勞關係승계승인신청을 주무부처 장이 승인하였다고 하더라도 그 勤勞關係가 신설 사업단에 승계되었다고 할 수 없다는 이유로, 勤勞關係의 승계를 인정한 원심판결을 파기한 사례 [大法院 第1部, 95.7.25.判決 95다14404, 퇴직금] 가. 기존 법률을 통합·폐지하고 새로운 법률을 제정하거나 기존 법률을 개정함에 따라 새로운 特殊法人이 설립되어 종전에 동일한 기능을 수행하던 법인등 종전 단체의 기능을 흡수하면서 그 권리·의무를 승계하도록 하는 경우에 있어서, 해산되는 단체에 소속된 직원들에 관하여 電波法(1989.12.30. 개정법률 제4193호) 부칙 제7조제3항과 같이 "이 법에 의한 사업단 설립 당시 협회의 직원은 사업단의 직원으로 임명된 것으로 본다"는 등의 별도 규정을 두는 경우와 달리, 종전 단체에 소속된 직원들과 勤勞關係가 승계되는지의 여부에 관하여 별도의 규정을 두지 아니한 채, 石炭産業法 부칙(1986.1.8.) 제6조의 규정과 같이, 단순히 주무부처의 장의 승인이 이루어진 경우등에 있어서 해산되는 단체의 모든 권리·의무를 새로이 설립되는 特殊法人이 승계한다는 규정만을 두고 있다면, 그와 같은 문언만으로 당해 법률에 의하여 종전 단체에 소속된 직원들의 勤勞關係가 새로이 설립되는 特殊法人에 당연히 승계된다고 풀이할 수는 없다. 나. 石炭産業法 부칙 제6조에 의하여 해산되는 종전 단체의 勤勞關係 승계 승인신청을 주무부처 장이 승인하였다고 하더라도 그 勤勞關係가 신설 사업단에 승계되었다고 할 수 없다는 이유로, 勤勞關係의 승계를 인정한 원심판결을 파기한 사례. 《參照條文》 가.나. 석탄산업법 부칙(1986.1.8.) 제6조 《參照判例》 가. 대법원 1994.8.26.선고, 93다58714판결(공1994하, 2516) 《當 事 者》 원고, 피상고인 이상필외 1인 피고, 상고인 석탄산업합리화사업단 소송대리인 변호사 이찬욱 《原審判決》 서울고등법원 1995.2.7.선고, 94나35482판결 【主 文】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【理 由】 상고이유를 판단한다. 1. 석탄산업법(이하 법이라 한다) 부칙 제6조제1항은 "재단법인 한국석탄장학회, 재단법인 석탄광지원사업단 및 사단법인 한국석탄품질검사소(이하 법인이라 한다)는 각각 당해 이사회의 결의에 의하여 모든 권리와 의무를 이 법에 의하여 설립될 사업단이 승계하도록 해당 주무부처의 장에게 신청할 수 있다"고 규정하고, 제2항은 "제1항의 신청을 하여 주무부처의 장의 승인을 얻은 법인은 사업단의 설립과 동시에 민법중 법인의 해산 및 청산에 관한 규정에 불구하고 해산된 것으로 보며, 그 법인에 속하였던 모든 권리와 의무는 사업단이 승계한다"고 규정하고 있고, 제3항은 "제2항의 규정에 의하여 사업단에 승계될 재산의 가액은 사업단 설립등기일 전일의 장부가액으로 한다"고 규정하고 있다. 2. 그런데, 기존 법률을 통합·폐지하고 새로운 법률을 제정하거나 기존 법률을 개정함에 따라 새로운 특수법인이 설립되어 종전에 동일한 기능을 수행하던 법인 등 종전 단체의 기능을 흡수하면서 그 권리·의무를 승계하도록 하는 경우에 있어서, 해산되는 단체에 소속된 직원들에 관하여 전파법(1989.12.30. 개정법률 제4193호) 부칙 제7조제3항과 같이 "이 법에 의한 사업단 설립 당시 협회의 직원은 사업단의 직원으로 임명된 것으로 본다"는 등의 별도 규정을 두는 경우와 달리, 종전 단체에 소속된 직원들과의 근로관계가 승계되는지의 여부에 관하여 별도의 규정을 두지 아니한 채, 위에서 본 석탄산업법 부칙의 규정과 같이, 단순히 주무부처의 장의 승인이 이루어진 경우등에 있어서 해산되는 단체의 모든 권리·의무를 새로이 설립되는 특수법인이 승계한다는 규정만을 두고 있다면, 그와 같은 문언만으로 당해 법률에 의하여 종전 단체에 소속된 직원들의 근로관계가 새로이 설립되는 특수법인에 당연히 승계된다고 풀이할 수는 없다. 왜냐하면, 이와 같은 경우에 종전 단체는 새로운 법의 시행으로 인하여 사실상 존속하기가 어려워 해산될 수밖에 없는 터이므로 위와 같은 경과규정은 해산되는 단체의 재산상 권리·의무를 신설법인이 승계하도록 하여 그 해산에 따른 절차를 용이하게 함으로써 해산되는 종전 단체의 해산 및 청산절차를 특별히 규율할 목적으로 규정된 것일 뿐이고, 해산되는 단체의 직원들의 근로관계를 당연히 새로이 설립되는 특수법인에 승계하도록 하기 위한 것이 아니기 때문이다. 더욱이 이 사건의 경우는 법 부칙 제6조제3항에서 "제2항의 규정에 의하여 사업단에 승계될 재산의 가액은 사업단 설립등기일 전일의 장부가액으로 한다"고 규정하고 있어 제2항에 의하여 승계되는 권리·의무가 재산상의 것임을 보다 분명하게 하고 있다 할 것이다. 한편, 피고 사업단이 설립될 당시 법 부칙 제5조제2항의 규정에 따라 동력자원부장관의 인가를 받아 작성된피고 사업단의 정관 규정에 의하여도 이와 같이 해산되는 법인에 소속된 직원들의 근로관계가 피고사업단에 승계되지 아니함을 전제로 다만 해산된 법인에 소속된 직원 중 이사장이 필요하다고 인정하는 직원을 이사장이 별도로 정한 임용기준에 의하여 새로이 임용할 수 있도록 부칙에 규정하고 있을 뿐이고(을 제2호증 정관 부칙 제3조 참조), 또 기록에 의하면, 이와 같이 해산되는 법인에 소속된 직원들은 모두 종전 법인으로부터 퇴직금을 지급받아 종전 단체와의 근로관계를 청산하고, 원고들을 포함한 그중 일부가 피고 사업단의 정관에 따라 피고와 새로운 직급등 근로조건을 정하여 새로이 임용절차를 밟았던 점에 비추어, 원고들의 종전 단체와의 근로관계는 이와 같은 해산에 따른 퇴직금을 지급받음으로써 종료되었다 할 것이다. 다만, 갑 제8호증의1, 2, 3의 각 기재에 의하면, 해산되는 한국석탄품질검사소의 이사회에서 그 소속 임·직원들의 근로관계를 피고 사업단이 승계하도록 결의하고 이에 대하여 주무부처의 장에게 그 승인신청을 하여 이에 따라 동력자원부장관이 1987.4.2 법 부칙 제6조제1항에 따른 위 검사소의 권리·의무 승계 및 해산을 승인하면서 구체적으로는 피고 사업단의 정관등에 따르도록 한 사실을 인정할 수 있는바(갑 제7호증 참조), 위 승인은 구체적으로는 이와 같이 피고 사업단의 정관에 따르도록 한 것이므로 위 승인이 위 검사소 소속 직원들의 근로관계를 피고 사업단이 승계하도록 함에 관한 승인이라고 단정할 수 없고, 위에서 본 바와 같이 법 부칙 제6조 소정의 해산되는 법인의 권리·의무의 승계에 관한 주무부처의 장의 승인에 있어서 종전 단체 소속직원들의 근로관계의 승계에 관한 사항은 그 승인사항에 해당한다고 할 수도 없으므로, 위와 같은 승인이 있다고 하여 원고들의 근로관계가 피고 사업단에 승계되었다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이와 달리 원고들의 종전 단체와의 근로관계를 피고 사업단이 그대로 승계하였다고 판단한 제1심판결을 그대로 인용한 다음, 원고들의 종전 근무지에서의 근무와 피고 사업단에서의 근무사이에 근로의 계속성이 없다는 피고의 주장을 배척하였으니, 원심판결에는 법 부칙 제6조의 해석을 그르쳐 근로의 계속여부에 관한 법리를 오해하였다 할 것이므로 이 점을 다투는 논지는 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희 ◎ 가. 공제약관상 무면허운전 免責約款이 約款의規制에관한法律에 저촉되어 무효인지 여부 나. 면책의 유효요건인 무면허운전에 대한 '묵시적 승인'의 존부에 관한 판단 기준 다. 운수회사가 정비공의 무면허운전을 묵시적으로 승인한 것으로 볼 수 없다는 이유로, 무면허운전 면책을 인정한 원심판결을 파기한 사례 [大法院 第2部, 95.7.28.判決 94다47087, 손해배상(자)] 가. 무면허운전 免責契約의 규정은 무면허 운전의 주체가 누구이든 제한 없이 적용되는 것이나, 무면허운전에 대한 공제조합원의 지배 또는 관리 가능성이 없는 경우까지 적용된다고 보는 경우에는 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 조항으로서 約款의規制에관한法律 제6조제1, 2항, 제7조제2, 3호의 각 규정에 비추어 무효라고 볼 수밖에 없으나, 다만 무면허운전이 공제조합원의 명시적 또는 묵시적 승인하에 이루어진 경우에 한하여 공제사업자의 면책을 정한 규정이라고 해석하는 한도내에서는 유효하다. 나. '가'항의 경우 '묵시적 승인'은 명시적 승인의 경우와 동일하게 免責契約의 적용으로 이어진다는 점에서 공제조합원의 무면허운전에 대한 승인 의도가 명시적으로 표현되는 경우와 동일시할 수 있는 정도로 그 승인 의도를 추단할 만한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하므로, 과연 어떠한 사정이 있어야 이러한 묵시적 승인이 있었다고 보아야 할 것이냐는 평소 무면허운전자의 운전에 관하여 공제계약자나 공제조합원이 취해 온 태도뿐만 아니라, 공제계약자 또는 공제조합원과 무면허운전자의 관계, 평소의 차량의 운전 및 관리상황, 당해 무면허운전이 가능하게 된 경위와 문제로 된 무면허운전의 목적등의 제반 사정을 함께 참작하여 인정하여야 한다. 다. 운수회사가 당직 운전사를 지정해 놓고 고장사고 혹은 교통사고시 당직 운전사가 당직 차량으로 정비공을 태우고 가도록 하고 있었으나, 사고 당일 우연히 당직 운전사가 출장 중이었기 때문에 정비공이 무면허운전을 하게 된 경우, 운수회사가 무면허운전을 묵시적으로 승인한 것으로 볼 수 없다는 이유로, 공제약관상 무면허운전 면책을 인정한 원심판결을 파기한 사례. 《參照條文》 민법 제2조, 제105조 상법 제659조, 제663조 약관의규제에관한법률 제6조, 제7조 《參照判例》 가. 대법원 1991.12.24.선고, 90다카23899전원합의체판결(공1992, 652) 1993.3.9.선고, 92다38928판결(공1993상, 1147) 나.다. 대법원 1994.1.25.선고, 93다37991판결(공1994상, 804) 1994.5.10.선고, 93다20313판결(공1994상, 1632) 1994.5.24.선고, 93다41211판결(공1994하, 1796) 《當 事 者》 원고, 상고인 망 유석종의 소송수계인 김시순외 3인 원고들 소송대리인 변호사 최종우외 1인 피고, 피상고인 전국버스운송사업조합연합회 소송대리인 변호사 김태경 《原審判決》 서울고등법원 1994.8.30.선고, 93나49347판결 【主 文】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【理 由】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 경희여객운수주식회사(안성운수주식회사에서 1990.2.28. 상호가 변경되었다. 소외 회사라 한다)는 1989.12.22. 피고와 이 사건 사고 버스에 관하여 대인공제 계약을 체결하였는데, 그 통합공제약관 제10조제1항제6호에 의하면 소외 회사가 대인사고로 인하여 자동차손해배상보장법에 의한 손해배상책임을 지는 경우 피고는 이를 보상하기로 하되 공제계약 자동차의 운전자가 무면허운전을 하였을 때는 사고로 인한 손해를 보상하지 않도록 되어 있고, 한편 공제조합원에게 손해배상을 명하는 판결이 확정된 때는 손해배상청구권자가 피고에게 직접 그 배상액의 지급을 청구할 수 있도록 되어 있는 사실, 소외 회사의 정비공이던 소외 임재섭이 공제계약기간 중인 1990.1.28. 00:15경 운전면허도 없이 이 사건 사고 버스를운전하다가 소외 유석종에게 두개골골절상 등을 입히자, 위 유석종은 소외 회사를 상대로 위 사고로 인한 손해배상청구 소송을 제기하여 소외 회사는 이 사건 청구취지 기재 금액을 지급하라는 판결이 확정되었는데, 그후 위 유석종이 1993.10.22. 사망하여 처인 원고 김시순, 자녀들인 나머지 원고들이 공동상속인이 된 사실, 소외 회사에서는 배차마감시간이후에는 운전사 1명이 당직자로 남아 버스의 고장사고 혹은 교통사고가 발생하면 소형 포터트럭등 당직 차량을 이용하여 정비공을 태우고 가서 그 사고를 처리하여 왔는데, 이 사건 사고 당일 소외 회사의 정비공으로 종사하던 임재섭은 소외 회사의 당직실에 남아 있다가 소외 회사 소유의 버스가 노상에서 엔진 고장을 일으켰다는 신고를 받고, 때마침 당직 운전사는 다른 곳에 출장을 나가고 없자 스스로 이를 수리하러 나가려고 당직실에 있던 이 사건 사고 버스의 시동열쇠를 꺼내 사고 버스를 운전하고 고장 버스가 있는 곳으로 가다가 이 사건 사고를 일으킨 사실을 인정하고, 위 임재섭은 소외 회사의 정비공으로서 소외 회사 소유 버스의 고장신고를 받고 동인의 직무인 버스수리를 위하여 이 사건사고 버스를 운행하였던 것이니 위 임재섭의 이 사건 무면허 운전은 소외 회사의 묵시적 승인 아래 이루어진 것으로 봄이 상당하여 이 사건 사고에는 위 공제약관상의 무면허면책조항이 적용되고, 따라서 피고는 이 사건 사고로 인한 손해에 대하여 보상할 책임 없다는 이유로 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하고 있다. 2. 그런데 소외 회사와 피고 사이에 체결된 공제계약의 통합공제약관 제10조제1항제6호 소정의 '공제계약자동차의 운전자가 무면허운전을 하였을 때 생긴 사고로 인한 손해에 대하여는 보상하지 아니한다'라는 무면허운전 면책약관의 규정은 무면허운전의 주체가 누구이든 제한 없이 적용되는 것이나, 무면허운전에 대한 공제조합원의 지배 또는 관리 가능성이 없는 경우까지 적용된다고 보는 경우에는 위 규정은 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 조항으로서 약관의규제에관한법률 제6조제1, 2항, 제7조제2, 3호의 각 규정에 비추어 무효라고 볼 수밖에 없으나, 다만 무면허운전이 공제조합원의 명시적 또는 묵시적 승인하에 이루어진 경우에 한하여 공제사업자의 면책을 정한 규정이라고 해석하는 한도내에서는 유효하다(대법원 1991.12.24.선고, 92다카23899전원합의체판결 ; 1993.3.9.선고, 90다카38928판결등 참조)고 할 것이며, 이 경우에 있어서 '묵시적 승인'은 명시적 승인의 경우와 동일하게 면책약관의 적용으로 이어진다는 점에서 공제조합원의 무면허운전에 대한 승인 의도가 명시적으로 표현되는 경우와 동일시할 수 있는 정도로 그 승인 의도를 추단할 만한 사정이 있는 경우에 한정되어야 할 것이다. 따라서 과연 어떠한 사정이 있어야 이러한 묵시적 승인 있었다고 보아야 할것이냐는 평소 무면허운전자의 운전에 관하여 공제계약자나 공제조합원이 취해온 태도뿐만 아니라, 공제계약자 또는 공제조합원과 무면허운전자의 관계, 평소의 차량의 운전 및 관리상황, 당해 무면허운전이 가능하게 된 경위와 문제로 된 무면허운전의 목적등의 제반 사정을 함께 참작하여 인정하여야 할 것이다(대법원 1994.5.10.선고, 93다20313판결 ; 대법원 1994.5.24.선고, 93다41211판결등 참조). 그런데 이 사건에 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 소외 회사는 당직 운전사를 지정해 놓고 고장사고 또는 교통사고시 당직 운전자가 당직 차량으로 위 임재섭과 같은 정비공을 태우고 가도록 하였다는 것이어서 정비공이 차량을 운전할 것을 기대하지 않았던 것으로 보이고, 다만 사고 당일 우연히 당직운전사가 출장 중이었기 때문에 위 임재섭이 무면허운전을 하게 되었을 뿐이라는 것이며, 더욱이 기록에 의하면 소외 회사에서는 무면허인 정비공이 차량을 운전하는 것을 묵인한 사례가 있다고 볼 자료가 없을 뿐만 아니라 이 사건 사고를 이유로 사고 차량을 운전한 소외 임재섭을 징계해고한 사실을 알아 볼 수 있다. 사정이 이와 같다면 소외 회사가 위 임재섭의 무면허운전을 승인할 의도가 있었음을 추단할 수 있는 직접적 또는 간접적인 표현이 있었다고 볼 만한 사정이 없었다고 할 것이므로, 이 사건 무면허운전의 목적이 고장난 소외 회사 차량을 수리하기위한 것이라는 사정만 가지고 소외 회사가 그 무면허운전을 묵시적으로 승인한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다. 피고의 면책을 인정한 원심판결에는 무면허운전면책조항의 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보지 않을 수 없고, 상고이유는 이 점을 지적하는 범위내에서 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심) ◎ 가. 慣習法상의 法定地上權의 성립 요건 나. 민법 제280조제1항제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단 기준 다. 慣習法상의 法定地上權이 성립된 이후 증축한 건물에도 그 法定地上權의 효력이 미치는지 여부 ┌大法院 第2部, 95.7.28.判決 95다9075, 소유권이전등기┐ └95다9082(반소) 건물철거등 ┘ 가. 慣習法상의 法定地上權이 성립되기 위하여는 토지와 건물중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다. 나. 民法 제280조제1항제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리·화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물 해체의 난이도등을 종합하여 판단하여야 한다. 다. 慣習法상의 法定地上權이 성립된 토지에 대하여는 法定地上權者가 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위를 벗어나지 않은 한 그 토지를 자유로이 사용할 수 있는 것이므로, 지상건물이 法定地上權이 성립한 이후에 증축되었다 하더라도 그 건물이 慣習法상의 法定地上權이 성립하여 法定地上權者에게 점유·사용할 권한이 있는 토지 위에 있는 이상 이를 철거할 의무는 없다. 《參照條文》 가.다. 민법 제279조 나. 민법 제280조제1항제1호 《參照判例》 가.다. 대법원 1988.4.12.선고, 87다카2404판결(공1988,839) 나. 대법원 1970.9.29.선고, 70다1454판결(집18③민119) 1988.9.27.선고, 87다카279판결(공1988, 1325) 1995.4.28.선고, 94다61731판결 《當 事 者》 원고(반소피고), 피상고인 권말남외 6인 원고들 소송대리인 변호사 이시환 피고(반소원고), 상고인 김용국 소송대리인 변호사 김상준 《原審判決》 대구지방법원 1995.1.18.선고, 94나1874, 1881(반소)판결 【主 文】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【理 由】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 관습법상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다(대법원 1970.9.29.선고, 70다1454판결 참조) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 피고(반소원고 이하 피고라고만 한다) 소유의 경주시 배동 840의1 전 1,428㎡중 원심판결 별지도면 표시(가) 부분 399㎡에 세워진 (ㄱ), (ㄷ), (ㄹ), (ㅁ), (ㅂ)의 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)들은 원래 소외 김봉호가 피고의 승낙을 받고 신축한 위 김봉호의 소유인 사실, 위 김봉호는 1960.3.7. 위 (가) 부분 토지를 피고로부터 매수하고 1964.12.22. 편의상 위 토지 전체에 대한 공유지분 등기를 경료하여 위 (가) 부분 토지에 대하여 피고와의 내부관계에 있어서 위 김봉호의 단독소유가 된 사실, 그러나 위 김봉호가 1977.1.20. 피고에게 위 (가) 부분 토지를 다시 매도하여 이 사건 건물들과 위 (가) 부분 토지의 소유자가 달라지게 된 사실, 위 김봉호가 1981.11.3. 사망한 후 원고(반소피고 이하 원고라 한다)들이 그의 재산을 공동상속한 사실을 각 인정하고, 위 망인이 위 (가) 부분 토지를 피고에게 매도할 당시 이에 대하여 사용대차 계약을 체결하였다는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 위 망인의 상속인인 원고들은 위 (가) 부분 토지에 관하여 이 사건 건물들을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 판단한 다음, 피고가 위 망인과의 사이에 위 (가) 부분 토지를 다시 매수할 때 이에 대하여 사용대차 계약이 체결되었음을 전제로 그 해지를 구하는 피고의 주장을 그 증거가 없다는 이유로 배척하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙이나 심리를 미진하여 사실을 오인한 위법이나 관습법상의 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 제2점에 대하여 민법 제280조제1항제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리·화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물 해체의 난이도등을 종합하여 판단하여야 하는바(대법원 1988.4.12.선고, 87다카2404판결 참조), 기록에 의하면 원심이 이 사건 건물들은 견고한 지반 위에 시멘트 블럭으로 벽체를 쌓은 뒤 기와 또는 슬레이트로 지붕을 만든 농촌 주택으로서 상당 기간의 내구력을 지니고 있어 용이하게 해체할 수 없는 것이므로 민법 제280조제1항제1호에 정한 건물에 해당한다고 판단한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유와 같은 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 제3점에 대하여 관습법상의 법정지상권이 성립된 토지에 대하여는 법정지상권자가 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위를 벗어나지 아니하는 한 그 토지를 자유로이 사용할 수 있는 것이므로 원심이 위 도면표시 (ㄴ) 부분 지상 건물이 법정지상권이 성립한 이후에 증축되었다 하더라도, 위 건물이 관습법상의 법정지상권이 성립하여 원고들에게 점유·사용할 권한이 있는 위(가) 부분 토지 위에 있는 이상 이를 철거할 의무가 없다고 판단한 것은 기록에 비추어 옳다고 여겨지고 거기에 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 ◎ 行政處分후의 법령 개폐로 그 처분의 근거가 된 제도 자체가 폐지된 뒤 그 行政處分이 取消된 경우, 그 取消處分의 取消를 소구할 법률상 이익이 있는지 여부 [大法院 第2部, 95.7.28.判決 94누8860, 입주승인취소처분취소] 舊 農漁村所得源開發促進法(1990.4.7. 법률 제4228호 농어촌개발특별조치법 부칙 제2조제1항에 의하여 폐지)에 의하여 市가 조성중인 농공단지에의 입주승인처분을 받아 市와 그 단지내의 공장부지 일부에 관하여 분양계약을 체결한 처분상대방이 그 분양대금등을 납부하지 않자, 産業立地및開發에관한法律이 제정 시행됨으로써 農漁村所得源開發促進法상의 사업계획의 승인(입주승인)에 관한 제도가 폐지된 후에 이르러 市가 그 입주승인처분을 取消한 경우, 그 입주승인처분은 農漁村所得源開發促進法의 폐지로 말미암아 그 법률상 근거가 없어져 이미 효력을 상실하였음은 물론 그 取消處分 역시 그러한 제도 자체가 법률의 폐지에 의하여 폐지된 이후에 한 처분으로서, 이미 그 효력을 상실한 그 입주승인처분을 市가 取消하였다고 하여 그 처분상대방과 市가 사이에 체결된 농공단지내의 공장부지에 관한 사법상의 契約에 무슨 영향을 미치는 것도 아니므로 그 처분상대방으로서는 그 取消를 구할 현실적 필요가 없음을 물론 아무런 법률상 이익도 없다. 《參照條文》 행정소송법 제12조 구 농어촌소득원개발촉진법(1990.4.7. 법률 제4228호 농어촌개발특별조치법 부칙 제2조제1항에 의하여 폐지) 제10조 산업입지및개발에관한법률 부칙 제3조제2항 《當 事 者》 원고, 상고인 대붕전선주식회사 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 이석범 피고, 피상고인 공주시장 소송대리인 변호사 김종선 《原審判決》 대전고등법원 1994.6.3.선고, 93구1587판결 【主 文】 원심판결을 파기한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고들의 부담으로 한다. 【理 由】 상고이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살핀다. 기록에 의하면, 피고는 원고들에 대하여 1990.12.28. 그 당시 시행되던 농어촌소득원개발촉진법에 의하여 소외 공주시가 조성중인 농공단지에 입주하여 시행할 사업계획승인처분(입주승인처분)을 하고, 그후 공주시는원고들과 사이에 그 농공단지 내의 공장부지 일부에 대하여 분양계약을 체결한 바 있는데, 원고들이 그 분양대금의 선수금등을 납부하지 않자 피고는 1993.3.9. 이를 이유로 위 입주승인처분을 취소한 사실을 알아볼 수 있다. 그런데 피고가 이 사건 사업계획의 승인(입주승인)을 할 당시에 시행되던 농어촌소득원개발촉진법은 1990.4.7. 농어촌발전특별조치법이 제정 시행되면서 그 부칙 제2조제1항으로 폐지되었고, 그 제2항에서 위 농어촌소득원개발촉진법의 농공지구 관련사항은 1990.1.13. 제정된 산업입지및개발에관한법률(이하 "산업입지법"이라 한다)의 시행일 전일까지는 종전의 규정에 의하도록 규정하였는데, 산업입지법이 1991.1.13.부터 시행하게 됨으로써 그 이후에는 농어촌소득원개발촉진법의 농공지구 관련사항은 산업입지법에 의하여 규율되게 되었고, 이 산업입지법은 그 부칙 제3조제2항에서 농어촌소득원개발촉진법에 의한 농공단지를 같은법 제2조제2호 (다)목 소정의 농공단지로 보도록 규정하는 한편, 선수금(제32조), 시설부담금(제33조), 개발토지, 시설등의 분양(제38조)등에 관하여 규정하고 있어 종전의 농어촌소득원개발촉진법 제9조(농공지구안의 재산처분)에 의한 재산처분에 관하여는 이 조항들이 적용된다고 할 것이나, 농어촌소득원개발촉진법상의 사업계획의 승인(제10조)에 관하여는 아무런 조항이 없으므로 산업입지법이 제정 시행되면서 농어촌소득원개발촉진법 소정의 사업계획의 승인에 관한 제도는 폐지되었다고 보아야 할 것이어서, 산업입지법이 제정 시행된 이후에는 사업계획의 승인이나 그 취소 즉 입주승인이나 그 취소는 행할 수 없게 되었다고 할 것이다. 이와 같이 산업입지법이 제정 시행됨으로써 농어촌소득원개발촉진법상의 사업계획의 승인에 관한 제도가 폐지되었음에도 불구하고, 피고는 1993.3.9.에 이르러 이 사건 입주승인처분을 취소하였으나, 위 입주승인처분은 농어촌소득원개발촉진법의 폐지로 말미암아 그 법률상 근거가 없어져 이미 효력을 상실하였음은 물론 그 취소처분 역시 그러한 제도 자체가 법률의 폐지에 의하여 폐지된 이후에 한 처분으로서, 이미 그 효력을 상실한 위 입주승인처분을 피고가 취소하였다고 하여 원고들과 공주시 사이에 체결된 농공단지 내의 공장부지에 관한 사법상의 계약에 무슨 영향을 미치는 것도 아니므로 원고들로서는 그 취소를 구할 현실적 필요가 없음은 물론 아무런 법률상 이익도 없다고 할 것이다. 그러므로 이 사건 소는 소의 이익이 없다고 할 것임에도 불구하고 원심은 소의 이익이 있음을 전제로 하여 본안에 들어가 판단하였으니 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고 이 사건은 이를 직접 판결하기에 충분하므로 이 사건 소를 각하하고, 소송총비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장)박만호 김형선 이용훈(주심) ◎ 아파트단지 내 건물 사이의 통로 한쪽에 주차구획선을 그어 차량이 주차할 수 있도록 한 주차구역이 道路交通法 소정의 도로인지 여부 [大法院 第3部, 95.7.28.判決 94다5566, 자동차운전면허취소처분취소] 아파트단지 내 건물 사이의 통로 한쪽에 주차구획선을 그어 차량이 주차할 수 있는 주차구역을 만들었다면 이는 駐車場法 및 住宅建設促進法등의 관계규정에 의하여 설치된 아파트부설주차장이라고 보아야 하고, 주차구획선 밖의 통로부분이 일반교통에 사용되는 곳으로서 道路交通法 제2조제1호 소정의 도로에 해당하는지의 여부는 아파트의 관리 및 이용상황에 비추어 그 부분이 현실적으로 불특정 다수의 사람이나 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지등을 목적으로 하는 일반경찰권이 미치는 곳으로 볼 것인가 혹은 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소로 볼 것인가에 따라 결정할 것이나, 주차구획선 내의 주차구역은 도로와 주차장의 두가지 성격을 함께 가지는 곳으로서 駐車場法과 住宅建設促進法등의 관계 규정이 우선 적용되므로 이를 道路交通法 소정의 도로라고 할 수는 없다. 《參照條文》 도로교통법 제2조제1호 주차장법 제19조, 제19조의2 주택건설촉진법 제31조 《參照判例》 대법원 1993.1.19.선고, 92도2901판결(공1993상, 786) 1994.1.25.선고, 93도1574판결(공1994상, 858) 《當 事 者》 원고, 상고인 염호식 소송대리인 변호사 김동현 피고, 피상고인 경기도지방경찰청장 《原審判決》 서울고등법원 1994.6.15.선고, 94구5924 판결 【主 文】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【理 由】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거를 종합하여 원고가 1994.1.12. 밤 안산시 선부동 소재 동명아파트 단지내의 동명상가(일면은 단지 밖 일반도로에 접하고 있으며 다른 일면은 위 단지내 아파트 101동을 향하고 있다)내의 동명식품가게(가게 정면은 위 아파트 101동을 향하고 있다)앞에 원고 소유의 승합차를 주차한 후 동명상가내 림스치킨 가게에서 소외 이현우등과 술을 마신 후 위 주차장소로 와서는 귀가하기 위하여 혈중알콜농도 0.24%의 주취상태에서 위 승합차를 상가 옆 출구(정문)방면으로 5m 가량 후진하던 중 그 곳에 세워져 있던 소외 천종완 소유의 오토바이를 충격하였고 그로 인하여 위 천종완과 시비 중 출동한 경찰관에게 음주측정을 받아 적발되었는데, 당시 원고가 주차한 지점은 위 동명상가와 위 아파트 101동 사이의 공간중 위 동명상가 내의 동명식품가게 앞으로서 위 101동앞에는 주차차량을 위한 주차구획선 등이 그어져 있었으나 원고가 주차한 위 동명식품 가게 앞의 지점 및 후진하여 운전한 지점은 주차를 위한 구획선등이 없는 부분이었고, 위 아파트 단지의 차량 출입은 위 상가 옆 정문으로만 가능하고, 전체 아파트 단지 둘레에는 담장이 있으나 위 정문에는 차량 출입을 통제하는 차단장치나 사람 및 차량의 출입이나 주차등을 관리하는 관리인등이 없어 사람, 차량등의 출입이 자유로이 이루어지고 있으며 위 단지 전체에 대한 아파트 관리소가 있으나 위 상가앞 공간 및 그 곳 주차구역에 대한 주차관리인등은 별도로 없어 위 장소에 대한 차량등의 출입등은 통제되지 아니하여 일반인이나 아파트 주민, 상가입주자 및 그들의 차량이 자유롭게 통행하고 있는 사실을 인정한 다음, 원고가 위 승합차를 운전한 장소는 특정인들이나 그들과 관련된 용건이 있는 자등 제한된 인원에 의하여서만 사용되거나 일반인이나 그들 차량의 출입이 통제되는 곳이 아니라 불특정다수의 사람이나 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로 인정되어 도로교통법 제2조제1호 소정의 도로에 해당한다고 봄이 상당하므로 원고가 도로에서 음주운전하였음을 이유로 원고의 운전면허를 취소한 피고의 처분이 적법하다고 판단하였다. 2. 기록에 의하면 위 동명상가 앞에 주차구획선을 그어 만든 주차구역은 동명아파트 주민 소유로 등기되어 있다는 것이므로 위 주차장은 동명아파트에서 설치한 것으로 보인다. 주차장이란 자동차의 주차를 위한 시설로서 그 종류에 노상주차장, 노외주차장 및 부설주차장이 있는데(주차장법 제2조제1호), 부설주차장이란 주차장법 제19조의 규정에 의하여 도시계획구역 안에서 건축물·골프연습장 기타 주차수요를 유발하는 시설을 건축 또는 시설하는 자에게 그 설치의무가 부과되거나 주차수요의 증가에 따라 시장·군수가 같은 법 제19조의2의 규정에 의하여 추가설치를 명함에 따라 당해 시설물의 내부 또는 부지 안에 설치한 주차장으로서 당해 건축물·시설의 이용자 또는 일반이용에 제공된 것을 말하며, 같은법 제19조제3항, 제1항 및 같은법시행령 제6조제1항의 [별표 1]에 의하면 면적이 150㎡이상인 공동주택(아파트는 이에 해당한다)은 부설주차장을 설치하여야 할 시설물에 해당하는 것으로 되어 있고, 다만 주택건설촉진법 제31조의 규정에 의한 공동주택에 대하여는 그 설치기준만은 주차장법시행령 제6조제1항의 [별표 1]의 기준이 적용되지 않고 주택건설촉진법 제31조 및 주택건설기준등에관한규정 제27조를 적용하게 되어 있다. 따라서 아파트단지내 건물 사이의 통로 한 쪽에 주차구획선을 그어 차량의 주차할 수 있는 주차구역을 만들었다면 이는 위 주차장법 및 주택건설촉진법등의 관계 규정에 의하여 설치된 아파트부설주차장이라고 보아야 할 것이고, 주차구획선 밖의 통로부분이 일반교통에 사용되는 곳으로서 도로교통법 제2조제1호 소정의 도로에 해당하는지의 여부는 아파트의 관리 및 이용 상황에 비추어 그 부분이 현실적으로 불특정 다수의 사람이나 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지등을 목적으로 하는 일반경찰권이 미치는 곳으로 볼 것인가 혹은 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소로 볼 것인가에 따라 결정할 것이나 주차구획선내의 주차구역은 도로와 주차장의 두 가지 성격을 함께 가지는 곳으로서 주차장법과 주택건설촉진법등의 관계 규정이 우선 적용되므로 이를 도로교통법 소정의 도로라고 할 수는 없다〔1994.1.25.선고, 93도1574판결 ;〕 1993.1.25.선고, 93도1574판결 ; 1993.1.19.선고, 92도2901판결등 참조). 3. 그러므로 원고가 과연 원심 인정사실과 같이 주차구획선밖의 도로에 차량을 주차하였다가 후진하였는지에 관하여 보건대, 원심은 그 인정의 증거로서 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1, 2, 을 제4 내지 18호증의 각 기재 및 원심증인 천종완의 증언을 들고 있다. 위 증거들중 을 제9호증(적발경위서), 을 제10호증(자인서)에는 각 원고가 '동명아파트 앞 노상'에서 음주운전하다가 적발되었다는 기재가 있고, 을 제11호증(피의자신문조서)에는 원고가 음주운전한 장소를 '동명상가 뒷 노상'이라고 기재되어 있으나 을 제9, 10호증의 각 기재 중 '…앞 노상에서'라는 부분은 경찰에서 사용하는 문서양식에 부동문자로 기재된 것일 뿐 아니라 음주운전한 장소를 다른 장소와 구별하여 특정하기 위한 기재이지 이 사건에서 쟁점이 되고 있는 원고가 음주운전한 지점이주차구획선 안이냐 또는 밖이냐의 문제를 특정하여 기재한 것은 아니라고 보여지고, 을 제11호증의 기재도 역시 음주운전한 장소를 넓게 추상적으로 특정하기 위한 기재라고 보여지므로 원고가 주차하였다가 후진한 지점이 주차구획선 밖이라는 사실을 인정할 증거로 삼기는 어렵다고 할 것이다. 반면에 원심이 인용한 갑 제5호증의 1, 2(각 사진)의 영상에 의하면 원고가 음주운전하였다는 동명식품가게앞 주차구획선밖의 통로에는 주차구획선이 그어진 곳까지 상품진열대가 설치되어 있고 판매할 상품도 쌓여 있어 그 곳으로 후진을 하여서는 도저히 정문으로 나올 수 없다고 보여지고, 더구나 원심증인 천종완도 갑 제5호증의2에 나타난 화물차앞에 원고 차량이 있었고 자신의 오토바이는 그 뒤에 있었다고 증언하고 있는바(기록80정), 위 화물차는 주차구획선에 맞추어 주차되어 있지 않고 주차구획선과 수직으로 즉 차량의 진행방향과 동일하게 주차되어 있음을 알 수 있으므로 위 갑 제5호증의 각 영상과 원심 증인 천종완의 증언은 원고가 주차구획선밖으로 운전하였다는 원심의 인정사실을 뒷받침할 증거로는 되지 못하고 오히려 주차구획선안에 주차하였다가 그 곳에서 후진하였다는 원고의 주장에 부합하는 것이라고 아니할 수 없고, 달리 원고가 주차구획선 밖에서 운전하였음을 인정할 증거가 보이지 않는다. 그럼에도 불구하고 원심은 원고가 주차구획선밖의 도로에 차량을 주차하였다가 그 곳에서 후진하였다고 사실을 인정하였으니 이 점에서 원심판결에는 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없고, 이 점을 탓하는 논지는 이유있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택 ◎ 가. 현금인출기에서 현금서비스를 제공받는 행위도 신용카드의 본래용도에 따른 사용인지 여부 나. 절취한 신용카드로 '가'항의 현금서비스를 제공받으려는 일련의 행위가 信用카드業法 제25조제1항 소정의 不正使用에 포함되는지 여부 다. 想像的 競合關係에 있는 수 죄중 일부에 대한 판단오류의 판결결과에 대한 영향 有無 라. '나'항과 같이 현금을 인출, 취득한 경우, 信用카드不正使用罪와 절도죄의 성부 및 관계 [大法院 第2部, 95.7.28.判決 95다997, 가. 주거침입, 나. 절도, 다. 신용카드업법위반] 가. 신용카드회원이 대금결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시하고 매출표에 서명하는 일련의 행위뿐 아니라 신용카드를 현금인출기에 주입하고 비밀번호를 조작하여 현금서비스를 제공받는 일련의 행위도 신용카드의 본래 용도에 따라 사용하는 것으로 보아야 한다. 나. 信用카드業法 제25조제1항 소정의 不正使用이라 함은 도난·분실 또는 위조·변조된 신용카드를 진정한 카드로서 신용카드의 본래의 용법에 따라 사용하는 경우를 말하는 것이므로, 절취한 신용카드를 현금인출기에 주입하고 비밀번호를 조작하여 현금서비스를 제공 받으려는 일련의 행위는 그 不正使用의 개념에 포함된다. 다. 想像的 競合關係에 있는 수 죄중 그 일부만이 유죄로 인정된 경우와 그 전부가 유죄로 인정된 경우와는 量刑의 조건을 참작함에 있어서 차이가 생겨 선고형을 정함에 있어 차이가 있을 수 있으므로, 想像的 競合關係에 있는 수 죄가 모두 유죄임에도 그 중 일부 죄를 무죄로 인정한 위법은 판결결과에 영향을 미친 것이다. 라. 피해자 명의의 신용카드를 不正使用하여 현금자동인출기에서 현금을 인출하고 그 현금을 취득까지한 행위는 信用카드業法 제25조제1항의 不正使用罪에 해당할 뿐 아니라 그 현금을 취득함으로써 현금자동인출기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되므로 별도로 절도죄를 구성하고, 위 양 죄의 관계는 그 보호법익이나 행위태양이 전혀 달라 實體的 競合關係에 있는 것으로 보아야 한다. 《參照條文》 가. 신용카드업법 제6조제2항제1호, 제2호 나.라 신용카드업법 제25조제1항 다. 형법 제40조, 제51조, 제53조 형사소송법 제383조 라. 형법, 제37조, 제329조 《參照判例》 다. 대법원 1984.3.13.선고, 83도3006판결(공1984, 750) 《當 事 者》 피고인 김철현 상고인 검사 《原審判決》 서울지방법원 1995.4.6.선고, 95노683판결 【主 文】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【理 由】 검사의 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 (1) 1993.12.하순 일자불상 10:00경 서울 성북구 길음1동 551의 147 피고인이 세들어 살던 피해자 배정순의 집 안방에 다락을 통하여 침입하고 그곳 장롱 서랍속에 있던 위 배정순의 딸 이현숙 소유의 삼성위너스카드 1매와 현금 2만원을 가지고 나와 이를 절취하고, (2) 1993.12.21.경 서울 성북구 동선동 성신여대전철역내 현금자동인출기에서 위 절취한 신용카드를 사용하여 현금서비스 금 50만원을, 1994.1.9.경 서울 도봉구 창동 창동전철역 내 현금자동인출기에서 같은 방법으로 현금서비스 금 50만원을 각 인출하여 각 이를 절취함과 아울러 위 절취한 신용카드를 부정사용하였다 하여 위 (1)의 공소사실에 대하여는 형법 제319조 제1항의 주거침입죄와 같은법 제329조 소정의 절도죄로, 위 (2)의 공소사실에 대하여는 형법 제329조 소정의 절도죄와 신용카드업법 제25조제1항 소정의 부정사용죄의 상상적 경합범으로 각 제기된 위 공소사실에 대하여, 직권으로 위 (2)의 공소사실에 대하여 살피면서 신용카드업법 제25조제1항의 부정사용죄에 대하여는 위 부정사용죄의 구성요건적 행위인 사용이라 함은 신용카드소지인이 신용카드의 본래 용도인 대금결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시, 매출전표를 작성, 교부하는 것을 의미하므로 절취한 신용카드를 이용하여 현금자동인출기에서 현금서비스를 받는 경우에는 이를 위 신용카드의 본래의 용도인 대금결제의 수단으로 사용한 것이라고 볼 수 없다고 판단하고, 위 (2)의 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 상상적 경합범으로 처단(형이 더중한 신용카드업법위반죄로 처벌)한 제1심 판결은 위법하다고 파기하면서 위 (1)의 주거침입죄와 절도죄 및 위 (2)의 절도죄만을 유죄로 인정하고 이들을 형법 제37조 경합범으로 처단하면서 위 신용카드업법과 상상적경합범으로 공소제기된 위 (2)의 절도죄가 유죄로 인정되므로 주문에서 위 신용카드업법위반죄에 대하여 따로 무죄를 선고하지 아니한다고 하였다. 2. 판단 그러나 신용카드업법 제6조제2항에 의하면 신용카드업자는 신용카드회원에 대한 물품 및 용역의 할부구매또는 연불구매를 위한 자금의 융통(신용구매)을 위한 업무(같은 항 제2호)와 신용카드회원에 대한 자금의 융통(신용대출)을 위한 업무(같은항제1호)를 함께 영위할 수 있도록 규정하고 있고, 통상 신용카드업자는 신용카드회원에 대한 신용대출의 한 방법으로 현금자동인출기에 의한 현금서비스를 제공하고 있으므로, 신용카드회원의 대금결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시하고 매출표에 서명하는 일련의 행위뿐 아니라 신용카드를 현금인출기에 주입하고 비밀번호를 조작하여 현금서비스를 제공받는 일련의 행위도 신용카드의 본래 용도에 따라 사용하는 것으로 보아야 한다. 한편 신용카드업법 제25조제1항 소정의 부정사용이라 함은 도난·분실 또는 위조·변조된 신용카드를 진정한 카드로서 신용카드의 본래의 용법에 따라 사용하는 경우를 말하는 것인데, 절취한 신용카드를 현금인출기에 주입하고 비밀번호를 조작하여 현금서비스를 제공받으려는 일련의 행위도 앞서 실시한 바와 같이 신용카드의 본래 용도에 따라 사용하는 경우에 해당하므로 같은 5법조항 소정의 부정사용의 개념에 포함된다 할 것인데, 원심이 막연히 위 부정사용죄에 있어서 사용의 개념을 신용카드 소지인이 대금결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시, 매출전표를 작성, 교부하는 것만으로 해석하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 필경 신용카드업법 제25조제1항 소정의 부정사용의 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것인바, 상상적 경합관계에 있는 수 죄중 그 일부만이 유죄로 인정된 경우와 그 전부가 유죄로 인정된 경우와는 양형의 조건을 참작함에 있어서 차이가 생겨 선고형을 정함에 있어 차이가 있을 수 있어 위 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것이라 할 것이므로(대법원 1984.3.13.선고, 83도3006판결 참조), 이와 함께 위 (1)의 주거침입 및 절도죄와 경합범으로 하여 하나의 형을 선고한 원심판결은 모두 파기를 면치 못한다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그리고 위 공소사실과 같이 피고인이 피해자 명의의 신용카드를 부정사용하여 현금자동인출기에서 현금을인출하고 그 현금을 취득까지 한 행위는 앞서 본 바와 같이 신용카드업법 제25조제1항의 부정사용죄에 해당할뿐 아니라 그 현금을 취득함으로써 현금자동인출기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되므로 별도로 절도죄를 구성한다 할 것이고, 위 양죄의 관계는 그 보호법익이나 행위태양이 전혀 달라 실체적 경합관계에 있는 것으로 보아야 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 ◎ 가. 서로 다른 약재를 조합·가공하여 醫藥品을 제조·판매한 것인지 여부를 판단하는 기준 나. 한약재를 직접 혼합하지 아니한 채 종류별로 구분하여 전체적으로 포장·판매하는 방식을 취하였으나 ,醫藥品의 제조·판매행위에 해당한다고 본 사례 다. 사안을 달리하는 사건에 관한 大法院 判例에 비추어 자신의 행위가 적법한 것으로 誤認한 경우와 법률의 착오 ┌大法院 第3部, 95.7.28.判決 95도1081,┐ │가. 보건범죄단속에관한특별조치법위반│ └나. 부정수표단속법위반 ┘ 가. 서로 다른 약재를 조합·가공하여 醫藥品을 제조·판매한 것인지 여부를 판단함에 있어서는, 형식적으로 각 약재를 분리·포장하는 방식으로 제조·판매하였다고 하여 반드시 醫藥品의 제조·판매행위에 해당되지 않는다고 볼 수 없고, 당해 제조시설 및 제조방법, 제품의 외관 및 성상, 제품의 용법, 판매할 때의 설명 및 선전내용, 사회 일반인의 인식가능성등 제반 사정을 종합하여 이를 판단하여야 한다. 나. 한약재를 직접 혼합하지 아니한 채 종류별로 비닐봉지에 구분하여 넣은 다음 이를 종이상자에 담아 전체적으로 포장하여 판매하는 방식을 취하였다고 하더라도, '가'항의 기준에 비추어 서로 다른 약재를 조합·가공하여 의약품을 제조·판매한 행위에 해당한다고 본 사례. 다. 설사 被告人이 大法院의 判例에 비추어 자신의 행위가 無許可 醫療品의 제조·판매행위에 해당하지 아니하는 것으로 誤認하였다고 하더라도, 이는 사안을 달리하는 사건에 관한 大法院의 判例의 취지를 오해하였던 것에 불과하여 그와 같은 사정만으로는 그 誤認에 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다. 《參照條文》 가.나. 보건범죄단속에관한특별조치법 제3조제1항 약사법 제2조제4항, 제6항, 제26조제1항 다. 형법 제16조 《參照判例》 가. 대법원 1986.5.27.선고, 83도1715판결(공1986.830) 1990.10.16.선고, 90도1236판결(공1990, 2346) 1992.9.8.선고, 92도1683판결(공1992, 2926) 《當 事 者》 피고인 최상철 상고인 피고인 변호인 변호사 박우동 《原審判決》 광주고등법원 1995.4.21.선고, 94노1018판결 【主 文】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수중 60일을 원심판시제1죄에 대한 징역형에 산입한다. 【理 由】 피고인 및 피고인의 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 제1점에 대하여 약사법 제2조제4항, 제6항의 각 규정에 의하면 의약품이라 함은 대한약전에 수재된 것으로서 위생용품이 아닌 것과 사람 또는 동물의 질병의 진단·치료·경감·처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 것으로서 기구기계가 아닌 것, 사람 또는 동물의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것으로서 기구기계나 화장품이 아닌 것을 모두 포함하는 개념이고, 한약제재라 함은 한약을 한방원리에 따라 배합하여 제조한 의약품을 말하는 것이라 할 것인바, 이와 같은 의약품에 해당되는지 여부는 반드시 약리작용상 어떠한 효능이 있고 없고는 관계없으며, 그 물의 성분, 형상(용기, 포장, 의장등), 명칭 및 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명등을 종합적으로 판단하여 사회 일반인이 볼 때 한 눈으로 식품으로 인식되는 것을 제외하고는 그것이 위 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 약사법의 규제대상인 의약품에 해당된다 할 것이고(당원 1990.10.16.선고, 90도1236판결 참조), 의약품의 제조란 일반의 수요에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 의약품을 산출하는 행위를 말하며 의약품등의 원료를 화학적 방법에 의하여 변형 또는 정제하는 것은 물론 화학적 변화를 가져오지 아니하는 가공, 예컨대 의약품의 약간량과 다른 의약품의 약간량을 조합하는 경우도 여기에 포함된다고 할 것이다(당원 1975.7.8.선고, 75도233판결 ; 1986.5.27.선고, 83도1715판결 각 참조). 그리고 단순히 여러 가지의 한약재를 구입하여 가공이나 변형을 가하지 아니한 채 종류별로 분리하여 넣고 다시 전체적으로 포장하여 판매한 것에 그친 경우와 같이 한약재료나 기존의 각종 의약품을 혼합하지 않고 별개로 구분하여 포장한 후 이것들을 모아 상자에 담아 다시 포장한 것은 위에서 말하는 가공에 해당되지 아니하여(당원 1992.9.8.선고, 92도1683판결 참조) 그와 같은 행위만으로 의약품을 제조한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이나, 서로 다른 약재를 조합 가공하여 의약품을 제조·판매한 것인지 여부를 판단함에 있어서는, 형식적으로 각 약재를 분리·포장하는 방식으로 제조 판매하였다고 하여 반드시 의약품의 제조 판매행위에 해당되지 않는다고 볼 수는 없고, 약사법의 목적과 취지, 의약품등의 개념에 관하여 정의한 위 약사법의 규정 및 그 해석에 관한 당원의 위 판시등에 비추어 당해 제조시설 및 제조방법, 제품의 외관 및 성상, 제품의 용법, 판매할 때의 설명 및 선전내용, 사회일반인의 인식가능성등 제반 사정을 종합하여 이를 판단하여야 할 것이다. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이유에 의하면, 원심은 피고인이 허가 없이 약 50평 넓이의 공장건물을 임차하여 한약포장용 비닐봉지접착기 약 7대, 용기계량기 5대등 생산제조시설을 갖춘 다음 종업원 약 15 내지 16명을 고용하여 한약재인 감초, 계피, 당귀, 백출, 작약, 천궁, 황기, 복령, 숙지황, 인삼, 갈근, 구기자, 빈낭, 인진, 진피, 두충, 오가피, 목통, 산사, 계지, 황정, 곽향, 복분자, 맥아공, 공사인, 창출, 결명자, 영지, 녹각, 음양곽, 천문동, 사상자, 신곡, 익모초, 운지등을 재료로 하여 10전대보초 200개, 24전대보초 9,190개, 25전대보초 770대, 36전대보초 960개등 소매 시가 합계 금 577,050,000원 상당을 제조하여 판매한 사실, 피고인은 위 한약재를 종류별로 각기 일정하게 무게를 측정하여 서로 다른 양으로 비닐봉지에 포장하였고, 비닐봉지를 담은 상자내에 '우선 각 약봉지를 뜯어서 20등분한 후 이를 다른 약재와 서로 혼합하여 20첩으로 만든 후 생강을 약 5편정도 첨가하여 1첩에 물 600cc를 넣어 달여서 복용하되, 복용중에는 돼지고기, 닭고기, 술, 무를 삼가하라'는 취지의 내용이 인쇄된 복용방법설명문을 함께 넣어 대량으로 판매한 사실등을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 위와 같은 행위는 일반의 수요에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 의약품을 산출한 행위로서 한약제재의 제조 판매행위에 해당한다고 판단하여 이를 보건범죄단속에관한특별조치법위반죄로 의율 처단하였다. 원심이 인용한 제1심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정은정당한 것으로 수긍이 가고, 비록 피고인이 이 사건 한약재를 직접 혼합하지 아니한 채 종류별로 비닐봉지에 구분하여 넣은 다음 이를 종이상자에 담아 전체적으로 포장하여 판매하는 방식을 취하였다고 하더라도, 기록에 의하면 피고인은 의약품 제조 판매에 관한 아무런 허가 없이 건물 외벽에 생약제조시설이라고 표시한 위 공장건물에 원심 판시와 같은 인적 및 물적 설비를 갖추고서 동의보감에 기재된 내용과 피고인이 한의사 및 한약업사등으로부터 자문을 구하여 스스로 처방한 바에 따라, 10전대보초, 24전대보초, 25전대보초, 36전대보초등으로 사용된 약재의 수에 따라 그 명칭을 구분한 각종 한약제재를 제조하고, 피고인이 위 제품을 제조함에 있어 단순히 각 약재를 종류별로 적당량씩 넣어 포장한 것이 아니라, 계량기로 약재별 무게(감초, 계피, 당귀등 각 70g, 인삼 60g, 녹각 100g, 영지, 운지 각 50g등)를 측정하여 포장하였으며, 그 제품상자에 허가받은 의약품 제조업체인 '강원생약'의 제품임을 표방하고 판매원으로 '강원약업사'라는 상호를 사용하였으며, 제품상자의 상단에 '배상책임보험 1억원'이라고 기재하여 일반인으로 하여금 약을 복용한 후 부작용이 발생할경우에는 보험에 의한 보상을 받을 수 있는 것으로 오인케 한 사실, 피고인이 위 각 제품상자에 함께 넣었던복용방법설명문에는 원심이 판시한 사항외에도 탕제원에 가서 달여 40여개(20일분)의 한약봉지로 포장한 것을1일 2회 조석으로 복용하라거나 임산부 또는 임신부는 한의사와 상담후 복용하라는 등의 내용까지 기재되어 있는 사실등을 인정할 수 있으므로, 위와 같은 이 사건 제조시설 및 제조방법, 제품의 외관 및 성상, 제품의 용법, 판매할 때의 설명 및 선전내용, 그에 따른 사회 일반인의 인식가능성등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인의 위와 같은 소위는 서로 다른 약재를 조합 가공하여 의약품을 제조판매한 행위에 해당한다고 할 것이니, 결국 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 의약품의 제조 판매에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 앞서 본 이 사건 사실관계의 의하면 설사 피고인이 당원의 판례에 비추어 자신의 행위가 무허가 의약품의제조 판매행위에 해당하지 아니하는 것으로 오인하였다고 하더라도, 이는 사안을 달리하는 사건에 관한 당원의 판례의 취지를 오해하였던 것에 불과하여 그와 같은 사정만으로는 그 오인에 정당한 사유가 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고후의 구금일수중 일부를 원심판시 제1죄에 대한 징역형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택 ◎ 가. 보험자가 보험약관에 대한 明示 說明義務에 위반하여 보험계약을 체결한 경우, 보험계약자의 보험약관상 告知義務 위반을 이유로 한 보험계약 解止의 可否 [大法院 第3部, 95.8.11.判決 94다52492, 보험금] 보험자 및 보험계약의 체결 또는 모집에 종사하는 자는 보험계약의 체결에 있어서 보험계약자 또는 피보험자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험률의 체계 및 보험청약서상 기재사항의 변동사항등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 明示 說明義務를 지고 있어서, 보험자가 이러한 보험약관의 明示 說明義務에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없으므로, 보험계약자나 그 대리인이 그 약관에 규정된 告知義務를 위반하였다 하더라도 이를 이유로 보험계약을 解止할 수 없다. 《參照條文》 상법 제651조 보험업법 제156조제1항 약관의규제에관한법률 제3조 《參照判例》 대법원 1992.3.10.선고, 91다31883판결(공1992, 1284) 1994.10.14.선고, 94다17970판결(공1994하, 2979) 《當 事 者》 원고, 피상고인 최영숙외 2인 원고들 소송대리인 변호사 김영곤 피고, 상고인 아주생명보험주식회사 소송대리인 서초법무법인 담당변호사 박상기외 4인 《原審判決》 전주지방법원 1994.10.6.선고, 93나5812판결 【主 文】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【理 由】 피고소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 관계증거와 기록에 비추어 보면, 이 사건 태양1종보험계약은 피보험자가 보험기간중 재해를 직접원인으로 사망한 경우 주계약보험금의 10배를 지급하는 내용으로서 위험직종 1급 또는 2급으로 분류되는 영업상 또는 비영업상 오토바이 사용자는 가입할 수 없도록 되어 있는데 이 사건 보험계약의 체결 당시 보험모집인인 소외 이종옥이 보험계약자인 소외 장경택이나 그 대리인인 원고 최영숙에게 위 장경택이 오토바이를 운전하는지 여부에 관하여 묻거나 이 점에 관한 보험계약상의 고지의무에 관하여 설명하지도 아니한 채 스스로 그 보험청약서를 기재하고 원고 최영숙으로 하여금 위 장경택의 인장을 날인받아 이를 피고 회사에 제출하였고 피고 회사의 다른 직원들도 보험계약상의 위 고지의무 사항을 설명한 바 없었다는 원심의 사실인정은 정당하다고 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 경험칙에 반하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유중 원심의 위 인정 판단을 탓하는 논지는 받아들일 수 없다. 2. 보험자 및 보험계약의 체결 또는 모집에 종사하는 자는 보험계약의 체결에 있어서 보험계약자 또는 피보험자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험률의 체계 및 보험청약서상 기재사항의 변동사항등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시 설명의무를 지고 있다고 할 것이어서 보험자가 이러한 보험약관의 명시 설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로주장할 수 없다 할 것이므로 보험계약자나 그 대리인이 그 약관에 규정된 고지의무를 위반하였다 하더라도 이를 이유로 보험계약을 해지할 수 없다고 보아야 할 것이다(당원 1992.3.10.선고, 91다31883판결 ; 1994.10.14. 선고, 94다17970 판결등 참조). 그런데, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 이 사건 보험모집인인 위 이종옥 또는 보험자인 피고 회사가 이 사건 보험계약의 중요 내용인 위 고지의무에 관한 설명의무를 다하지 못하였다고 보아야 할 것이므로위에서 본 법리에 비추어 피고가 이 사건 보험계약자의 고지의무 위반을 들어 이 사건 보험계약을 해지할 수 없다고 할 것이어서 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고, 거기에 소론과 같이 고지의무 및 보험계약상의 약관에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 안용득 천경송(주심) 신성택 ◎ 가. 不法原因給與로서 반환을 청구하지 못하는 '이익'의 의미 나. 도박자금 채무의 담보를 위하여 근저당권설정등기를 경료한 경우, 근저당설정자가 民法 제746조에도 불구하고 그 말소를 청구할 수 있는지 여부 [大法院 第3部, 95.8.11.判決 94다54108, 근저당권설정등기말소] 가. 民法 제746조에서 불법의 원인으로 인하여 급여함으로써 그 반환을 청구하지 못하는 이익은 종국적인 것을 말한다. 나. 도박자금으로 금원을 대여함으로 인하여 발생한 채권을 담보하기 위한 근저당권설정등기가 경료되었을 뿐인 경우와 같이 수령자가 그 이익을 향수하려면 경매신청을 하는등 별도의 조치를 취하여야 하는 경우에는, 그 不法原因給與로 인한 이익이 종국적인 것이 아니므로 등기설정자는 무효인 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다. 《參照條文》 민법 제103조, 제746조 《參照判例》 가.나. 대법원 1974.11.21.선고, 74다960판결(공1975, 8164) 1989.9.29.선고, 89다카5994판결(공1989, 1578) 1994.12.22.선고, 93다55234판결(공1995상, 618) 나. 대법원 1995.7.14. 선고, 94다40147 판결(공1995하, 2793) 《當 事 者》 원고, 피상고인 하충용 소송대리인 변호사 김택정 피고, 상고인 라만성 소송대리인 변호사 배만운 《原審判決》 서울고등법원 1994.10.5.선고, 93나11953판결 【主 文】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【理 由】 상고이유를 본다. 제2점과 제3점에 대하여 원심은, 그 거시 증거에 의하여 원고가 판시 소외인들과 도박을 하던 중 그 도박 장소에서 장소료를 징수하거나 고리로 돈을 빌려주던 소외 라계순으로부터 도박자금으로 합계 금 3억원을 차용하고, 그 차용금 채무의 담보를 위하여 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 피고를 근저당권자로 한 채권최고액 금 4억원의 판시 근저당권설정등기를 마친 사실을 확정한 다음, 위 라계순이 원고에게 도박자금을 대여하고 또한 원고가 그 차용금의 담보를 위하여 근저당권을 설정한 행위는 모두 반사회질서의 법률행위로서 무효라고 판단하고, 원고는 사업자금이 필요하다고 하여 위 라계순을 속이고 도박장으로 유인하여 위 금원을 차용하였으니 급여자의 불법성보다 수령자인 원고의 불법성이 현저히 커서 위 대차계약과 등기는 유효하다는 피고의 주장에 대하여, 이를인정할 증거가 없다는 등의 이유로 배척하고 있는바, 관계 증거와 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위반이나 심리미진으로 인한 사실오인, 이유불비, 반사회질서 행위에 관한 법리오해등의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점들에 관한 논지는 이유없다. 또한 원심이 위 금 3억원은 전액 위 라계순이 원고에게 도박자금으로 대여한 금원이라고 한 판단속에는 그 금원중 일부는 도박자금으로 대여한 것이 아니라는 피고의 주장을 배척하는 취지를 포함하고 있을 뿐 아니라, 소론이 지적하는 원고 소송대리인의 진술은 위와 같은 피고의 주장을 시인한 것이라고 할 수도 없으므로, 원심 판결에 그 점에 관한 판단유탈의 위법이 있다는 논지도 받아들일 수 없다. 제1점에 대하여 민법 제746조에서 불법의 원인으로 인하여 급여함으로써 그 반환을 청구하지 못하는 이익은 종국적인 것을 말하고, 도박자금으로 금원을 대여함으로 인한여 발생한 채권을 담보하기 위한 근저당권설정등기가 경료되었을 뿐인 경우와 같이 수령자가 그 이익을 향수하려면 경매신청을 하는 등 별도의 조치를 취하여야 하는 것은 이에 해당하지 않는다고 할 것인바(대법원 1994.12.22.선고, 93다55234판결 참조), 위 확정사실에 터잡아 원고는 무효인 위 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다고 한 원심판단은 이와 같은 취지에 선 것으로서 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지 역시 이유 없다. 제4점에 대하여 논지는 원고가 위 금원의 차용행위가 있은 이후에 반환을 약정하였으므로 그 한도에서 위 근저당권설정등기는 유효함에도 이를 무효라고 본 원심판단은 위법하다는 것이나, 이는 원심에 이르기까지 주장하지 아니한 사유를 들어 원심판결을 공격하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 신성택(주심) 지창권 ◎ 신축중인 연립주택중 1층 소재 주택의 임차인이 住民登錄이전시 잘못된 현관문의 표시대로 '1층 201호'라고 전입신고를 마쳤는데, 준공후 그 주택이 공부상 '1층 101호'로 등재된 경우, 住宅賃貸借保護法상의 對抗力이 없다고 한 사례 [大法院 第3部, 95.8.11.判決 95다177, 배당이의] 신축중인 연립주택중 1층 소재 주택의 임차인이 住民登錄 이전시 잘못된 현관문의 표시대로 '1층 201호'라고 전입신고를 마쳤는데, 준공 후 그 주택이 공부상 '1층 101'로 등재된 경우, 住宅賃貸借保護法상의 對抗力이 없다고 한 사례. 《參照條文》 주택임대차보호법 제3조제1항 《參照判例》 대법원 1990.5.22.선고, 89다카18648판결(공1990, 1344) 1991.8.13.선고, 91다18118판결(공1991, 2356) 1994.11.22.선고, 94다13176판결(공1995상, 64) 1995.4.28.선고, 94다27427판결(공1995상, 1963) 《當 事 者》 원고, 상고인 손일웅 피고, 피상고인 주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 황의채 《原審判決》 서울고등법원 1994.12.2.선고, 94나17408판결 【主 文】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【理 由】 원고의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시증거를 종합하여, 원고는 1991.3.7. 1심 공동 피고이던 박영석으로부터 신축중이던 연립주택 중 위 박영석이 배정받게 되는 전유부분을 임차하여 그 임대차계약서상의 임대차 목적물을 위 박영석이 소유하던 철거된 연립주택의 호수인 '102호'로 기재하고, 그 임대차계약서에 확정일자를 받은 사실, 그후 위 연립주택의 공사가 완료되어 원고가 이 사건 연립주택에 입주하게 되었는 바 원고는 1991.6.28. 주민등록을 이전하면서 이 사건 주택의 1층에 위치하고 있음에도 그 주소지를 현관문에 부착된 호수의 표시대로 서울 노원구 공릉동 371의5 고려연립 '1층 201호'로 기재하여 전입신고를 하여 주민등록표에 그와 같이 기재된 사실, 그런데 1992.1.3. 위 연립주택에 대하여 준공검사가 이루어지고 건축물관리대장이 작성되면서 이 사건 주택이 '1층 101호'로 표시되어 등재되고, 등기부 작성시에도 '1층 101호'로 표시되어 위 박영석 앞으로 소유권보존등기가 경료되었으며, 이어서 이 사건 주택에 관하여 1992.2.17. 피고 은행 앞으로 1순위의 근저당권설정등기가 경료되고, 같은 해 3.30. 1심 공동피고이던 주식회사 동성니트 앞으로 소유권이전청구권 담보가등기가 경료된 사실, 위 주식회사 동성니트의 신청에 의한 임의경매절차에서 원고가 확정일자를 갖춘 임차인이라는 이유로 임대차보증금인 금 34,000,000원의 배당을 요구하였으나 경매법원은 원고를 배당에서 제외한 사실을 각 인정한 다음, 원고가 한 위 주민등록은 이 사건 주택의 표시와 달라 이 사건 임대차를 공시하는 효력이 없어 이를 전제로 하여 원고에게 우선변제권이 있다는 원고의 주장은 이유 없다고 판단하였다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정이나 원고에게 이 사건 주택의 경매대금에서 임대차보증금을 우선변제 받을 권리가 없다고 본 원심의 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은심리미진이나 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택 ◎ 가. 사용자의 근로자에 대한 轉職·轉補權의 성질과 한계 나. 轉補命令의 업무상 필요성이 근로자가 입는 생활상의 불이익보다 커서 그 轉補命令이 유효하다고한 사례 다. 노동조합 간부에 대한 인사에 노동조합과 事前協議 절차를 거치도록 한 단체협약의 취지 및 이에 위반한 인사가 반드시 무효라고 할 수 있는지 여부 라. 정당한 轉補命令에 따른 부임을 거부하는 근로자를 해고한 것이 무효라고 할 수 없다고 한 사례 [大法院 第3部, 95.8.11.判決 95다10778, 해고무효확인등] 가. 근로자에 대한 轉職이나 轉補는 피용자가 제공하여야 할 근로의 종류와 내용 또는 장소등에 변경을 가져온다는 점에서 피용자에게 불이익한 처분이 될 수 있으나 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위안에서는 상당한 재량을 인정하여야 하고, 이것이 勤勞基準法 제27조제1항 또는 제105조에 위반하거나 권리남용에 해당하는 등 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 수는 없다. 나. 업무상 필요성이 있는 이상 轉補命令에 근로자의 동의를 필요로 한다고 할 수 없고, 또한 轉補命令의 업무상 필요성과 근로자가 그로 인하여 입게 되는 생활상의 불이익을 비교 교량하여 보더라도 근로자가 입게 되는 위와 같은 생활상의 불이익이 사회통념상 통상의 轉補에 따르는 정도를 현저히 넘어서 근로자가 이를 감당하는 것이 부당하다고 볼 수 없다는 이유로, 轉補命令이 권리남용에 해당한다고 할 수 없다고 한 사례. 다. 단체협약에서 '노동조합 간부에 대한 인사를 하기 위하여는 사전에 조합과 협의하여야 한다'는 규정을 둔 것은, 노동조합 간부에 대한 회사의 자의적인 인사권 행사로 인하여 노동조합의 정상적인 활동이 저해되는 것을 방지하려는 취지에서 회사로 하여금 노동조합의 간부등에 대한 인사의 내용을 노동조합에 미리 통지하도록 하여 노동조합에게 징계를 포함한 인사의 공정을 기하기 위하여 필요한 노동조합측의 의견을 제시할 기회를 주고 노동조합으로부터 제시된 의견을 참고자료로 고려하게 하는 정도에 지나지 않는 것이라고 봄이 상당하므로, 노동조합 간부에 대한 인사가 위와 같은 事前協議 절차를 거치지 아니한 채 행하여 졌다고 하여 그 인사의 효력이 없는 것이라고 할 수는 없다. 라. 轉補命令이 무효가 아니라면 근로자로서는 이에 따라야 할 의무가 있고 유효한 轉補命令에 불응하여 부임을 거부하는 것은 잘못이라 할 것이므로, 단체협약 또는 취업규칙 등의 규정에 따라 轉補命令에 불응하여 장기간 계속 무단결근한 근로자를 징계해고한 것은 정당하다고 한 사례. 《參照條文》 가.나.다.라. 근로기준법 제27조제1항 가. 근로기준법 제105조 나. 민법 제2조 《參照判例》 가. 대법원 1992.1.21.선고, 91누5204판결(공1992, 927) 1994.4.26.선고, 93다10279판결(공1994상, 1452) 1995.5.9.선고, 93다51263판결(공1995상, 2072) 다. 대법원 1992.6.9.선고, 91다41477판결(공1992, 2117) 1993.4.23.선고, 92다34940판결(공1993하, 1526) 1995.1.12.선고, 94다15653판결(공1995상, 860) 1995.7.14.선고, 95다1767판결(공1995하, 2801) 라. 대법원 1991.9.24.선고, 90다12366판결(공1991, 2592) 1994.5.10.선고, 93다47677판결(공1994상, 1653) 《當 事 者》 원고, 상고인 김병갑 소송대리인 변호사 윤인섭 피고, 피상고인 효성바스프주식회사 소송대리인 변호사 민경식 《原審判決》 부산고등법원 1995.1.27.선고, 94나5434판결 【主 文】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【理 由】 상고이유를 판단한다. 1. 제1, 2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 1987.3.9. 피고 회사에 입사하여 연수교육을 마친 다음 같은 해 4.1.부터 1988.7.2.까지 약 1년 3개월간 P.S생산과에 근무하면서 주로 C.P생산공정 중 원·부재료조제 및 혼합업무에, 1988.7.3.부터 1989.6.20.까지 약 1년간 P.S생산과 또는 C.P생산과(1989.4.1. P.S과로부터 분리되었다)에 근무하면서 C.P생산공정 중 제품을 뽑아 내는 압출기 운전업무에, 그 이후부터 이 사건 전보명령 전까지 3년 6개월간 C.P 생산공정 중 제품혼합 및 포장업무를 담당하여 왔고 노동조합의 대의원으로 활동하고 있는 사실, 피고 회사는 1990.4.경부터 플라스틱 수지인 A.B.S제품을 생산·판매하여 왔는데 그 제품생산 이후 계속하여 매월 3억원 이상의 적자를 면하지 못하고 있어서 그 제품의 영업력 강화를 위하여 고객의 불만을 사전에 해소할 수 있도록 경인지역 소재 임가공업체들에 대한 기술지도 등을 통하여 피고 회사에서 요구하는 품질 좋은 제품을 생산하게 하기 위한 방편으로, 1992.4.1. 그 계열회사인 소외 동양나이론주식회사 안양공장 일부를 임차하여 그 곳에 본사 영업기술부 산하 기술서비스센터(TSC)를 설치·운영하기로 하여 관련 직무 유경험자를 충원받을 시급한 필요가 있어 1992.11.2. 본사 총무부에 C.P과 작업경험이 있고 공장 근무경력이 5년이상되는 근로자 1인의 추천을 의뢰한 사실, 피고 회사 울산공장 생산부장은 위 기준에 따라 생산라인 통솔 역할을 맡은 반장 4명은 생산공정의 차질을 염려하여 추천대상에서 제외한 다음 나머지 근로자들 중 위 경력에 해당하는 P.S생산과 소속 소외 김동원(1984.12.1. 입사), C.P생산과 소속 원고와 A.B.S생산과 소속 소외 박명섭(1984.12.4. 입사)을 각 추천한 사실, 피고회사는 1992.11.26. 14:00경 피고 회사 울산공장에서 인사위원회를 개최하여 위 추천된 3명 중 위 김동원은 노동조합 집행부의 기획부장이고, 위 박명섭은 평노동조합원으로서 원고와 비교해 볼 때 P.S생산과 근무기간은 장기간이나 C.P생산과 경력은 짧아 위 기술서비스센터에서 요구하는 압출기 운전 및 성형가공 기술지도업무와 관련되는 업무경험이 부족하다고 판단하여 추천대상에서 제외하고, 원고가 위 기술서비스센터에서 요구하는 C.P즉 플라스틱 수지제품 2차 가공(압출기 운전 및 원료조제)경험이 있으며 5년이상 근속조건에 부합되는 등 적임자라고 판단하여 그의 추천을 의결하였고, 이에 따라 피고 회사는 1992.12.1. 원고에 대하여 위 기술서비스센터로 전보명령을 한 사실, 원고는 위 전보명령으로 인하여 노동조합대의원으로서의 지위는 상실되지 않으나 사실상 노동조합 활동을 하기는 어렵게 되었고 위 기술서비스센터에서는 울산공장에서와 같이 상시 연장 및 휴일근로를 하지는 않으므로 실수령 임금이 다소 줄어들 가능성이 있으며 비연고지에서 근무하게 됨으로써 사회생활의 연속성이 일시 정지되는 불이익을 받게 된 사실을 인정하였다. 원심이 들고 있는 증거를 기록과 대조하여 보면 원심의 사실인정은 충분히 인정할 수 있고 거기에 채증법칙을 위배하거나 사실을 오인한 위법은 없다. 논지는 이유가 없다. 2. 제3, 4점에 대하여 가. 근로자에 대한 전직이나 전보는 피용자가 제공하여야 할 근로의 종류와 내용 또는 장소등에 변경을 가져온다는 점에서 피용자에게 불이익한 처분이 될 수 있으나 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위안에서는 상당한 재량을 인정하여야 하고, 이것이 근로기준법 제27조제1항 또는 제105조에 위반하거나 권리남용에 해당하는 등 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 수는 없다고 할 것이다(대법원 1992.1.21.선고, 91누5204판결 1994.4.26.선고, 93다10279판결 1995.5.9.선고, 93다51263판결등 참조). 원고에 대한 전보명령을 한 사유가 위에서 본 사실관계와 같다면, 이는 피고 회사가 A.B.S제품의 생산 판매로 인하여 누적되는 큰 폭의 적자를 시정할 필요에서 설치한 기술서비스센터의 효율적 운영을 위하여 C.P생산공정 업무에 대한 경험이 많은 원고를 선발하여 전보명령을 한 것으로서 이와 같은 업무상 필요성이 있는이상 전보명령에 원고의 동의를 필요로 한다고 할 수 없고, 또한 위 전보명령의 업무상 필요성과 원고가 그로인하여 입게 되는 생활상의 불이익을 비교 교량하여 보더라도 원고가 입게 되는 위와 같은 생활상의 불이익이사회통념상 통상의 전보에 따르는 정도를 현저히 넘어서 근로자가 이를 감당하는 것이 부당하다고 볼 수 있을정도라고는 볼 수 없으므로 위 전보명령이 권리남용에 해당한다고도 할 수 없다 할 것이다. 이와 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고, 거기에 전보에 있어서의 동의나 정당성에 대한 심리미진, 판단유탈, 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유가 없다. 나. 단체협약에서 노동조합 간부에 대한 인사를 하기 위하여는 사전에 조합과 협의하여야 한다는 규정을 둔 것은, 노동조합간부에 대한 회사의 자의적인 인사권 행사로 인하여 노동조합의 정상적인 활동이 저해되는 것을 방지하려는 취지에서 회사로 하여금 노동조합의 간부등에 대한 인사의 내용을 노동조합에 미리 통지하도록 하여 노동조합에게 징계를 포함한 인사의 공정을 기하기 위하여 필요한 노동조합측의 의견을 제시할 기회를 주고 노동조합으로부터 제시된 의견을 참고자료로 고려하게 하는 정도에 지나지 않는 것이라고 봄이 상당하므로, 노동조합 간부에 대한 인사가 위와 같은 사전협의 절차를 거치지 아니한 채 행하여졌다고 하여 그 인사의 효력이 없는 것이라고 할 수는 없다(당원 1992.6.9.선고, 91다41477판결 ; 1993.4.23.선고, 92다34940판결 ; 1995.1.12.선고, 94다15653판결등 참조). 소론과 같이 설사 피고 회사가 노동조합대의원인 원고에 대한 전보명령을 하면서 단체협약 제17조 소정의 노동조합과의 사전협의 절차를 거치지 않았다고 하더라도 결국 위 전보명령이 무효라고 할 수는 없는 것이므로, 이를 다투는 논지는 이유가 없다. 3. 제5점에 대하여 전보명령이 무효가 아니라면 근로자로서는 이에 따라야 할 의무가 있고 유효한 전보명령에 불응하여 부임을 거부하는 것은 잘못이라 할 것이므로(당원 1991.9.24.선고, 90다12366판결 ; 1994.5.10.선고, 93다47677판결 등 참조), 피고가 단체협약 또는 취업규칙 등의 규정에 따라 50일간 계속 무단결근한 원고를 징계해고한 것은 정당하다고 할 것이고, 거기에 징계해고의 정당성에 대한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유가 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 신성택(주심) 지창권 ◎ 가. 抵當權의 效力이 저당부동산에 從된 권리에까지 미치는지 여부 나. 區分建物의 專有部分에만 설정된 抵當權의 效力 범위 [大法院 第1部, 95.8.22.判決 94다12722, 배당이의] 가. 民法 제358조 본문은 "抵當權의 效力은 저당부동산에 附合된 물건과 從物에 미친다"고 규정하고 있는바, 이 규정은 저당부동산에 從된 권리에도 유추적용된다. 나. 區分建物의 專有部分만에 관하여 설정된 抵當權의 效力은 垈地使用權의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 專有部分의 소유자가 사후에라도 垈地使用權을 취득함으로써 專有部分과 垈地權이 동일 소유자의 소유에 속하게 되었다면, 그 垈地使用權에까지 미치고 여기의 垈地使用權에는 지상권등 用益權이외에 垈地所有權도 포함된다. 《參照條文》 가.나. 민법 제358조 나. 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조제6호, 제20조제1항, 제2항 《參照判例》 가. 대법원 1992.7.14.선고, 92다527판결(공1992, 2391) 1993.4.13.선고, 92다24950판결(공1993상, 1379) 1993.12.10.선고, 93다42399판결(공1994상, 353) 《當 事 者》 원고, 상고인 주식회사 조흥은행 소송대리인 변호사 유현석 피고, 피상고인 김두제 《原審判決》 서울고등법원 1994.1.26.선고, 93나24126판결 【主 文】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【理 由】 상고이유를 본다. 민법 제358조 본문은 "저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다"고 규정하고 있는바 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용된다고 할 것이고(당원 1992.7.14.선고, 92다527판결 ; 1993.12.10선고, 93다42399판결등 참조), 한편 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조제1항은 "구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다", 제2항은 "구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약으로써 달리 정한 때에는 그러하지 아니하다"고 규정하고 있고 같은법 제2조제6항은 "대지사용권이라 함은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다"고 규정하고 있으므로, 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자의 소유에 속하게 되었다면 그 대지사용권에까지 미치고 여기의 대시사용권에는 지상권등 용익권 이외에 대지소유권도 포함된다고 해석함이 상당하다고 할 것이다. 그런데 원심이 적법하게 확정한 사실 및 기록에 의하면, 소외 안삼영은 소외 서울특별시로부터 이 사건 구분건물 및 그 대지권을 1987.10.28. 분양받았으나 이 사건 구분건물이 속해 있는 목동신시가지 아파트단지내 토지의 분·합필, 환지등기등의 지연으로 대지권등기는 하지 않은 채 이 사건 구분건물의 전유부분에 관하여만 1987.12.22. 그 명의로 소유권 이전등기를 마치고 이어서 1989.10.11. 및 1990.1.24. 2회에 걸쳐 채권최고액 합계 금 200,000,000원으로 된 근저당권을 원고에게 설정하여 준 뒤 대지권에 대하여는 대지권등기가 되면추가로 근저당권을 설정하여 주기로 약정한 사실, 그후 안삼영은 이 사건 대지권에 대하여 대지권 발생일이 1987.10.28.자로 된 대지권등기를 1990.5.12. 마치고서도 원고에게 추가로 근저당권을 설정하여 주지 아니한 채 피고에게 이 사건 구분건물의 전유부분 및 대지권에 관하여 1991.10.17. 담보가등기를 마쳐 준 사실, 그후 이 사건 구분건물의 전유부분과 대지권이 원고의 경매신청으로 소외 윤말자에게 금 160,300,000원에 경락되어 그 배당절차에서 원고는 이 사건 구분건물의 전유부분에 대하여만 피고보다 우선권이 있고 이 사건 대지권에 대하여는 우선권이 인정되지 아니하여 이 사건 대지권에 대한 경락대금중 금 96,804,720원을 피고에게 배당한 사실이 인정된다. 그렇다면 이 사건 구분건물의 전유부분과 대지권을 분리하여 처분하는 것이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정을 인정할 증거가 없는 이 사건에 있어서 위에서 본 바와 같이 이 사건 구분건물의 전유부분의 소유자인 소외 안삼영이 그 전유부분에 대하여만 원고에게 근저당권을 설정하여 준후 이 사건 대지권에 대한 등기를 함으로써 그 전유부분과 대지권이 동일 소유자의 소유에 속하게 된 이상 그 전유부분에 대한 근저당권은 대지권에 대하여도 미친다고 할 것이므로 이 사건 경락대금중 대지권에 대한 부분에 대하여도 원고가 위 대지권등기이후에 담보가등기를 설정한 피고보다 우선하여 변제받을 권리가 있다고 할 것이고, 따라서 원고는 피고에 대하여 이 사건 배당표 중 피고에게 배당한 위 금 96,804,720원을 원고에게 배당하는 것으로 변경하는 청구를 할 수 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 구분건물의 전유부분에 대한 근저당권이 이 사건 청구를 배척한 것은 구분건물의 대지권에 대한 법리와 저당권의 효력이 미치는 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 이 부분 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 정귀호 김석수(주심) 이임수 ◎ 가. 徵發財産整理에관한特別措置法 부칙(1993.12.27.) 제2조에 의한 還買權을 행사하기 위한 요건 나. 徵發財産整理에관한特別措置法 부칙(1993.12.27.) 제2조에 의한 還買權의 행사 방법 및 그 행사 시한 [大法院 第2部, 95.8.25.判決 94다27748, 손해배당(기)] 가. 徵發財産整理에관한特別措置法 부칙(1993.12.27.) 제2조에 의한 還買權을 행사하기 위하여서는 1983.12.31. 이전에 이미 같은법 제20조에 의한 還買權이 발생하였으나 국방부장관의 통지 또는 공고가 없어 이를 행사하지 못한 채 그 권리가 소멸되었던 매수 徵發財産으로서 1984.1.1.이후부터 같은 법 시행일까지도 군사상 목적으로 사용된 바 없고 현재도 군사상 필요가 없는 재산이기만 하면 되고, 반드시 국방부장관의 환매 통지가 있어야 한다거나 또는 현재 그 재산이 국방부의 관리하에 있어야만 하는 것은 아니다. 나. 徵發財産整理에관한特別措置法 부칙(1993.12.27.) 제2조의 규정에 의한 還買權은 같은 조 제2항에 의하면, 피징발자 또는 그 상속인이 국가가 매수할 당시의 가격에 증권의 발행연도부터 환매연도까지 연 5푼의 이자를 가산한 금액을 국고에 납부하여야만 이를 행사할 수 있고, 그 還買權을 행사할 수 있는 기간은 같은법 부칙 제2조제3항, 같은 법 제20조제3항에 의하여 국방부장관의 통지가 있었을 때에는 그 통지를 받은 날로부터 3개월이라고 할 것이나, 국방부장관의 통지가 없었을 때에는 같은 법 부칙 제2조의 還買權이 제척기간의 경과로 還買權이 소멸된 자에게 은혜적으로 還買權을 재행사할 수 있도록 배려한 것이라는 점과 그로 인한 법률관계가 조속하게 안정되어야 한다는 필요를 고려하고 나아가서 국방부장관의 통지가 있는 경우와의 균형에 비추어 볼 때, 국방부장관의 통지가 있는 경우에 최종적으로 還買權을 행사할 수 있는 시한과 같은 1996.3.31.까지라고 봄이 상당하다. 《參照條文》 징발재산정리에관한특별조치법 제20조, 부칙(1993.12.27.) 제2조 《參照判例》 가.나. 대법원 1989.12.12.선고, 89다카9675판결(공1990, 256) 1990.4.27.선고, 89다카31184판결(공1990, 1162) 가. 대법원 1987.4.14.선고, 86다324, 86다카1579판결(공1987, 788) 나. 대법원 1976.2.24.선고, 73다1747판결(공1976, 9002) 1991.4.23.선고, 90다카643판결(공1991, 1452) 1993.9.14.선고, 92다56810, 56827,56834판결(공1993하, 2756) 《當 事 者》 원고, 피상고인 박광한 외 5인 피고, 상고인 대한민국 《原審判決》 서울민사지방법원 1994.4.27.선고, 93나43643판결 【主 文】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【理 由】 상고이유를 판단한다. 1. 징발재산정리에관한특별조치법(이하 그냥 법이라 한다) 부칙 제2조에 의한 환매권을 행사하기 위하여서는 1983.12.31.이전에 이미 법 제20조에 의한 환매권이 발생하였으나 국방부장관의 통지 또는 공고가 없어 이를 행사하지 못한 채 그 권리가 소멸되었던 매수 징발재산으로서 1984.1.1.이후부터 위 법 시행일까지도 군사상 목적으로 사용된 바 없고 현재도 군사상 필요가 없는 재산이기만 하면 되고, 반드시 국방부장관의 환매 통지가 있어야 한다거나 또는 현재 그 재산이 국방부의 관리하에 있어야만 하는 것은 아니라 할 것이다. 법 부칙 제2조의 규정에 의하여 나라가 피징발자들에게 환매권을 다시 부여한 취지는 일반인의 접근이 용이하지 아니한 군내관계의 특성상 피징발자가 국방부장관의 통지를 받지 못하였기 때문에 환매권 발생 사실을 모른 채 그 제척기간이 도과하게 되어 그 재산을 환수하지 못하게 된 것은 이미 환매권을 행사하여 그 재산을 환수한 국민들과 사이의 공평의 견지에서 볼 때 매우 부당한 결과가 초래되었다는 반성적 입장에서 징발관인 국방부장관으로 하여금 다시 환매 통지를 하도록 함으로써 피징발자에게 환매할 수 있는 기회를 재차 제공하여 권리구제의 길을 열어 주자는 데에 있다 할 것이다. 따라서 국방부장관의 이러한 환매 통지에 관한 규정은 군사상 필요가 없게 된 징발재산에 대하여 법 제20조제2항의 규정에 의한 통지를 받지 못하여 환매권을 행사하지 못한 피징발자들로 하여금 환매권을 용이하게 행사할 수 있도록 배려한 행정청에 부과된 일방적인 의무를 규정한 것으로 볼 것이지, 환매권 행사의 요건을 규정한 것으로 해석할 수는 없다. 국방부장관이 애초에 환매권의 발생요건을 갖추지 아니하였다고 판단하였거나 그밖에 다른 이유로 위와 같은 통지를 하지 아니하여 환매권이 소멸하게 되었던 징발재산에 대하여 분명히 군사상 필요가 없어 환매권 발생의 실질적 요건을 갖추었음에도 불구하고 다시 국방부장관의 통지가 없으면 환매권을 행사할 수 없다고 하는 것은 위와 같은 공평의 견지에서 인정한 국민의 권리의 행사를 다시 국방부장관의 자의에 맡기는 결과가 되어 법 부칙을 제정한 취지가 몰각될 우려가 있다고 하지 않을 수 없다. 또한 국방부장관에게 법 부칙 제2조가 이러한 통지의무를 부과한 것은 국방부장관이 징발재산의 징발관이기 때문임이 분명하므로 국방부장관이 이러한 통지의무를 부담하였다고 하여 국방부가 관리청인 재산에 한하여서만 법 부칙 제2조에 의한 환매권을 행사할 수 있다고 할 수는 없는 일이고, 현재 국방부가 관리청이 아닌 징발재산은 그 자체로서 군사상 필요가 없게 되었음이 더욱 분명하게 되었다고 할 것이므로 환매권 행사 대상에서 제외할 하등의 이유가 없다할 것이다. 따라서 같은 취지로 판시한 원심의 판단은 정당하다 할 것이므로 원심판결에 국방부장관의 통지 및 환매대상 토지의 관리 상태와 관련하여 환매권 발생요건에 관한 법리오해와 심리미진 내지 석명권 불행사로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 이점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 한편 법 부칙 제2조의 규정에 의한 환매권은 같은 조 제2항에 의하면, 피징발자 또는 그 상속인이 국가가 매수할 당시의 가격에 증권의 발행연도부터 환매연도까지 연 5푼의 이자를 가산한 금액을 국고에 납부하여야만 이를 행사할 수 있다 할 것이고, 위 환매권을 행사할 수 있는 기간은 법 부칙 제2조제3항, 제20조제3항에 의하여 국방부장관의 통지가 있었을 때에는 그 통지를 받은 날로부터 3개월이라고 할 것이나, 국방부장관의 통지가 없었을 때에는 법 부칙 제2조의 환매권이 제척기간의 경과로 환매권이 소멸된 자에게 은혜적으로 환매권을 재행사할 수 있도록 배려한 것이라는 점과 그로 인한 법률관계가 조속하게 안정되어야 한다는 필요를 고려하고 나아가서 국방부장관의 통지가 있는 경우와의 균형에 비추어 볼 때, 국방부장관의 통지가 있는 경우에 최종적으로 환매권을 행사할 수 있는 시한과 같은 1996.3.31.까지라고 봄이 상당하다 할 것이다. 그런데 원심은 법 부칙 제2조가 환매의 실질적 요건을 갖춘 징발재산에 대하여 환매기간을 적어도 1995.12.31.까지 연장한다는 취지로서 환매권자는 환매대금을 반드시 현실적으로 수수하여야 하는 것은 아니고 변제의 제공과 마찬가지로 국가인 피고가 미리 수령을 거부하는 경우에는 변제준비의 완료를 통지하고 그 수령을 통고하는 것으로 족하며 반드시 이를 공탁할 필요까지는 없고, 나아가 채권자의 수령 거절의사가 명백하고 그 뜻을 바꿀 가능성이 보이지 않는 경우에는 구두의 제공조차 할 필요가 없다고 전제한 다음, 그 판시의 사정에 비추어 보면, 원고들이 환매대금을 제공한다 하더라도 피고가 이를 수령할 의사가 없음이 분명하고또한 원고들 승소로 확정되기전에는 피고가 그 뜻을 바꿀 가능성도 없어 보인다는 이유로 환매대금의 제공 없이 한 원고들의 이 사건 환매권 행사를 유효한 것으로 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 법 부칙 제2조제2항 소정 금원의 선지급 제공이 환매권의 발생요건임을 간과한 것으로서 앞에서 설시한 법리에 어긋나므로 부당하다 아니할 수 없다. 따라서 원심판결은 법 부칙 제2조 제2항 소정 금원을 선지급하지 아니하면 환매권을 행사할 수 없다는 위 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 이용훈(주심) 김형선 ◎ 일본국 법인이 대한민국 내에서 6개월을 초과하지 않는 기간 동안 建設關聯用役을 제공하고 얻은 소득이 韓日租稅協約 제6조 소정의 事業所得으로 간주되어 면세되는지 여부 [大法院 第2部, 95.8.25.判決 94누7843, 법인세부과처분취소] 租稅條約에 있어서 건설·건축·설비 또는 조립공사와 관련된 감독·기술 등의 人的 用役을 恒久的 施設 또는 固定事業場과 결부시켜 규정하고 있는 경우는 建設關聯用役을 건설공사등을 수주한 자 이외의 제3자가 제공하고 얻는 소득을 건설공사 등을 수주한 자의 建設所得과 같은 방법으로 과세하기 위하여 事業所得으로 간주하여 恒久的 施設 課稅原則을 적용하고자 하는 취지이므로, 그 建設關聯用役所得에 대하여는 그 租稅契約상의 事業所得에 관한 규정이 적용되어야 할 것이어서, 일본국 법인이 대한민국 내에서 建設關聯用役을 제공하고 그에 대한 대가를 받았다고 하더라도 그 용역 제공기간이 6개월을 초과하지 아니하는 경우에는 대한민국 내에 恒久的 施設을 가지고 있다고 볼 수 없어 그 建設關聯用役所得은 大韓民國과日本國間의所得에관한租稅의二重課稅回避및租稅防止를위한協約 제6조 제1항에 의하여 大韓民國에서 면세되어야 할 것이다. 《參照條文》 대한민국과일본국간의소득에관한조세의이중과세회피및탈세방지를위한협약 제4조제1항, 제4항(b)(i), 제6조제1항, 제12조 《當 事 者》 원고, 상고인 지요다 화공건설주식회사 소송대리인 변호사 우창록 외1인 피고, 피상고인 울산세무서장 《原審判決》 부산고등법원 1994.5.20.선고, 93구3769판결 【主 文】 원심판결을 파기한다. 피고가 1992.4.27. 원고에 대하여 한 1986.10.31.부터 1987.9.30.까지의 사업연도 귀속법인세 원천징수분 금 19,443,660원 및 1987.10.1.부터 1988.9.30.까지의 사업연도 귀속법인세 원천징수분 금 79,719,240원의 부과처분을 취소한다. 소송총비용은 피고의 부담으로 한다. 【理 由】 상고이유(그 보충이유서의 기재는 이를 보충하는 한도내에서)를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고 회사는 플랜트 건설과 관련한 설계, 감리등의 기술용역 및 플랜트 건설에 필요한 해외기자재의 공급을 주된 사업으로 하는 일본국 법인인바, 1986.12.30. 소외 삼성석유화학주식회사(이하 소외 회사라 한다)와 사이에 소외 회사가 울산공장 건설을 위하여 필요한 해외기자재를 조달하고, 조달된 기자재를 울산시 소재 공장을 설치·조립·시운전하는 것을 감리하는 용역등을 제공하기로 하는 내용의 약정을 체결한 사실, 그후 원고 회사는 위 약정에 따라 그 대부분의 용역은 원고 스스로 제공하였으며, 원고가 제공할 수 없는 용역은 소외 회사에게 위 공장건설에 필요한 해외 기자재를 공급한 일본국의 제조업체인 17개 법인에게 하도급하여 그곳 소속 기술자들을 위 공장에 파견하여 그 기자재의 설치 및 조립에 대한 감리를 하는 용역을 제공하게 하였고, 이와 같은 용역의 대가로 원고 회사는 1987.4.13.부터 1988.3.24.까지 사이에 위 일본국 제조업체 법인들에게 합계 금 450,740,494원을 지급한 사실, 이에 대하여 피고는 이는 국내에 원천이 있는 인적용역소득이므로 원고 회사가 위 일본국 제조업체 법인들에게 위 금원을 지급하는 때에 법인세법 제59조제1항에 따라 그 소득에 대하여 원천징수할 의무가 있다고 하여 1992.4.27. 원고 회사에 대하여 이 사건 부과처분을 한 사실, 그리고 위 일본국 제조업체 법인들의 국내에서의 위 용역제공기간은 모두 6개월미만인 사실을 각 인정한 다음, 위 일본국 제조업체 법인들의 소득은 대한민국과일본국간의소득에관한조세의이중과세회피및탈세방지를위한협약(이하 한일조세협약이라 한다)에서 말하는 인적용역소득이 아닌 사업소득에 해당하는 것으로서 국내에서 위 일본국 법인들이 용역을 수행한 기간이 6개월미만이므로 면세되어야 한다는 원고의 주장에 대하여 일방체약국의 거주자나 법인이 타방체약국내에서 건설관련용역을 6개월을 초과하여 제공한 경우에 그 타방체약국 내에 항구적 시설을 가지고 있는 것으로 간주한다는 내용의 한일조세협약 제4조 제4항(b)(i)의 취지는, 그 제4조 제2항(g), 제12조 제3항의 각 내용과 대비함에서 분명해지는 바와 같이 건축·건설·설비 또는 조립공사의 계약을 수급한 자가 6개월 초과기간 동안 그 계약의 수급인(도급인은 오기로 보인다)의 고정사업장인 그 계약공사현장에서 자신이 직접 감독·기술 또는 전문적 용역을 제공하는 경우 그 용역제공의 장소적·시간적·수단적 특성을 중시하여 그 용역제공자가 고정된 사업장 내지 항구적 시설을 가지고 있는 것으로 의제하려는 것이지 6개월이하의 기간에 걸친 인적용역은 과세에서 제외하려는 것이라거나 그 공사계약체결자가 아닌 제3자가 그 도급인·매수인등과 그 공사관련 인적용역공급계약을 별도로 체결·이행한 경우까지도 항구적 시설 간주대상에 포함시키려는 것은 아니라고 새겨야 할 것이므로, 위 17개 일본국 법인이 대한민국 내에서 원고에 대하여 제공한 인적용역은 위 협약 소정의 사업소득에 해당되지 아니하고 인적용역소득에 해당된다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다. 조세조약에 있어서 건설·건축·설비 또는 조립공사와 관련된 감독·기술등의 인적용역을 항구적 시설 또는고정사업장과 결부시켜 규정하고 있는 경우에는 그와 같은 건설관련용역을 당해 건설공사등을 수주한 자이외의 제3자가 제공하고 얻는 소득을 당해 건설공사 등을 수주한 자의 건설소득과 같은 방법으로 과세하기 위하여 사업소득으로 간주하여 항구적 시설 과세원칙을 적용하고자 하는 취지이므로, 그 건설관련용역소득에 대하여는 당해 조세조약상의 사업소득에 관한 규정이 적용되어야 할 것인바, 한일조세협약 제4조는 항구적 시설에 관하여 규정하면서, 그 제1항에서, 본 협약의 적용상 "항구적 시설"이라 함은 고정된 사업장으로서 일방체약국의 거주자 또는 법인이 사업의 전부 또는 일부를 영위하고 있는 것을 말한다고 규정하고 있고, 그 제4항(b)(i)에서 일방체약국의 거주자 또는 법인이 타방체약국내에 제1항, 제2항 및 제3항 소정의 항구적 시설을 가지고 있지 아니하더라도 그 타방체약국내에서 건축·건설·설비 또는 조립의 공사에 대한 계약과 관련하여 6개월을 초과하는 기간 동안에 수행하는 감독·기술 또는 기타의 전문적인 용역과 같은 인적용역을 제공하는 경우에는 그 타방체약국내에 항구적시설을 가지고 있는 것으로 간주한다고 규정하고 있으므로, 일본국 법인이 대한민국내에서 위와 같은 건설관련용역을 제공하고 얻는 소득은 사업소득으로 간주되어 한일조세협약상의 사업소득에 관한 규정이 적용된다고 할 것인데, 한일조세협약 제6조제1항은, 일방체약국의 거주자 또는 법인은 타방체약국내에 항구적 시설을 가지고 있지 아니하는 경우에는 그의 산업상 또는 상업상 이득에 대하여 그 타방체약국에서 면세된다고 규정하고 있으므로, 일본국 법인이 대한민국 내에서 위와 같은 건설관련용역을 제공하고 그에 대한 대가를 받았다고 하더라도 그 용역제공기간이 6개월을 초과하지 아니하는 경우에는 대한민국 내에 항구적 시설을 가지고 있다고 볼 수 없어 그 건설관련용역소득은 한일조세협약 제6조제1항에 의하여 대한민국에서 면세되어야 할 것이다. 그런데 원심이 적법히 확정한 사실관계에 의하면, 위 17개 일본국 법인은 소외 회사에게 소외 회사가 울산공장 건설을 위하여 필요한 해외 기자재를 공급한 후 이를 그 공장에 설치·조립·시운전하는 것을 감리하는 용역등을 도급받은 원고 회사로부터 이를 다시 하도급받아 그들의 피고용인인 기술자들을 위 공장에 파견하여 그 기자재의 설치 및 조립에 대한 감리를 하는 용역을 제공하고 원고 회사로부터 그 대가로 합계 금 450,740,494원을 지급받았고, 그들이 국내에서 위와 같은 건설관련용역을 제공한 기간은 모두 6개월을 초과하지 아니한다는 것인바, 사정이 이와 같다면 위 17개 일본국 법인이 제공한 인적용역은 한일조세협약 제4조제4항(b)(i)소정의 건설관련용역에 해당하므로, 이러한 건설관련용역을 제공하고 받은 소득은 한일조세협약 제6조 소정의 사업소득으로 간주된다고 할 것인데, 그들의 국내에서의 용역제공기간이 6개월을 초과하지 아니하므로, 위 건설관련용역소득은 한일조세협약 제6조제1항에 의하여 대한민국에서 면세되어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 17개 일본국 법인의 소득을 한일조세협약 제12조 소정의 인적용역소득에 해당한다고 보고 원고의 위 주장을 배척한 조치는 한일조세협약 제4항(b)(i)에 관한 법리를 오해한 잘못을 저지른것이라 아니할 수 없고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 이에 원심판결을 파기하고, 이 사건은 당원에서 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제407조제1호에 따라 당원에서 직접판결하기로 하는바, 앞서 본 바와 같이 위 17개 일본국 법인이 얻은 이 사건 소득은 한일조세협약상의 사업소득으로 간주되는 것으로서 그 제6조제1항에 의하여 대한민국에서 면세되어야 할 것인데도, 위 소득을 국내에서 원천이 있는 인적용역소득으로서 원고 회사에게 이에 대한 원천징수의무가 있다고 하여 한 피고의 이 사건 부과 처분은 위법하므로 그 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하고, 소송의 총비용은 민사소송법 제96조, 제89조에 의하여 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박준서 박만호(주심) 이용훈 ◎ 피고인의 행위가 피해자의 부당한 행패를 저지하기 위한 본능적인 소극적 방어행위에 지나지 아니하여 정당행위라고 본 사례 [大法院 第1部, 95.8.22.判決 95도936, 상해] 피고인이 피해자로부터 며칠 간에 걸쳐 집요한 괴롭힘을 당해 온 데다가 피해자가 피고인이 교수로 재직하고 있는 대학교의 강의실 출입구에서 피고인의 진로를 막아서면서 피고인을 물리적으로 저지하려 하자 극도로 흥분된 상태에서 그 행패에서 벗어나기 위하여 피해자의 팔을 뿌리쳐서 피해자가 상해를 입게 된 경우, 피고인의 행위는 피해자의 부당한 행패를 저지하기 위한 본능적인 소극적 방어 행위에 지나지 아니하여 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있어 違法性이 없는 정당행위라고 봄이 상당하다고 한 사례. 《參照條文》 형법 제20조, 제257조제1항 《參照判例》 대법원 1987.4.14.선고, 87도339판결(공1987,847) 1990.3.27.선고, 90도292판결(공1990,1025) 1992.3.10.선고, 92도37판결(공1992.1342) 《當 事 者》 피고인 조명현 상고인 검 사 《原審判決》 대전지방법원 1995.3.31.선고, 94노1479판결 【主 文】 상고를 기각한다. 【理 由】 검사의 상고이유를 본다. 원심이 인정한 사실에 의하면, 학교법인 명신학원의 이사장이었던 피고인은 그 동생이자 피해자 오정자의 남편인 공소외 조말길을 위 학원 부설 동명중학교의 교장직에서 해임한 바 있었는데, 위 해임 조치에 불만을 품은 위 피해자는 피고인의 집을 수차 찾아가고 이 사건 이전에도 2차례나 친구들과 함께 피고인이 교수로 재직하던 충남대학교 연구실로 찾아가 그때마다 소란을 피우며 곤란하게 하고 망신을 주었으며, 이 사건 당일 10:00경에도 친구 2명과 함께 피고인의 연구실로 찾아와 또 다시 대책마련을 요구하다가, 피고인이 4층 강의실로 강의하러 올라가자 그 강의실 복도까지 따라 가면서 귀찮게 하였고, 강의가 끝나기까지 강의실 복도에서 기다리고 있다가 같은날 12:00경 강의를 마치고 나오는 피고인에게 접근하여 또 다시 귀찮게 하였으며, 이를 피해 피고인이 밖으로 나가려 하자 1층에서 밖으로 나가는 계단에서 피고인을 가로막고 서서 이야기를 계속할 것을 요구하면서 이를 피해가려는 피고인을 손으로 저지하려 하는 순간, 피고인이 위 피해자의 팔을 뿌리쳐서피해자가 몸의 균형을 잃고 계단 밑으로 굴러 이 사건 상해를 입게 되었다는 것이다. 사실관계가 위와 같다면, 피고인은 위 피해자로부터 며칠 간에 걸쳐 집요한 괴롭힘을 당해 온데다가 위 피해자가 피고인이 교수로 재직하고 있는 대학교의 강의실 출입구에서 피고인의 진로를 막아서면서 피고인을 물리적으로 저지하려 하자, 극도로 흥분된 상태에서 그 행패에서 벗어나기 위하여 위 피해자의 팔을 뿌리치게 된 것이므로, 피고인의 위와 같은 행위는 위 피해자의 부당한 행패를 저지하기 위한 본능적인 소극적 방어행위에 지나지 아니하여 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있어 위법성이 없다고 봄이 상당하고, 위 장소가 위험한 계단이라거나 당시 주위에 피고인이 부른 경찰관이 있었다 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다. 그렇다면 피고인의 행위가 위법성이 결여된 행위로서 정당행위에 해당한다고 판단한 원심의 조치는 정당하다 할 것이고, 거기에 논하는 바와 같이 정당행위의 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이임수(주심) 이돈희 ◎ 가. 藥事法의 규제 대상이 되는 醫藥品의 개념 나. 여러 한약재를 개별적으로 분리 구분하여 일정량을 소포장한 후 이를 加減三十全大補草라는 상표가 붙은 상자에 담고 상세한 복용방법이 기재된 설명서를 첨부하여 '허증'을 근본적으로 보할 수 있는 한방 제제라고 선전, 판매한 경우, 藥事法의 규제 대상이라고 본 사례 다. 범행과 동일한 성질의 행위에 대해 이전에 검찰의 혐의없음 결정을 받은 적이 있다면 法律의 錯誤에해당한다고 한 사례 [大法院 第2部, 95.8.25.判決 95도717, 약사법위반] 가. 藥事法에서 말하는 醫藥品은 제2조제4항제1호의 대한약전에 수재된 것 외에는, 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방에 사용됨을 목적으로 하는 것(같은항제2호)이거나 혹은 사람 또는 동물의 신체의 구조 또는 기능에 약리적 기능을 미치게 하는 것이 목적으로 되어 있는 것(같은항제3호)을 모두 포함하는 개념(단 기계 기구, 화장품제외)이고, 반드시 약리작용상 어떠한 효능의 유무와는 관계없이 그 성분, 형상, 명칭, 거기에 표시된 사용 목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명등을 종합적으로판단하여, 사회 일반인이 볼 때 한 눈으로 식품으로 인식되는 것을 제외하고는, 그것이 위 목적에 사용되는 것으로 인식되거나 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 모두 醫藥品으로 보아 藥事法의 규제 대상이 된다고 해석함이 상당하다. 나. 피고인이 인삼, 영지, 황기, 산약등 30가지의 한약재를 공급받아 각약재를 개별적으로 분리 구분하여 일정량을 소포장한 후 이를 加減三十全大補草라는 상표가 붙은 상자에 담아서 상세한 복용 방법이 기재된 설명서를 그 상자에 첨부하였고, 또한 위 加減三十全大補草의 설명서 또는 광고지등에 '동의보감이 전하는 생약 성분 및 식효'라고 기재되어 있는 제목 아래에 각 한약재의 사진을 싣고, 그 효능을 설명하면서 加減三十全大補草가 전통한방의약에서 음양, 기혈등 몸을 이루고 있는 기본 요소중 어느 한가지가 부족하게 되어 나타나는 부조화 현상인 '허증'을 근본적으로 보할 수 있는 한방 제제라고 선전, 판매한 것이라면, 그 加減三十全大補草는 醫藥品으로서 藥事法의 규제 대상이 된다고 본 사례. 다. '나'항의 加減三十全大補草와 한약가지수에만 차이가 있는 十全大補草를 제조하고 그 효능에 관하여 광고를 한 사실에 대하여 이전에 검찰의 혐의없음 결정을 받은 적이 있다면, 피고인이 비록 한의사·약사·한약업사 면허나 의약품판매업 허가가 없이 의약품인 加減三十全大補草를 '나'항과 같이 판매하였다고 하더라도 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 믿을 수밖에 없었고, 또 그렇게 오인함에 있어서 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 한 사례. 《參照條文》 가.나. 약사법 제2조제4항 나. 약사법 제26조, 제35조제2항, 제74조 다. 형법 제16조 《參照判例》 가. 대법원 1985.3.12.선고, 84도2892판결(공1985,582) 1990.10.16.선고, 90도1236판결(공1990,2346) 나. 대법원 1995.7.28.선고, 95도1081판결(공1995하,3035) 《當 事 者》 피고인 황강하 상고인 검사 《原審判決》 서울형사지방법원 1995.2.22.선고, 94노3615판결 【主 文】 검사의 상고를 기각한다. 【理 由】 검사의 상고이유(그 보충서는 이를 보충하는 범위내에서)를 본다. 약사법의 입법목적과 취지 그리고 의약품을 정의한 약사법 제2조제4항의 규정 내용과 그 취지에 비추어 보면, 약사법에서 말하는 의약품은 제2조제4항제1호의 대한약전에 수재된 것외에는, 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방에 사용됨을 목적으로 하는 것(같은항제2호)이거나 혹은 사람 또는 동물의 신체의 구조 또는 기능에 약리적 기능을 미치게 하는 것이 목적으로 되어 있는 것(같은항제3호)을 모두 포함하는 개념(단 기계 기구, 화장품제외)이라 할 것이고, 반드시 약리작용상 어떠한 효능의 유무와는 관계없이, 그 성분, 형상(용기, 포장, 의장등), 명칭, 거기에 표시된 사용 목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명등을 종합적으로 판단하여, 사회 일반인이 볼때 한눈으로 식품으로 인식되는 것을 제외하고는, 그것이 위 목적에 사용되는 것으로 인식되거나 약효가 있다고 표방된 경우에는, 이를 모두 의약품으로 보아 약사법의 규제대상이 된다고 해석함이 상당하다(대법원 1985.3.12.선고, 84도2892판결 ; 1990.10.16.선고, 90도1236판결등 참조). 원심판결의 이유에 의하면 원심은, 피고인이 공소외 김정태로부터 인삼, 영지, 황기, 산약등 30가지의 한약재를 공급받아 아무런 가공이나 변형을 가하지 아니한 채 각각 약재를 별개로 분리 구분하여 일정량(60g)을 소포장한 후 다시 상자에 담은 사실을 인정한 다음, 위와 같은 개개의 한약재 자체를 의약품으로 보기 어렵고, 또한 위와 같이 한약재를 혼합하지 않고 각각 별개로 구분하여 포장한 후 이를 다시 상자에 담았다고 해서 새로이 의약품으로 제조되었다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 그러나 기록에 의하면, 피고인이 공소외 김정태로부터 인삼, 영지, 황기, 산약등 30가지의 한약재를 공급받아 각 약재를 개별적으로 분리 구분하여 일정량(60g)을 소포장한 후 이를 가감삼십전대보초(加減三十全大補草)라는 상표가 붙은 상자에 담아서 이 사건 "가감삼십전대보초"를 만들어서, '각 봉지의 1/10씩을 혼합한 다음 생강을 4-5편 정도 첨가하여 각 혼합한 재료를 약탕기에 넣고, 물의 양은 약탕기 사용방법을 참조하되 1등본으로 커피잔 4잔정도의 액이 나오도록 2시간 정도 달여야 하고, 2첩을 달인후 찌꺼기를 섞어 중탕해서 달이라'는 등으로 상세한 복용방법이 기재된 "정성드려 달여드십시요"라는 제목의 설명서를 위 상자에 첨부하였고, 또한 위 "가감삼십전대보초"의 설명서 또는 광고지등에 '동의보감이 전하는 생약성분 및 식효'라고 기재되어 있는 제목 아래에 각 한약재의 사진을 싣고, 그 효능(위장강장제, 기침, 가래 제거, 소화불량등)을 설명하면서 이 사건 "가감삼십전대보초"가 전통한방의 약에서 음양, 기혈등 몸을 이루고 있는 기본 요소중 어느 한가지가 부족하게 되어 나타나는 부조화현상인 '허증'을 근본적으로 보할 수 있는 한방제제라고 선전, 판매한 것이라면, 이 사건 "가감삼십전대보초"는 의약품으로서 약사법의 규제대상이 된다고 할 것이다. 따라서 원심이 이 사건 가감삼십전대보초를 구성하는 개개의 한약재 자체를 의약품으로 보기 어렵고, 또한 위와 같이 한약재를 혼합하지 않고 각각 별개로 구분하여 포장한 후 이를 다시 상자에 담았다고 해서 새로이 의약품으로 제조되었다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 위법하다고 할 것이다. 원심이 인용하고 있는 대법원 1992.9.8.선고, 92도1683판결은 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다. 그런데 기록에 의하면, 피고인은 1993.4.30. 서울지방검찰청으로부터 "당국의 면허없이 1993. 일자 불상경 녹각, 계피, 당귀등 24종의 한약재를 배합하여 십전대보초라는 약품을 제조하고, 같은 무렵 일간신문의 광고 및 전단을 통하여 위 십전대보초가 피로회복에 특효가 있는 듯한 내용의 허위광고를 한 것이다"라는 피의사실(위 "십전대보초"와 이 사건 "가감삼십전대보초"와는 만드는 한약재는 가지수가 24개냐 30개냐, 명칭이 십전대보초인가 가감삼십전대보초인가의 차이만 있을 뿐이다)에 대하여 이 사건 십전대보초는 24종의 한약재를 아무런 가공없이 변형을 가하지 않은 채 따로따로 다른 용기에 적당량씩 넣어 포장한 다음 이를 별도의 큰 용기에 포장한 것에 불과하고, 일간신문의 광고 내용도 중장년의 '허증'을 회복시키는 효과, 즉 피로회복을 위한 자연식품으로서 우리 농민이 재배한 것이라는 내용을 골자로 하는 것으로서 의약품으로 오인될 과대광고를 한 것이라고 단정할 수 없다는 이유로 혐의없음 결정을 받은 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고인은 비록 한의사·약사·한약업사 면허나 의약품판매업허가가 없이 의약품인 이 사건 "가감삼십전대보초"를 판매하였다고 하더라도 이 사건 범행 당시 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 믿을 수밖에 없었고, 또 그렇게 오인함에 있어서 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 보아야 할 것이므로 피고인을 약사법위반으로 처벌할 수는 없다고 하겠다. 결국 원심이 이 사건 가감삼십전대보초를 의약품이 아니라는 이유로 무죄를 선고한 것은 잘못이라고 할 것이나 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이므로 원심판결의 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향이 없다. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선