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經過規定에 관한 硏究-委任立法에 따른 經過措置의 問題를 中心으로- 尹長根 +----------------------------- ---------------------+ | 1. 序言 (2) 工業配置法 | | 2. 委任立法과 經過措置 (3) 水産業法 | | 3. 代表的 事例의 分析 및 評價 4. 提言 | | (1) 住宅賃貸借保護法의 경우 | +----------------------------------------------------------------+ 1. 序言 法令의 制定·改正 또는 廢止에 의하여 從來의 法秩序에 變動이 생긴다. 예를 들면, 從來에는 規制對象이 되지 아니하였던 행위가 새로이 規制 對象이 되기도 하고, 組織法規의 改廢로 인하여 組織 構成員의 身分關係에 變動이 생기기도 한다. 法令의 制定·改正 또는 廢止는 본래 이러한 法秩序의 變動을 積極的으로 誘發시킬 目的으로 행하여지는 것이기는 하지만, 從來의 法秩序로부터 새로운 法秩序로 直接 移行하는 것으로 하게 되면 混亂이 생기는 것은 피할 수 없다. 여기서 從來의 法秩序로부터 새로운 法秩序로의 移行이 가급적 圓滑하게 이루어 질 수 있도록 하는 過度的 調整을 위한 措置의 必要性이 생겨난다. 이러한 過度的 調整을 위한 立法上의 措置를 우리 法制에 있어서는 經過措置라고 부르고, 이러한 調整 措置를 정하는 規定을 經過規定이라고 부른다. 立法技術의 側面에서 보면 特定 政策目標를 달성하기 위하여 法秩序를 積極的으로 變動시키는 同時에 實定法에 內在하는 法의 理念의 하나인 『社會秩序의 安定性이 確保되어야 한다』는 要請을 함께 充足시키기 위한 立法技術上의 技法의 하나로 理解되고 있으며, 經過措置의 內容이 어떻게 規定되여야 하는가 하는 것은 基本的으로 社會秩序의 安定性을 確保하기 위하여 지켜야 하는 것으로 一般的으로 認定되고 있는 諸原理 -例를 들면, 刑罰不遡及의 原則의 精神에 立脚한 不利益은 遡及되어서는 아니된다고 하는 觀念, 法令의 公布와 施行間에 어느 정도의 猶豫期間이 設定되어야 한다는 要請과 관련하여 法令이 施行되더라도 不利益處分을 피하기 위한 準備를 위하여 新法의 執行에도 어느정도의 猶豫期間을 주는 것이 바람직하다는 觀念, 그리고 旣得의 權利내지 地位는 原則的으로 尊重되고 保護되어야 한다는 觀念등-을 基礎로 하여 判斷되어진다고 하겠다. 經過措置를 제대로 規定할 수 있으면 立法實務者로서 제몫을 하는 사람으로 보아도 過信이 아니라고 할 정도로 經過措置를 제대로 規定하는 것이 立法技術上 가장 어려운 것 중의 하나라고 할 수 있다. 따라서 우리 立法實務에 있어서도 經過措置의 適切性 與否 그리고 經過措置를 規定하는 技術 등에 대하여 많은 關心을 기울이고 있기는 하지만, 실제 經過規定을 두는 것에 隨伴하는 諸問題에 대한 硏究는 그다지 눈에 띄지 않는다. 특히 行政國家化 現象이 두드러진 '70年代 이후의 立法活動에 있어서는 立法權을 行政府에 委任하거나 地方自治團體에 委任하는 傾向이 두드러지고 있는데, 이와 같이 立法權을 立法機關이 아닌 다른 機關에 委任하는 경우에 있어서 委任을 받아 立法權을 행하는 者가 취할 수 있는 過度的 調整措置의 範圍는 어느 정도까지 許容될 수 있는가, 그리고 法律이 아닌 下位의 法形式에 있어서 明示的 委任이 없어도 經過措置로 立法事項을 規定할 수 있는가 하는 問題 等에 대하여는 거의 硏究가 되어 있지 않다고 하겠다. 이 硏究에서는 특히 이 分野에 있어서 몇몇 代表的인 事例를 분석해 보고 立法技術上 考慮하여야 할 留意事項에 관하여 몇 가지 提言을 하고자 한다. 2.委任立法과 經過措置 法令에는 法律·大統領令·部令등 法形式마다 所管事項이 정하여져 있지만, 어떤 事項이 法律의 專屬的 所管事項이라고 해서 다른 法形式으로 그것을 정할 수 없다고 할 수는 없다. 國民의 權利·義務에 관한 事項은 法律의 專屬的 所管事項이지만 法律에서 일정한 事項에 관하여 具體的 內容을 大統領令 등 下位의 法形式이나 條例·規則 등 自治法規로 정하도록 하는 例는 우리 法制上 허다하다. 이와 같이 일정한 事項을 下位의 法形式이나 自治法規에 委任하는 規定을 두는 것이 可能하다고 보고 있으며, 이에 따라 지금까지 우리의 關心은 下位法令에 의한 立法事項의 規律에 있어서 上位法 나아가 憲法과의 衝突을 피하기 위한 諸般 統制手段 중에서 특히 立法權의 委任限界를 重點的으로 論議하여 왔다. 즉, 白紙委任은 立法權의 抛棄에 해당한다는 觀點에서 違憲이라는 認識下에 어느 정도의 委任이 白紙委任이 되지 않는가 하는 것을 주로 論議의 對象으로 삼아왔다. 그런 關係로 그 밖의 事項에 대한 關心은 다소 소홀하였다고 할 수 있다. 委任立法의 必要性은 基本的으로 行政機能의 擴大와 技術化로 인하여 立法府의 法律만으로는 實效性있는 行政을 수행할 수 없게 되었다는 것에서 찾고 있다. 즉, ①行政의 複雜·多岐性, 專門·技術性에 따라 실제 行政을 담당하고, 專門的 技術을 갖춘 行政府의 行政立法이 보다 能率的인 것이 되었으며, ②法律로 規律할 對象이 극히 變化가 많고, 流動的이어서 議會의 立法은 適應性·臨機性을 잃게 되었고, ③戰時 기타 非常事態의 發生과 國際的 緊張이 長期化하는 事態에 伸縮性있는 適應을 위하여 行政府의 廣範圍한 授權이 불가피하게 되었으며, ④法律의 一般的 規定으로는 地方別 또는 分野別 特殊事情을 고려하는 것이 곤란하게 되어 行政立法이 增加하게 되었다(주석1)고 一般的으로 설명되고 있다. 이와 같은 委任立法의 增加理由 그 自體가 委任立法이 內包하는 法制上의 問題를 摘示하고 있다. 즉, 法規命令(주석2)의 可變性을 擴大한다는 것이다. 이와 같이 法規命令의 可變性이 擴大되는 경우 社會秩序의 安定性이 重大한 威脅을 받게 된다는 것은 論理的 必然이라고 하겠다. 立法實務上의 經驗에서 보더라도 委任立法을 통하여 立法事項이 立法府를 통하여 國民으로부터 統制를 받고있는 法律의 形式이 아니고 改發에 있어서 外的 統制機構가 없는 大統領令 等 下位의 法形式으로 定立되는 경우 法秩序에 중대한 영향을 미치는 事項이 빈번히 變更되는 現象이 두드러짐에 따라 委任立法은 許容하되, 이러한 빈번한 變動을 어떻게 統制할 수 있으며, 下位의 法形式으로 規定되는 內容을 얼마나 國民意思에 合致되게 하느냐 하는 것이 法令案의 審査를 담당하고 있는 者로서는 적지 않게 부딪히는 고민거리의 하나가 되고 있다. 그러나 여기에는 다시 숨은 問題가 있다. 즉, 委任立法의 形式으로 어떤 事項의 規律을 위한 具體的 內容이 下位法令에 明示的으로 委任되었기 때문에 所管事項의 違反 問題는 一般的으로 提起되지 않음으로 해서 下位法令에서 規定事項을 變更하는 경우 必須的인 經過措置가 所管事項의 原則으로 보아 容認되는 것인가 하는 問題 역시 우리의 關心에서 슬그머니 빠져 나가게 된다는 것이다. 이 硏究에서는 委任立法에 隨伴하는 法制上의 여러 問題 중에서도 範圍를 좁혀 經過措置와 所管事項의 原則에 關心을 두어 몇몇 代表的인 事例를 分析해 보도록 한다. 3.代表的 事例의 分析 및 評價 (1)住宅賃貸借保護法의 경우 1983年 12月 30日 住宅賃貸借保護法이 改正되어 少額保證金의 範圍는 大統領令으로 정하도록 委任되었다.(第8條).當時 이 規定의 新設과 관련하여 附則 第4項에 "第8條의 改正規定은 이 法 施行前인 賃借住宅에 대하여 擔保物權을 取得한 者에게는 適用하지 아니한다"는 經過規定을 두었다. 따라서 同 規定의 施行日인 1984年 1月 1日 前에 擔保物權을 取得한 者는 擔保物인 賃借住宅과 관련된 少額保證金에 대한 優先辨濟權에 對抗할 수 있게 되어 擔保物權取得當時에 期待하였던 序列대로 自己의 債權을 確保할 수 있게 되었다.이 規定에 의하여 優先辨濟權이 인정되는 少額保證金이 얼마인가는 大統領令인 住宅賃貸借保護法施行令(大統領令 第11441號)에 의하여 1984年 6月 14日字로 서울 特別市와 直轄市에서는 300萬원이하, 기타의 地域에서는 200萬원이하로 規定되었다. 이 規定에 있어서는 母法의 施行日과 委任命令인 大統領令의 施行日 사이에 5個月餘의 時間的 間隔이 있어 그 사이에 設定된 擔保物權을 享有하고 있는 者가 豫期치 않은 被害를 보게 되는 수가 있었을 것이라는 問題 즉, 下位法令이 제때에 立法되지 않음으로 해서 發生하는 委任立法制度運營에 內在된 一般的인 問題外에 委任立法의 規定內容과 관련되어 따로 發生하는 問題는 없었다. 이때의 過度的 調整 問題를 解決하는데는 母法의 附則 第4項으로 충분하였기 때문이었다. 1987年 12月 1日字로 住宅賃貸借保護法施行令이 改正(大統領令 第12283號)되어 少額保證金의 範圍가 서울 特別市와 直轄市에서는 500萬원이하로, 기타의 地域에서는 400萬원이하로 각각 引上되었다. 이때 問題가 되는 것은 아무런 經過措置를 規定해 두지 않으면 文理解釋에 따라 1984年 1月 1日 이후 賃借住宅에 대하여 擔保物權을 取得한 者는 法律 第3682號 住宅賃貸借保護法 附則 第4項의 規定에 의한 惠澤을 받을 수 없게 되므로 住宅賃貸借保護法 第8條의 適用을 받아 競賣時의 少額保證金 즉, 引上前의 少額保證金에 대하여 優先辨濟權을 認定하지 않을 수 없게 된다. 이러한 事態는 社會秩序의 安定性에 중대한 威脅이 된다. 왜냐하면 서울 特別市의 경우를 例로 들면 少額保證金이 引上된 1987年 12月 1日前에 擔保物權을 取得한 者는 最大限 300萬원의 少額保證金이 自己의 順位보다 앞서 辨濟를 받을 것으로만 豫想하고 그에따라 適切한 代價를 支給하고 擔保物權을 取得하였던 것인데 少額保證金의 範圍 引上으로 500萬원까지를 자기의 負擔으로 하여야 하기 때문이며, 500萬원의 保證金을 約定한 者는 當初 優先辨濟를 期待하지 않고 住宅을 賃借하였으나, 少額保證金의 引上으로 期待하지 않았던 優先辨濟權을 얻게되는 橫財를 얻게 되기 때문이다. 따라서 이렇게 豫期치 않았던 損失을 입거나 利得을 얻게 되는 法秩序上의 混難을 防止하기 위하여 改正令附則 第2項에서 "이 영 시행전에 임차주택에 대하여 담보물권을 취득한 자에 대하여는 종전의 규정을 적용한다"고 하는 經過規定을 두어 위에서 例로든 경우에 300萬원의 少額保證金에 대하여만 優先辨濟權을 認定하면 되는 것으로 하였다. 少額保證金의 範圍引上으로 旣存의 擔保物權者와 少額保證金 賃借人의 權利를 調整하는 方法에는 여러 가지가 있겠으나, 法에서 少額保證金에 優先辨濟權을 認定할 當時에 취하였던 調整方式을 취하는 것이 母法의 精神에 가장 附合되는 것이라는 점에서 住宅賃貸借保護法施行令의 附則은 內容的으로는 妥當한 것이라 하겠으나, 法令의 位階體系로부터 오는 上位法·下位法의 效力關係를 中心으로 純粹 法論理的으로 判斷하면 住宅賃貸借保護法施行令의 이러한 經過措置는 母法의 規定에 의하여 優先辨濟權을 인정받은 者의 範圍가 500萬원이하의 少額保證金賃借人으로 되어야 할 것을 下位法인 大統領令에서 300萬원 이하의 少額保證金賃借人으로 縮小하였다는 非難을 피할 수 없으며, 文理解釋에 의하는 限 住宅賃貸借保護法施行令의 附則은 上位法 違反으로 效力을 잃게되는 問題를 안고 있다고 할 것이다. 이러한 問題는 住宅賃貸借保護法施行令의 改正으로 少額保證金의 범위를 引上하는 경우에만 생기는 것은 아니다. 가령 住宅賃貸借保護法施行令이 改正되지 않았다고 하더라도, 1986年中에 光州市가 光州直轄市로 昇格되게 되었는데 기타 地域으로서 200萬원이하를 少額保證金으로 하던 光州市가 直轄市 昇格이라는 住宅賃貸借保護法施行令 밖의 法制度의 變更으로 하루 아침에 300萬원 이하가 모두 少額保證金으로 取扱받게 되는 地域으로 변해 버렸다. 이는 住宅賃貸借保護法施行令에서 釜山直轄市라고 하지 아니하고 단순히 "직할시"라고만 規定하고 있기 때문이다(주석3). 이렇게 보면 住宅賃貸借保護法施行令上의 少額保證金의 範圍決定方式은 經過措置에 관련된 여려 問題가 潛伏해 있는 셈이다. 여기서 指摘하고자 하는 問題는 住宅賃貸借保護法에 少額保證金制度가 規定되면서 그 범위를 大統領令으로 정하도록 委任하였는데 權利行使의 優先順位를 정하는 이런 重大한 問題가 下位法令에 委任되는 것이 바람직하지 않은데도 委任하게 된 것이 少額保證金의 範圍는 地價上昇등 經濟事情의 變化에 따라 現實性을 갖도록 자주 變更될 수 밖에 없는 性質의 것이라는 점을 留意한 까닭인데, 그렇다면 下位法規定의 變動에 따른 經過措置가 앞으로 반드시 豫想된다는 점을 留念하여 이렇게 大統領令의 改正으로 少額保證金의 범위가 變更되는 경우 어떤 方法으로 改正前後의 法秩序를 調整하고, 旣得權者를 保護하여야 하는가 하는 것을 함께 考慮하였어야 했을 것이다. 즉, 當時 法 附則弟4項은 그대로 規定하면서 法 第8條에 第3項을 두어 그 內容을 다시 한번 規定함으로써 이러한 過度的 調整措置가 一般的·抽象的으로 適用될 수 있도록 하였어야 할 것이다. 또한 住宅賃貸借保護法施行令에 少額保證金의 範圍를 規定함에 있어서도 "직할시"라는 住宅賃貸借保護制度가 아닌 다른 制度의 이름을 使用함으로해서 그 制度의 變更으로 住宅賃貸借保護制度의 適用範圍가 住宅賃貸借保護法의 立法目的과 無關하게 變更될 수 있는 可能性을 封鎖하기 위하여 "부산직할시"라는 具體的 對象을 摘示하는 固有名詞를 썼어야 했을 것이다. (2)工業配置法 工業配置法 第2條에서는 "移轉促進地域", "制限整備地域" 및 "誘致地域"을 일정한 特性을 가진 地域으로서 大統領令으로 정하는 地域이라고 定義함으로써 사실상 이들 地域과 관련된 각종 規制條項의 適用範圍를 大統領令으로 委任하고 있다. 이러한 委任 역시 人口移動의 流動性을 考慮하여 大統領令으로 그때 그때 規制가 필요한 地域을 具體的으로 정하게 함으로써 法規定의 現實適應性을 높이고자 하는 趣旨에서 비롯된 것이다.1985年 7月 6日 大統領令인 工業配置法施行令을 改正(大統領令 第11722號)하여 이와 같이 委任된 地域의 범위를 變更하면서 附則第2項에 다음과 같은 經過規定을 두었다. ② (이전촉진지역등의 확대에 따른 경과조치) 이 영에 의하여 이전촉진지역 및 제한정비지역에 추가된 지역안에서 이 영 시행전에 법 제7조의 규정에 의하여 공장설치신고를 하고, 이 영 제8조제2항의 규정에 의한 공장설치신고확인서를 교부받은 자 또는 건축법 기타 다른 법령에 의하여 공장설치를 위한 건축허가나 토지형질변경허가등을 받은 자는 당해 공장의 설치에 관하여 법제13조제2항의 규정에 의한 허가를 받은 것으로 본다. 移轉促進地域 도는 制限整備地域에 속하는 地域에서는 工場의 新·增設이 一般的으로 禁止되고 있으므로, 어떤 地域이 이들 地域에 編入되게 되면 그 즉시 行爲制限을 받게 되어 비록 進行中인 工場의 新·增設工事라도 中止하여야 한다. 이렇게 되면 法令의 改正으로 豫期치 않았던 不利益을 입게 되는 바 이러한 問題를 解決하기 위하여 經過規定을 두는 것은 立法技術上 너무나 당연하다. 問題는 이렇게 經過規定을 두는 것이 當然하다는 것만으로 經過規定의 法的 正當性이 保障되는 것은 아니라는 點에 있다. 위의 例로 든 工業配置法施行令中改正令의 附則 第2項을 살펴보면, 새로이 移轉促進地域이나 制限整備地域에 編入된 地域에서 同改正令施行當時 이미 工場의 新·增設을 위하여 필요한 行政處分을 받은 者는 工業配置法 第13條第2項의 許可 즉, 移轉促進地域이나 制限整備地域에 都市型 工場(주석4)의 新·增設을 許可해 주는 規定에 따라 許可를 받은 것으로 看做하는 形式으로 過度的 調整 措置를 취하고 있으나, 이 附則 第2項에서 適用對象으로 삼고 있는 工場이 都市型工場이 아님이 분명함에도 불구하고 恣意的으로 이를 都市型 工場으로 보았거나 아니면 法律 文案上의 許可라는 用語에 着眼하여 許可對象인지의 與否에 불구하고 許可를 받은 것으로 보게 하는 問題를 안고 있다. 이와 같이 內容上으로 不適正함을 擧論하지 아니하더라도 附則 第2項의 文章構成上 으로도 이 經過規定의 不適切性은 쉽게 드러난다. 附則 第2項 을 보면 그것이 大統領令上의 規定이면서도 어떤 行爲에 대하여 法律上의 어떤 效果가 주어진 것으로 봄으로써 法律의 水準에서 이루어져야 할 判斷을 大統領令의 水準에서 행하는 誤謬를 범하고 있다.附則 第2項의 이런 問題를 피하자면, 移轉促進地域이나 制限整備地域에 編入된 地域에서 同改正令 施行 當時 이미 工場의 新·增設을 위하여 필요한 行政處分을 받은 工場을 同施行令 第19條 또는 第20條의 規定에 의한 工場 즉, 工業配置法 第134條第1項 但書에 의하여 新·增設의 許容이 大統領令으로 委任된 工場으로 본다고 하여야 했을 것인데 이렇게 하면 都市型工場이 아닌 工場을 都市型 工場으로 본게 되는 內容上의 不適切問題가 너무 명백하게 들어나게 되었을 것이어서 곤란하였을 것이다. 이와 같이 工業配置法施行令中改正令 附則 第2項이 不適切의 問題를 피할 수 없었던 까닭은 工業配置法 第2條에서 定義의 形式으로 法律의 適用範圍를 下位法令인 大統領令에 委任하면서 大統領令이 變更되어 法律의 適用範圍가 달라지는 경우를 對備한 規定을 두지 아니한 것이 原因이 되고 있다는 것은 더 說明할 필요가 없 다. 앞으로도 發生할 可能性이 많은 이러한 問題가 圓滿하게 解決될 수 있으려면, 工業配置法 本則에서 工業配置法施行令中改正令 附則 第2項과 같은 內容의 規定을 두어야 할 것이다. (3)水産業法 水産業法 第48條第1項에서는 漁業團束·衛生管理·流通秩序 기타 漁業調整을 위하여 水産動植物의 逮捕禁止등 12個의 項目에 관하여 필요한 命令을 大統領令으로 規定할 수 있게 委任하면서 同條第2項 및 第3項에서 이 大統領令에는 필요한 罰則으로 50萬원이하의 罰金·拘留 또는 科料의 規定을 들 수 있다고 規定하여 犯罪의 構成要件外에 罰則까지를 委任하고 있다. 이 委任規定이 지금까지는 아무런 問題가 되지 않고 있는데 이는 大統領令에서 構成要件과 罰則을 정하고 있지 아니하기 때문이었다. 그러나 罰則은 가장 典型的인 立法事項이어서 이와 같은 罰則의 委任이 가장 嚴格하게 統制되고 있는 것임에도 불구하고 水産業法이 이런 罰則委任規定을 두고 있다는 것은 漁業調整의 流動的 性格을 重視하는 立場에서 부득이 大統領令上에 犯罪의 構成要件을 두게 되었다는 것과 그 內容이 자주 變動될 것이라는 豫想을 前提로 하고 있다는 것을 中心으로 檢討해 보기로 한다. 漁業調整과 같은 限時的 措置에 관하여는 우선 限時法의 理論을 念頭에 두어야 한다. 즉, 刑法 第1條第1項에서는 行爲時法主義의 原則을 宣言하면서 同條第2項에서는 犯罪後 法律의 變更에 의하여 그 行爲가 犯罪를 構成하지 아니하거나 形이 舊法보다 輕한 때에는 新法에 의하도록 規定하고, 同條第3項에서는 裁判確定後法律의 變更으로 인하여 그 行爲가 犯罪를 構成하지 아니하는 때에는 形의 執行을 免除한다고 規定하여 第1項의 行爲時法主義에 대한 例外를 認定하고 있으나, 所謂 限時法理論에서는 法律의 變更이 行爲의 違法性에 대한 反省的 考察에서 이루어 진 경우에는 刑法 第1條第2項 및 第3項 의 規定에 의하는 것이 正當한 것 즉, 法의 理念에 附合되는 것이지만, 戰時物品去來團束 등과 같이 行爲의 違法性에 대한 反省的考察이 아니라 經濟狀況의 變更이라는 法的으로 價値中立的인 判斷에 의한 경우에는 行爲時法主義를 따르는 것이 法의 理念인 正當性의 要請에 附合되는 것이라 한다(주석5). 이러한 限時法理論은 講學上으로는 그리고 立法論的으로는 意味있는 主張이지만, 이러한 理念이 우리 刑法에서 明文으로 認定되고 있는 것은 아니라는 點에 注目할 필요가 있다. 立法實務上으로 보면 法律의 改正으로 構成要件이 削除되거나 法定刑이 輕하게 變更되는 경우에는 거의 대부분의 경우에 있어서 附則으로 改正法律施行前에 행하여 진 行爲에 대하여는 從前의 規定을 適用한다는 經過規定을 두어 刑法 第1條第1項을 無色하게 하는 것이 慣例이어서 굳이 限時法理論을 이런 경우에 考慮하여야 한다는 主張을 따로 할 必要가 없는 것이 現實이다. 하여간 이 모든 說明은 法律 改正의 경우에 나타나는 것이고 構成要件 및 罰則이 下位法令에 委任된 경우에 該當되는 것은 아니다. 水産業法施行令의 경우에 漁業調整을 위한 命令이 規定되고 그 罰則이 정하여진 다음에 狀況의 變更에 따라 構成要件을 削除하게 되는 경우 이는 限時法理論에서 主張되고 있는 바와 같이 典型的으로 行爲時法主義가 堅持되어야 할 狀況이며, 또 우리의 立法慣例가 法令의 改正으로 構成要件이 削除되거나 罰則이 綬和된 경우에도 刑法 第1條第2項 및 第3項의 適用을 拒否하고 거의 언제나 刑法 第1條第1項의 行爲時法主義를 따르고 있다는 點에서 大統領令의 附則에 改正令 施行前의 行爲에 대한 罰則의 適用에 있어서는 從前의 規定에 따른다는 經過規定을 두어 限時法理論에 充實하게 그리고 立法慣例에 充實하게 따랐다고 하더라도 解釋上 이러한 立場이 維持될 수는 없다. 刑法 第1條第2項 및 第3項이 上位法으로서 下位法인 大統領令의 附則에 우선하는 것이 너무나 明白하기 때문이다. 講學上의 理論인 限時法理論이 上位法優先의 原則으로 인하여 困窮에 빠진 大統領令의 附則을 救援해 줄 수 없음은 再論의 餘地가 없다. 이 問題 역시 構成要件과 罰則을 下位法令에 委任하는 法律에서 過度的 調整措置를 規定해 둠으로써 解決하여야 하는 것이 正道라고 하겠다. 드물지 않게 法律에서 犯罪의 構成要件과 罰則을 條例에 委任하는 경우가 있는데 이 경우에도 마찬가지의 問題가 생긴다. (廣告物등管理法 第3條·第7條, 消防法 第13條등) 4. 提言 위에서 摘示한 例는 委任立法이 행하여지는 代表的인 경우로서 住宅賃貸借保護法의 경우와 같이 法律에서 明示的으로 適用範圍를 委任하는 경우가 있고, 工業配置法과 같이 定義의 形式으로 法律의 適用範圍가 事實上 下位法令에 委任되는 경우가 있다. 構成要件과 罰則을 委任하고 있는 水産業法의 경우에는 法律에서 明示的으로 適用範圍를 委任한다는 點에서는 住宅賃貸借保護法의 경우와 같은 性格의 委任이라고 하겠지만, 그것이 罰則이라는 그리고 委任되는 罰則에 관하여는 刑法이 上位法으로 이미 存在하고 있다는 點에서 特異한 問題를 內包하고 있다고 하겠다. 위의 代表的인 例들을 綜合的으로 보면, 우리 立法上 委任立法規定을 두면서 下位法令이 委任된 內容이 變更되는 경우를 對備한 過度的 調整 措置를 취하는 것을 相當히 소홀히 하고 있다는 것을 알 수 있다. 이러한 立法態度는 經過措置란 法令의 內容이 變更되는 경우 當然히 따르는 것이라는 基本 前提아래 經過措置가 가지는 法令으로서의 制約要素, 特히 그 중에서도 所管의 原則과 上位法優先의 原則과 關聯하여 下位法令에서 規定하려는 經過措置가 法形式上 容認되는가 하는 問題에 대하여 檢討를 소홀히 한 것에 起因하는 것이라 생각된다. 우리 立法例上으로 委任立法을 행하면서 過度的 調整 措置를 두고 있는 例는 國土利用管理法에서 볼 수 있는바, 同法 第15條에서 行爲制限을 隨半하는 地區·地域을 告示로 정하도록 委任하면서 같은 條에서 다음과 같은 規定을 두고 있다. ⑪ 用途地域의 指定 또한 변경에 관한 國土利用計劃의 決定·告示 當時 그 用途地域안에 있는 旣存의 建築物·工作物 기타 施設과 關係法令에 의하여 建築物의 建築, 工作物 기타 施設의 設置나 土地의 形質變更등에 관하여 許可·認可 또는 承認 등을 받아 工事 또는 事業에 着手한 者(關係法令에 의하여 許可·認可 또는 承認 등을 받을 필요가 없는 경우 許可·認可 또는 承認등을 받지 아니하고 工事 또는 事業에 着手한 者를 包含한다)는 後의 用途地域의 指定 또는 變更으로 行爲制限의 影響을 받지 아니한다. (後段 省略) 이러한 立法의 先例가 尊重되어 委任立法規定을 두는 경우에 下位法令 改正時에 어떤 經過措置가 必要한 지를 檢討하고, 그러한 經過措置를 規定하는 경우 所管의 原則으로 보아, 그리고 上位法과의 衝突 與否가 있는 지 만약, 그러한 經過措置가 所管의 原則에 違背되거나, 上位法에 排馳되는 것이라면 이를 미리 解決하기 위하여 委任立法規定을 두면서 어떤 措置를 함께 취해 두어야 하는 지를 면밀하게 檢討하여야 할 것이다. 下位法令에서 두게 될 經過措置가 所管의 原則에서 보아 許容되지 않는 것이거나 上位法에 違背되어 經過措置를 두더라도 그 目的을 達成할 수 없다고 半斷되는 경우에는 下位法令의 改正時 두어야 할 經過措置를 國土利用關係法 第15條第11項과 같이 法律의 本則에 두어 下位法令 改正時에 無理한 經過措置를 두지 않으면 않되게 되는 것을 피하여야 하는 것이 正道라고 하겠지만, 경우에 따라 어떤 經過措置를 두어야 할 지를 미리 豫想할 수 없는 경우에는 下位法令에서 委任받은 事項을 정함에 있어 필요한 經過措置를 둘 수 있다는 規定을 두어 經過措置 그 自體를 明示的으로 委任해 두는 것이 바람직하다고 하겠다. 參考로 日本의 立法例를 보면, 우리의 國土利用管理法에서 볼 수 있는 立法例와 같이 法律에서 下位法令의 制定이나 改廢에 隨伴하는 經過規定을 직접 法律에서 規定하는 方式(觀光施設財團抵當法 第12條, 昭和43年, 法律 弟91號등) 과 法律에서 委任立法規定을 두면서 委任命令을 發함에 있어 필요한 經過措置를 둘 수 있다고 規定하여 經過措置를 함께 委任하는 方式(道路交通法 第104條의5, 昭和 35年, 法律 第105號등)과 罰則을 委任하는 경우 下位法令에 罰則에 관한 經過措置를 둘 수 있다는 委任規定을 두고 있는 경우 등이 있다(주석6). 이런 日本의 立法例를 살펴보면, 우선 經過措置를 法令의 다른 部分과 달리 보아야 할 理由는 전혀 없다는 것을 새삼 느끼게 된다. 法律에서 下位法令으로 委任될 수 있는 事項이라면, 그와 關聯된 經過措置가 같은 下位法令에 委任되지 못할 이유가 없다고 하겠다. 또한 委任立法이 立法技術上 부득이한 것인 만큼 經過措置의 委任도 부득이한 경우이어야 함도 두말할 나위가 없다. 우리의 國土利用管理法上의 立法例처럼 法律에 規定할 수 있고, 그리함으로써 所期의 成果를 거둘 수 있다면, 經過措置를 委任하지 아니하고 法律에서 직접 그 내용을 規定해 두는 것이 立法技術上 바람직한 것이지만, 委任命令의 內容이 變更되는 경우 언제나 같은 原理에 따라 過度的 調整이 이루어 질 수는 없는 것이라고 判斷되면,經過措置를 함께 委任해 두는 것이 당연한 것이며, 必要하다면 다음에 例로 드는 日本의 船員法 第119條의2에서와 같이 豫想되는 關聯狀況까지를 對象으로한 經過措置를 下位法令에 委任할 수도 있지 아니할까 생각된다. 第119條의2 이 法律의 規定에 基하여 政令을 制定하거나 또는 改廢하는 경우에 있어서는 그 制定 또는 改廢에 隨伴하는 合理的으로 必要하다고 判斷되는 범위안에서 所要의 經過措置(年金制度, 健康保險制度, 雇傭保險制度 기타의 社會保障制度 및 이들에 관한 政府의 特別會計, 勞動關係調整制度 기타의 勞動關係制度, 기타의 勞動關係制度와 罰則에 관한 經過措置를 包含한다)를 정할 수 있다. 물론 下位法令에 이러한 정도의 폭넓은 經過措置를 委任하는 것이 下位法令으로 규정되는 經過措置와 本則間의 關聯性 등의 側面에서 바람직한 것은 아니라는 批判이 있을 수 있으나 하여간 日本의 境遇에는 이러한 정도까지 經過措置의 委任이 可能하다고 보고 있다는 것을 생각해 볼 필요가 있다. 우리의 思考가 그리고 立法環境이 이러한 정도의 經過措置의 委任을 許容할 수 있을까 하는 것은 疑問스럽다고 하겠지만, 이러한 정도의 認識轉換도 한번쯤 試圖해 봄직은 하다 하겠다. 委任立法을 행함에 있어서 經過措置의 完璧을 기하려면 그 內容面에 있어서 뿐만 아니라 그 形式面에 있어서도 完璧을 기하려는 努力이 꾸준히 繼續되지 않으면 안 될 것이며, 形式面에서의 完璧을 기하기 위하여는 經過措置와 관련된 立法技術이 좀더 細密하게 硏究되고 가다듬어져야 할 것이다. (法制處 法制官) 註1) 박윤흔, 行政法講義(上), 國民書館, 1986,pp.185~186) 註2)『法規』의 槪念은 여러 가지로 把握될 수 있으나, 여기서는 "國民의 權利·義務에 關係되는 法規範"을 法規에 해당하는 것으로 보고, 이러한 내용을 담고 있는 命令을 『法規命令』으로 理解하였다. 註3) 이런 경우에 適用할 經過規定은 마련되어 있지 않다. 住宅賃貸借保護法施行令의 附則으로 規定할 事項도 아니기 때문이다. 註4) 法에서 "都市型工場의 新·增設은 許容한다"고 明文으로 規定되어 있지는 않지만, 新·增設이 가능한 工場의 範圍로 同法施行令에서 規定되고 있는 것을 보면, 都市型工場만이 가능한 것으로 理解되고 있다. 註5) 이는 限時法의 槪念을 廣義로 理解하는 立場에서 主張되는 것인데, 限時法理論에서는 이를 「動機說」이라고 한다. 主로 判例의 立場이라고 한다. 진계호, 刑法總論, 大旺社, 1986, pp.86~87參照 註6) 上記 立法例에 관하여는 「法令審査事業提要(Ⅱ)」(日本 內閣法制局 發刊, 昭和 52年) pp.687~697參照