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立法과 解釋學的 法認識 方法-특히 憲法의 경우를 中心으로- 姜 慶 善 +------------------------------- -------------------------------+ | Ⅰ. 序 (2) 思想的 背景 | | Ⅱ. 傳統的 解釋理論 (3) 解釋主義 | | 1. 包攝主義理論 (4) 中立原則 | | (1) 序 (5) 小結 | | (2) 意思說 Ⅲ. 새로운 憲法解釋方法論의 展開 | | (3) 法律的 3段論法 1. 開放的 解釋體系로의 轉換 | | (4) 法典化와 法的安定性 2. 解釋의 主體의 問題 | | (5) 憲法制定者의 法制定上의 大權 3. 憲法解釋의 特徵 | | (Prarogative) (1) 一般解釋과 相異한 點 | | (6) 獨逸判例 (2) 一般法律解釋과 相異한 點 | | (7) 小結 4. 憲法解釋의 過程 | | 2. 解釋主義·中立原則(Interpretivism· (1) 理解 | | Neutral Principles) (2) 憲法解釋의 節次 | | (1) 序 | +---------------------------------------------------------------------------+ Ⅰ. 序 "權利의 保障이 確保되지 아니하고 權力分立이 規定되지 아니한 社會는 憲法을 가진 것이라 할 수 없다" (人間과 市民의 權利宣言 第16條)로 特徵되는 立憲主義國家의 憲法이 近代市民國家의 形成期에 있어서 國民主權의 原理, 自由主義의 原理, 權力分立의 原理, 法治主義의 原理, 成文憲法主義 등 주로 그 外的 形式을 갖추는 데 치중하였다면, 安定期에 들어선 20세기 초반부터는 憲法의 關心이 內向化함으로써 人間의 實質的 基本權保障을 더욱 重視하게 되었다. 이러한 時代的 背景下에서 憲法의 解釋方法論爭이 처음 대두하였고 오늘날에는 憲法學에 있어서 中心課題로 꼽히게 되었다.(주석 1) 憲法解釋學方法論爭의 등장과 더불어 새롭게 제기된 憲法學上의 많은 문제들은 이제까지 明晳判明한 것으로만 알았던 國家存立의 기반인 憲法秩序가 內包한 矛盾과 결함을 폭로시켰다. 즉 近代立憲主義憲法原理의 根幹이 되는 權力分立理論이 그 理論的 根據로 삼았던 包攝實證主義(Subsumtionspositivismus)理念의 虛構性(주석 2)과 동시에 法院判決의 客觀性, 憲法의 硬性·恒久性·確實性의 限界가 立證됨으로써 憲法秩序 위에 懷疑主義가 엄습하게 되고, 憲法의 規範力과 法治主義가 根本的인 점에서 도전을 받는 등 바야흐로 憲法의 變換期를 맞게 된 것이다. 이에 따라 그 以後의 憲法學은 그 原論部分으로서의 憲法解釋方法論을 그 理論과 實際의 次元에서 새롭게 천착함으로써 끊임없이 問題解決에의 暗中摸索을 해 왔다. 어찌 보면 外國의 法學의 歷史는 法解釋方法論의 歷史라고 할 만큼 다양한 理論이 明滅하였다. 그러나 代表的인 例로서 獨逸의 경우, 精神科學的 方法, 價値哲學의 受容, 目的論的 思考(예컨데, 人間의 尊嚴性에 입각한 目的論的 理解方法), 制度理論, 憲法의 自然法的 理解, 法律的 Topik 論, 法律的 解釋學(Juristische Hermeneutik)등 많은 苦惱의 試作과 力作에도 불구하고 이들을 결국 問題解決에 성공을 거두지 못하고, 憲法規範과 原理의 不明確性을 해결하기는 커녕(주석 3) 오히려 종국적으로는 解釋者의 恣意와 立場의 支配를 불가피하게 인정함으로써,(주석 4) 憲法的 懷疑는 여전히 未決인 채로 남아 있는 것이다. 우리의 경우 돌이켜 보면, 一面 外國과 같은 方法論上의 苦悶의 흔적을 理論探究에서나 法院의 裁判過程에서 거의 찾아볼 수 없다고 해도 過言이 아니다. 또한 憲法解釋方法論上의 論爭은 고사하고 一般的인 法學方法論에 관한 論議조차 극히 未微했던 것이 事實이다. 이에 따라 이하에서는 傳統的인 憲法解釋論의 誤謬性을 지적한 다음, 새로운 方法論에 입각한 解釋方法論의 전개과정을 알아보기로 한다. Ⅱ. 傳統的 解釋理論 1. 包攝主義理論 (1) 序 20세기 초에 들어서 獨逸의 法理論과 方法論은 法律과 判決의 兩極性을 중심으로 이루어졌다.(주석 5) 傳統的인 解釋方法論은 理想的인 法官의 判決像을 完結된 體系를 갖춘 法典의 法律로부터 三段論法的 包攝에 의한 演繹에서 구하고 있었다.(주석 6) 獨逸 國法學에 있어서 包攝主義의 代表者는 P·Laband이었다. 獨逸에서는 1850年 이후 復古主義時代의 國法學者들이 反自由主義的 反動性을 지지한 까닭에 憲法的 包攝實證主義가 부각되었으며, 특히 1870年 이후 君主制的 保守主義國家觀, Bismarck의 反自由主義的 政策에 대한 批判을 방어하는 데 法學方法論의 主要課題가 있었기 때문에 法實證主義的 思考가 時代的 思潮를 이루게 되었다.(주석 7) 包攝實證主義의 特徵으로는 意思說, 3段論法, 法典化와 法的 安定性, 嚴格한 法律拘束的 法官像을 들 수 있다. (2) 意思說 生活事態(Lebenssachverhalt)를 三段論法에 의하여 規範下에 包攝하고자 할 경우에 規範內容이 必須的으로 要求되는데, 이 規範內容은 規範의 文言, 成立史, 統治史, 規範의 體系的 關聯, 마지막으로 同 規定의 意味와 目的, '理性'(ratio) 혹은 '目的'으로부터 추출될 수 있다. 그런데 이와 같은 規範內容들은 完結體系의 法規定이 이미 內包하고 있으므로, 法의 解釋은 法에 先在된(praexistieren) 것 - 立法者의 主觀的 意思와 法의 客觀的 意思 - 을 事後追求하는 (nachvollziehen) 데에 그 目標가 있다는 것이다. 이러한 思考는 19세기 말 판덱텐 法學에서 형성되고 다시 國家法學에 傳承된 法學上의 意思主義의 연장에 지나지 않는 것이다.(주석 8) 그러나 憲法解釋에 있어서 憲法과 憲法制定者는 終局的인 判斷을 내리는 것이 아니고 다만 다소간의 指針的 內容만을 提供해 줄 뿐이다. 또한 憲法解釋의 目標라는 것도 애당초 存在하지 않는다. 따라서 이와 같은 '目標'의 所産인 傳統的 解釋規則들 - 文法的 解釋, 體系的 解釋, 目的論的 解釋, 歷史的 解釋 - 도 또한 과거와 같은 絶對的 位置를 유지할 수는 없게 된다.(주석 9) (3) 法律的 3段論法 P·Laband는 司法의 本質을 論理推論과 같이 法官의 意思와는 무관한 3段論法的 包攝에 따라 具體的 法律關係를 拘束的으로 確立하는 데 있다고 하였다.(주석 10) 즉, (大前提) : 抽象的 法規 (小前提) : 具體的 事案 ---------------------- (結 論) : 法 的 效 果 라는 이러한 圖式的 思考는 自然科學方法論의 기초를 이루는 Hempel-Oppenheim의 '說明'(explanation)의 基本公式과 같은 것으로, 당시에 自然科學의 學問의 嚴密性이라는 實證主義的 理想이 法學에 影響을 미친 결과이다. 물론 3段論法의 정당한 包攝節次 그 자체는 절대불변의 眞理이다. 그러나 法律的 3段論法에서는 事情이 판이하다는 점을 認識해야만 하는 것이다. 法律的 3段論法이 지니고 있는 問題點으로는 첫째, 大前提인 抽象的 法規를 어떻게 正當하게 認識하느냐 하는 것과, 둘째, 意味次元上의 法命題와 存在次元上의 事態를 極端的으로 분리할 경우에는 3段論法의 適用조차 不可能하게 된다는 점 그리고 세째, 判決이 機械처럼 자동적으로 산출된다면 法官 또는 法院이 無用한 存在가 됨은 물론 三審制도 역시 無意味한 制度로 되어 버린다는 것을 들 수 있다.(주석 11) 특히 憲法에서는 大前提의 의미를 把握하는 것이 더욱 어렵게 된다. 基本權制限의 限界(§35 ), 大統領의 非常措置權의 發動要件(§51 ), 社會的 基本權에 있어서 國家의 義務의 內容(§32 등), 幸福追求權에 있어서의 幸福의 意味(§9 ) 등에서 보는 바와 같이, 憲法이 가지는 開放性은 包攝을 사실상 不可能하게 한다. 그리고 法適用을 包攝함으로써 해결하고자 한다면 그 要求는 오히려 立法者나 憲法制定者에게 향해져야 할 것이다. 왜냐하면 그들이 一義的이고 明白한 法條를 제정한다면 包攝은 可能한 것이기 때문이다. 그러나 이러한 要求는 유토피아에 불과한 것이고,(주석 12) 더우기 精密한 憲法制定은 오히려 불필요한 것으로 指摘되고 있는 형편이다. 요컨데, 3段論法은 判決에 있어서는 부적합한 것이라고 할 수 있으며, 문제의 해결은 다른 方向에서 摸索되어야 할 것이다. (4) 法典化와 法的 安定性 包攝理論에서는 判決의 유일한 法源으로서 法典을 가정하고 있다. 즉 法官의 判決은 法典化된 規定을 편차없이 適用할 수 있다는 假定下에, 다만 法句를 個別事例에 運送하기만 하면 判決의 正當性은 보증된다고 한다.(주석 13) 거기서는 法官의 法에 대한 拘束이 강요될 뿐만 아니라 普遍的 規範이 여러 事例에 均一하고 統一的인 判決로 나타남으로써 法的 安定性의 理想이 달성될 수 있다는 信念下에서 광활한 각종의 法分野를 法典化함으로써 國家의 恣意性과 法官의 突變性으로부터 法的 安定性을 수호하고자 한다.(주석 14) 그러나 오늘날, 完結되고 無欠缺한 法體系는 成就不可能한 것이고 오히려 法의 非完結性(Unfertigkeit des Gesetzes)이 보다 本質的인 것임이 밝혀졌을 뿐만 아니라, 變化하는 現實에 適應하여야 할 法은 오히려 補充의 여지를 가진 狀態가 합당한 것으로 이해되고 있다. 이렇게 볼 때, 法官은 法에 拘束된 자동판매기와 같은 疎外된 形態에서 해방되어, 創造的인 法解釋을 통하여 生命力을 지녀야 한다. 스위스民法은 이와 같은 法官의 法創造性을 明文化하고 있다. (5) 憲法制定者의 法制定上의 大權(Prarogative) 包攝實記主義下에서는 憲法制定者가 法制定上大權을 가지느냐 아니면 獨占權(Monopol)을 가지느냐에 관하여 論議가 치열하였다. 前者의 立場은, 法(憲法)制定者가 法內容에 관하여 權限있는 判斷을 내리면 法官은 그에 종속하지만, 그러한 大權을 행사하지 않으면 法官에 의한 傳統的·慣習法的·自然法的 法規範의 發見 내지 創造가 可能하다고 본다. 이에 반하여 後者의 立場은 法制定者가 완전한 法典을 갖출 것이라는 가정하에 法官에 의한 法創造의 여지를 전적으로 부인하고 있다. 그러나 Justinianus 황제, Friedriech 대왕 등에 의한 완결된 法典의 편찬이라는 수많은 원대한 시도가 失敗로 돌아가자, 後者의 입장은 허망한 꿈에 불과하다는 것이 판명되었다.(주석 16) (6) 獨逸判例 西獨聯邦憲法裁判所는 原則的으로 傳統的解釋方法을 지반으로 하고 있었다. 그런데 同裁判所는 1952. 5. 21 判決에서, 主觀的意思說과 客觀的意思說의 절충된 形態로서 '밖으로 표현된 立法者의 客觀的 意思'를 밝히는 것을 기본취지로 하고, 歷史上 存在했던 制定者의 主觀的 意思나 立法節次 등은 解釋에 있어서 결정적인 基準이 될 수는 없고 다만 判決의 正當性을 보강한다든가 의혹을 해결해 주는 정도의 의미를 가질 뿐이라고 하여, 意思說과 관련하여 間接的인 形態로 '客觀說' (Objektive Theorie)을 採擇하였다.(주석 17) 또한 傳統的 解釋規則에 관한 判決에서도 聯邦憲法裁判所는 '法文'을 넘어설 수 없는 限界로 보았지만,(주석 18) 그러나 規範 자체가 法律의 意味에 따른 적용을 요구하고 있는 경우,(주석 19) 또는 憲法의 基本價値에 相應한다고 생각될 경우에는 文句의 制約을 脫皮할 여지가 있음을 인정하였다. 오늘날에는 解釋의 規則性보다는 政治的·社會的·歷史的 關聯性을 고려하고 事物合致的 判斷을 보다 重視함으로써, 傳統的 解釋方法論에서 벗어나고 있다. 美國의 경우 W·Anderson 은 主觀的 意思說을,(주석 20) O·W·Holms(주석 21)와 Marshall(주석 22)은 客觀的 意思說을 취한 것으로 알려진다. (7) 小 結 包攝實證主義는 요컨데 '現實' (Wirklichkeit)을 전혀 도외시한 채 法體系속에 安住하고자 하였던 것이다. 다시 말해서 意思主義, 法體系와 無欠缺性, 法規의 嚴密한 推論과 適用 등은 모두 法現實을 直視하지 않은 도그마, 즉 律法的 要素들이라고 할 수 있다.(주석 23) 이와 같은 律法主義的인 法律的 方法論이 가졌던 모순점은 法의 現實關聯性이라는 Ironie의 反作用에 의하여 暴露되기 시작하였다. 西獨聯邦憲法裁判所의 判決이나 學說에서 나타난 反傳統主義的 傾向은 일제히 包攝實證主義의 似以非合理性(Scheinrationalitat)을 통박하고 나섰다.(주석 24) 그런데 이러한 새로운 傾向의 特徵은 反傳統主義에만 치중하였을 뿐, 스스로의 確固한 原理를 마련하지 못한 狀態였다.(주석 25) M·Kriele는 이와 같이 憲法解釋論에 출현한 包攝實證主義는 國法學의 基本理論인 權力分立主義의 原泉이 되는 理論으로서(주석 26) 憲法體系에 있어서 대들보와 같은 存在이며 만약 그것이 壞滅된다면 豫測할 수 없는 混亂을 초래할 것이라고 생각하였다. 따라서 包攝實證主義와의 경솔한 결별은 法官의 法律에의 覇束性을 완화시킬 염려가 있고, 급기야는 法官의 恣意 뿐만 아니라 각종의 政治的 影響力에 門戶를 開放함으로써, 설사 法官階級에 의한 寡頭政이 행하여진다 하더라도, 民主主義的인 憲法制定者와 立法者는 속수무책이 될 것으로 보았다. 그리하여 M·Kriele는 3段論法의 무책임한 抛棄의 危險性을 경고하면서(주석 27), 包攝實證主義의 機能을 全的으로 부인하지 않고 方法論上에 있어서 保守主義的 改革을 시도하고자 하였다. 즉 그는, 法律解釋學에서와 같이, 包攝實證主義에 의한 法의 '適用' 그 自體에 대해서는 문제삼지 않고 大前提를 올바르게 발견하는 方法을 硏究하는데 치중함으로써 이러한 난국을 克服하고자 하였다. 大前提의 발견을 위하여 理性法的(vernunftrechtlich) 思考를 발전시켜, 大前提는 憲法으로부터 도출되어야 하지 解釋者 자신의 政治的 見解나 기대와 같은 것에 依存해서는 안된다고 하였다. 나아가서 그는 새로운 方法論들의 결점은, 包攝實證主義에 대해서 '黑白論理'의 態度로써 兩者擇一을 要求하고 나섬으로써 合理的 討議의 기회를 단절시키고 과거의 理論에 대한 批判에 골몰한 나머지 直觀에 굴복한 자신의 무분별한 方法論을 깨닫지도 못하는 데 있다고 비판하였다. 요컨대 Kriele는 결코 이데올로기로서가 아닌 法理性(Rechtsvernunft)(주석 28)에 입각한, 合理的 討議의 土台위에서만 方法論이 改善될 여지가 기대될 수 있는 것이라고 하였다.(주석 29) 실제로 判決은 機能的이고 實質法的인 事物適合的 原理들 - 예컨대, 憲法統一의 原理 등 - 을 適切한 것으로 인정함으로써,(주석 30) 法官은 判決에 있어서 매우 積極的으로 나타나게 되었으며(주석 31), 이러한 理由로 해서 이때부터의 獨逸의 法解釋方法論은 無制約的인 法官을 制限할 方法을 강구하는데 제1차적인 목표를 두게 되었다. 2. 解釋主義·中立原則(Interpretivism Neutral Principles) (1) 序 美國에 있어서 法官의 裁量權 制限을 통한 法의 支配의 實現을 保障하기 위한 代表的인 憲法立場으로 解釋主義와 中立的 原則이 있다. 유독 두가지 原則만이 부각된 것은 美國의 聯邦法官任用節次와 관련되고 있다. 즉 上院의 法司委員會에서는 聯邦法官으로 指名된 者에 대하여 所定의 認准節次儀式을 거행하게 되는데, 이때 上院側은 候補法官에 대하여 두가지 質問을 던지고 그를 背定할 것을 要求한다. A. 귀하는 法을 制定하지 않고 適用하겠읍니까 B. 귀하는 憲法起草者가 의도했던 바에 따라서 法을 適用하겠읍니까 이상의 두가지 質問中 前者(A)는 中立原則을, 後者(B)는 解釋主義의 原則을 낳게 되었다. 中立原則이란 司法節次에 있어서 個別的인 判決의 結果에 보다도 그 結論에 이르기까지 행한 分析과 推論過程에 보다 큰 比重을 둠으로써 當該 事件은 물론 모든 事件에 일관되게 적용될 수 있는 中立性과 一般性에 입각하여 原理를 追求하는 判決이 이루어져야 한다는 것이다.(주석 32) 요컨데 本原則은 누가 勝者가 되느냐에 대한 司法的 無關心이며 이 무관심은 當該 判決의 原則을 次後 判決에서도 다시 適用하기 위한 것이라고 한다.(주석 33) 이에 비하여 解釋主義란 憲法裁判에 法官의 役割을 成文憲法으로 明示된 規定과 明白히 含意된 (clearly implicit)規範執行에 국한시키고자 하는 原則을 말한다.(주석 34) (2) 思想的 背景 解釋主義와 中立原則은 自由主義와 密接한 關聯을 가진다. 自由主義 世界觀에서는 社會性보다는 各 個人의 自律的 獨立性에 입각한 個人主義가 보다 强調된다. 立憲主義理論도 原則的으로 自由主義의 한 形態이다. 自由主義的 個人主義의 問題點 즉, 强者支配의 原理를 해결하기 위하여 Hobbes의 絶對主權論이 登場하였다. 이로써 아주 强力한 主權者에게 모든 權威를 양도하고 國民은 대신 安全을 보장받게 된다. 이때 1人에의 무제한적 權力集中을 방지하고자 Locke의 主權分割理論이 대두하였다. 이제 權力은 兩分되고 君主도 議會立法에의 支配를 받게끔 되었다. 美國 革命의 成功으로 君主主權은 廢止되었지만 이제는 立法府獨裁(Legislative Tyranny)에 당면하게 되었다. 政府, 議會, 司法府 사이의 權力의 分立化는 壓制의 危險을 完全히 除去시킨 것은 결코 아니며 다만 감소시켰을 뿐 이었다는 사실을 認識하고 여기에서 政府와 議會間 견제의 불충분함을 補强하기 위하여 司法府의 權力制限機能이 중시된 것이다. 그러나 초기 適法節次(due process)時代와 legal realist 들에 의해 제기된 法懷疑主義를 통하여 결국 司法府 또한 議會에 못지 않게 개인적인 관심과 價値觀에 支配되는 政治的 行爲者임이 밝혀지게 되었다. 그에 따라 이제 Hobbes의 問題는 高次元的 問題로서 다시 回掃한 셈이 되었고 憲法理論의 中心課題는 어떻게 法官의 權限을 制約하느냐에 모아졌다. 즉 法官의 判決行爲를 평가할 수 있는 正當한 基準을 摸索하는 데 연구가 집중되었던 것이다. 이러한 背景下에서 解釋主義와 中立原則이 등장하게 된 것이다.(주석 35) (3) 解釋主義 解釋主義의 根源은 Marbury v.Madison 判決로 본다. Marshall 大法院長은 憲法은 最高規範임에도 불구하고 法이라는 점에서는 기타 法文書와 同一하게 取扱하여야 한다고 하였다. 또한 同 原則의 特色은 憲法의 法文이 애매하고 不明確한 경우 憲法制定者의 의도를 살필 것을 요청한다는 점(주석 36)에서 獨逸의 法實證主義的 解釋方法과 유사하며 이와 같은 점에서 解釋主義는 獨逸의 法實證主義가 걸었던 것과 비슷한 과정으로 많은 비판을 받아야만 했다. ① 外的 批判 1940년경부터 1970년대까지 해석주의는 政治的 保守主義라고 비난받았다.(주석 37) 즉, '過去의 죽은 손'으로서의 해석주의에 대하여 '살아있는 憲法'에 대한 요구가 거세게 일어난 것이다 요컨데 解釋主義는 法官을 效果的으로 제한하는데는 成功하였을 지는 모르지만, 立法府나 行政府에 대하여는 變化하는 狀況에 따른 强力한 對應力이 부족하였고 또한 現實的 壓力을 방어할 만큼 철저하지도 못했던 것이다.(주석 38) ② 內的 批判 內的 批判은 해석주의의 理論的 正當性을 沒却시킬 위기에까지 몰고갈 정도로 지대한 影響力을 미쳤다. 그 批判의 主要內容은 다음과 같다. ㄱ. 解釋主義者와 歷史 憲法制定者의 의도를 추구하는 解釋主義者들은 일반적으로 훌륭한 歷史家가 될 수 없는 것이 사실이다. 그런데 解釋主義者에게 있어서 判決의 目的達成과 司法府의 專橫을 방지하기 위해서는 역사는 確定的(definitive)인 해답과 分明한(clear) 대답을 제공해야 할 필요가 있다. 이러한 요청에 따라서 해석주의는 과거 制定者의 의도가 용이하게 현재에도 이해될 수 있다는 막연하고도 素朴한 가정을 버리고 보다 명석한 歷史認識에 나서야만 할 것이라고 주장하고 있다.(주석 39) ㄴ. 自由主義 해석주의자는 애매하기 짝이 없는 과거 역사사실의 발견과 그 이용을 강요당하고 있는데 그 발전방법은 修史學的 方法(historiographic method)에 依存할 수밖에 없게 된다. 修史學的 方法은 결국 想像力에 의한 探究로 나아가게 되며 필연적으로 모호성을 유발하게 됨으로서 法的確實性을 要求하는 自由主義的 憲法理論으로서의 解釋主義 본래의 정신을 위배하게 된다. 해석주의가 이와 같이 不透明性에 기초하는 한 司法府의 專橫을 방지한다는 본래의 目的을 더이상 遂行할 수 없게 된다.(주석 40) ㄷ. 解釋學的 兩者擇一 해석주의가 추구하고자 하는 과거 法制定者의 信念과 의도는 確定的으로 把握이 可能하다는 가정은 결코 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 美國에서도 이러한 해석주의의 律法主義的 思考는 유럽의 解釋學的 傳統(hermeneutic tradition)의 導入과 더불어 크게 反撥받고 있다. 즉, 해석학에 따르면 歷史知識은 '行爲者가 자신의 行爲에 부여한 의미를 해석적 방법에 의하여 추구함으로써 이해' 할 수 있게 되는데,(주석 41) 이것을 헌법해석에 適用할 경우 딜렘마에 빠지게 된다. 즉 憲法起草者의 의도를 正確히 파악하기 위해서는 해석학적 방법에 依存해야 하는데 그것은 곧 起草者의 意圖에 대한 確定的 파악이 不可能함을 뜻한다는 점에서 그러하다. (4) 中立原則 自由主義的 思考에 따르면 法의 支配는 恣意的 權力行使로부터 市民을 보호하는데 그 意義가 있다. 中立原則은 이에 副應하기 위해서 一貫性(consistency)이라는 法理念의 核心要素를 유지함으로써 어느 정도 수준까지 法官의 恣意性에 쐐기를 박자는 데 趣旨가 있다. 中立原則이 前面에 나타나게 된 動機는 Warren 大法院(1953∼1969)의 積極主義에 反對하여 이루어진 많은 批判理論 중의 하나로서 제기되었다. 이것은 특히 Herbert Wechsler에 의해서 주장되었는데, 그는 法院이 단지 當該 事件의 結果爲主로 判決을 행하게 되면 法院은 '法 '院(court of law)으로서가 아니라 赤裸裸한 權力機關(naked power organ)과 하등 다를 바가 없게 되므로, 곧 法院의 判決은 당해사건에 급급한 個別的 判斷(ad hoc evaluation)을 피하고 당해 사건의 결과를 초월하여 오히려 장래에 의무감을 가짐으로써 理性에 근거한 判決을 내릴 것을 促求한 것이다. Wechsler의 主張의 趣旨와 時期的 適切性은 인정되었지만 中立主義가 근거하고 있는 몇가지 律法的 土臺는 결국 그에 대한 반발을 면하기 어렵다. ① '價値中立性'에 대한 비판 Arthur Miller 와 Ronald Howell은 이 세상에 '中立'이란 存在하지 않으며 價値中立的인 人間을 想定하는 것은 완전한 虛構에 지나지 않는다고 하였다. 大法院判事들은 결국 각자의 價値權에 따라 判決을 내리게 되며(주석 42) 理論上으로나 現實的으로나 헌법의 判決上 中立性을 지킨다는 것은 不可能한 일이며 차라리 必要한 것은 非個性的 中立的 原則보다도 目的論的 法學(teleological jurisprudence)이라 할 수 있는 것이다.(주석 43) ② '原則的 判決'에 대한 批判 Amsterdam은 common law 方式에 의거하여 法院은 결코 每 判決時마다 '原則'을 결정할 수 없으며, 一連의 判決過程 속에서 正當한 結論으로 定着하고 일정한 形態를 이루게 된 연후에야 비로소 하나의 原則으로서 宣言할 수 있게 되는 것이라면서 '原則'이 이루어지는 것은 마치 點連結行爲(connect-the-dots exercise)(주석 44)와 같다고 하였다. ③ 反自由主義精神에 대한 비판 M. Tushnet는 비록 中立原則이 法의 支配의 理念인 法判斷의 '一貫性'을 유지하고자 目標하고 있지만 實質을 直視해 볼 경우 空虛하기 짝이 없으며 결국 헌법의 實質的 內容을 해치게 되고, 方法論的으로도 아무런 實質的 制約의 基準을 提供하지 못하기 때문에 결국은 法社會學과 같은 다른 方法에 의존하여야 하는 결론에 이르게 되며 이런 점에서 中立主義는 確實性을 要求하는 自由主義精神에 背馳된다고 한다.(주석 45) ④ J.Ely의 立場 J.Ely는 中立原則을 '非解釋主義'(non-interpretivism)의 한 형태로 분류하여 헌법해석상 基本的 價値決定의 한 基準으로서 보고 있다. 그는 자신의 Wechsler의 理論에 同意하지 않았다면 그는 著書인 'Democracy and Distrust'를 집필하지 않았을 것이라고 前提함으로서 原則的으로 中立原則을 支持하고 있음을 示唆하였다. 中立原則은 그에 대한 많은 批判에도 불구하고 司法府行爲에 아주 適合한 必須要件이며 동시에 정당한 憲法判決을 위한 必要充分條件이라고까지 斷言하고 있다.(주석 46) 그는 Archibold Cox의 지적을 援用하면서(주석 47) 中立原則이라는 그 理念自體가 法院이 正常的으로 운영되고 있음을 보증하는 確實한 徵表가 된다고 한다.(주석 48) 그는 또한 中立原則이 마치 司法的 保守主義의 暗號처럼 사용되고 있는 것은 Wechsler 자신이 애당초 Brown v. Board of Education 判決을 비판하고 나선 데에서 연유한 誤解라고 하면서 中立原則은 어떤 種類의 色彩도 共有할 수 있는 것이라고 강조하였다. 그러나 다만 中立原則은 中立性을 띠기 위해서는 동시에 一般性(generality)을 유지해야만 하는데 이와 같은 原則上의 一般性과 適用上의 中立性으로부터는 憲法의 實質的 內容을 발견할 수 없다고 한다.(주석 49) (5) 小 結 美國의 경우에도 解釋主義와 中立原則이 가지고 있는 律法性에 대한 Ironie의 反撥이 있었던 흔적을 볼 수 있는 것이다. 즉, 과거 憲法制定者의 의도를 오늘날까지도 파악할 수 있다는 해석주의가 가지고 있던 過言은 필연코 모순을 露呈치 않을 수 없었으며, 또한 規律이나 原則의 의미의 一貫性을 유지할 수 있다는 것에 지나친 確信을 가지고 있는 中立原則의 경우도 마찬가지의 비판이 加해지게 된 것이다.(주석 50) Ⅲ. 새로운 憲法解釋方法論의 展開 1. 開放的 解釋體系로의 轉換 法的 思考를 중심으로 한 다양한 方法論의 출현은, 法規와 그것이 규율하고자 하는 事態와의 관계를 어떻게 인식하느냐에 관한 차이에서 비롯한다. 行爲規範의 하나로서 法規範은 어차피 그것이 실현되기 위해서는 해석되는 과정을 거쳐야만 한다. 그런데 이와 같은 해석에 있어서 과거에는 당해사건의 事案과는 관계없이 관계법규 그 자체의 해석방법에만 주의를 집중하였다. 고대의 문헌학에서 쓰던 방법을 토대로 사비니가 정립한 이래 법학에 있어서의 해석은 대체로 4종류의 解釋方法이 古典的 범전(Canon)으로서 기초를 이루어 왔다. 즉, ① 文理解釋(문헌학적 해석) ② 論理解釋(체계적 해석) ③ 主觀的 解釋(역사적 해석) ④ 客觀的 解釋(목적론적 해석)이 그것이다. 물론 이러한 한정된 수의 해석규칙의 결함을 보완하기 위하여 혹자는 多段階의 규칙목록을 추구하기도 하였다. 물론 이러한 범전들은 그 나름대로의 가치를 여전히 가지고 있다. 왜냐하면 法을 발견코자 하는 사람은 제1차적으로는 거기에 기본을 두기 때문이다. 그런데 사실을 직시해보건데 이러한 해석 규칙에 따른 결론과 종합적인 해석의 결과와 일치하지 않거나 심지어는 상호모순을 보이는 경우가 나타나는 것을 알게된다. 그렇기 때문에 해석규칙과 해석의 목표 사이의 관계에 대한 의문이 발생한다. 해석의 목표는 흔히 立法者意思, 法條意思 혹은 正義 等의 發見에 있다고 일컬어지지만 어쨌든 '正法'(richtiges Recht)의 발견에 있다는 것만큼은 분명하다. 그런데 해석규칙들이 과연 正法의 발견에 기여할 수 있으며 특히 그들간의 합리적 서열규정은 가능한 것인지에 대한 문제가 대두된다. 이러한 의문에 대하여 많은 法學者(예컨데 J.Esser 나 M.Kriele)들은 비판적인 자세를 취하고 그러한 목록의 無價値性을 주장하였다. 正法을 찾는 方法論은 개방체계 위에서의 정당한 논의(richtiges Argumetieren im offenen System)이어야 한다. 사비니와 같이 폐쇄된 해석공식을 주장하는 것은 합당하지 않은 것이다. 재판의 실상을 분석하는 경우, 그러한 공식 이외에도 매우 많은 논의유형들-예컨데 正義, 平等, 法的 安定性, 實踐可能性, 合憲性 등-이 존재하는 것을 볼 수 있다. 이와 관련하여 오늘날에는 고대의 아리스토텔레스나 키케로의 전통을 되살려 '토픽적 내지 修辭學的 法學' (topische bzw, rhetorische Jurisprudenz)을 발전시킴으로써 개방적 체계위에서 방향을 잡기 위한 문제중심적 절차가 重視되고 있는 것이다. 피벡(Th. Vieweg), 코잉(H.Coing). 페를망(Ch. Perelman), 헹켈(H.Henkel)등과 같은 학자들을 이러한 부류의 대표자로 꼽을 수 있다.(주석 51) 2. 解釋의 主體의 問題 전통적으로 볼 때 憲法解釋은 주로 재판과 관련해서 논의되어 왔었기 때문에 그것은 주로 2가지 문제 즉, 첫째, 憲法解釋의 任務와 目標에 관한 질문과 둘째, 憲法解釋의 方法(解釋規則)에 관한 질문만을 중점적으로 취급하여 왔던 것이 사실이다.(주석 52) 이와 더불어 제3의 문제로서 憲法解釋의 參與者(Beteiligten)에 관한 문제에 대하여는 소홀한 감이 없지 않다. 아직까지는 포괄적이고 다양하고 산만하기조차 한 헌법해석에 있어서의 參與者問題에 관해서 이론적으로나 혹은 政治的인 觀點에서 再整理해 보는 것은 커다란 의미가 있다고 할 수 있다. 비판적으로 바라볼 때 전통적인 憲法解釋理論은 지나치게 閉鎖的 社會에 고정되어 있었던 것으로, 말하자면 헌법해석을 憲法裁判만을 中心으로 특히 形式的 節次關係만을 主要 考察對象으로 삼아왔던 것이 사실이다. 그런데 만약 '憲法과 憲法現實'의 문제 내지 憲法의 規範力의 관점에서 해석의 문제를 진지하게 추구한다면 누가 '憲法現實'을 形成하느냐라는 문제에 重點을 두지 않을 수 없게 된다.(주석 53) 開放的 社會를 상정하게 되면, 憲法解釋은 全國家機關, 公共機關, 市民 및 私的 團體에 의하여 이루어지는 것으로 관념되며 定員槪念(Numerus clausus)으로 한정지우는 일은 지양되기에 이른다.(주석 54) 이제까지의 헌법해석은 지나치게 의도적으로 일정계급에 국한시킨 非現實的이고 形式化된 參與者를 전제로 한 閉鎖된 헌법해석이었던 것임이 분명하다. 그러나 현실을 직시함으로써 實質的 參與라고 하는 관점에서 보게되면 헌법해석은 함께 構成함으로써(mitkonstituieren) 成就되는 것이며 憲法의 기반이 되고 있는 共同社會가 複數的인 것과 마찬가지로 해석의 결정기준 또한 다양하게 개방되어 있는 것이라 말할 수 있을 것이다. 規範體系下의 全共同體員은 누구나 解釋의 主體가 되는 것이며 憲法의 現實化(Aktualisierung)가 곧 解釋行爲라고 등식화시킬 수 있다.(주석 55) 실제로 헌법해석에 있어서 市民, 市民團體 , 國家機關(立法府, 行政府, 司法府), 公共機關은 '解釋的 生産力' (interpretatorische Produktivitat)으로서 등장한다. 이들은 적어도 前解釋者(Vorinterpreten)로서 기능하는 것이며 일정한 능동적 市民(Aktivburger)이나 公共機關을 전제로 하지 않은 憲法解釋이란 결코 없는 것이다. 마찬가지로 이제까지 被治者로서만 관념되어 온 國民은 이제 憲法實現의 主體者로서 解釋過程에 매우 강력하게 參與하게 된다.(주석 56) 이와같이 解釋은 理論的으로나 實際的으로나 '排他的'인 國家機關에 의한 專有物이 결코 될 수 없으며 오히려 政治的 共同體全體가 憲法解釋에 대하여 影響力을 행사한다(주석 57)는 생각이 보다 발전된 관념으로 받아들여질 수 있다. 3. 憲法解釋의 特徵 憲法은 法文(Rechtssatze)으로 構成되어 있으므로 그에 대한 理解와 具體的 경우에의 適用을 위해서는 반드시 解釋이 수반되리라는 점에서는 다른 法規範이나 다를 바가 없다. 그러나 憲法만이 가지는 固有한 規範構造와 機能, 그리고 그 性格으로 인하여 解釋方法論上의 특성을 가지게 된다.(주석 58) (1) 一般解釋과 相異한 點 憲法解釋은 '意味把握'이라는 점에서는 文獻學, 文學, 音樂 등 法 以外의 다른분야의 解釋方法과 다를바 없지만, 把握된 意味의 適用, 訴訟節次, 執行과 동시에 正當性과 虛僞性의 判定基準을 提供하는 法的 '拘束力' (binding force)을 가지고 있다는 점에서 이들과 峻別된다. 이러한 法的 解釋의 特殊性은 法文이 일반의 텍스트와는 달리 日常用語를 法的觀念(예컨데 法律的 因果關係)下에서 法典用語(code language)로 변동시켰다는 점에서 由來한다고 말할 수 있다.(주석 59) (2) 一般法律解釋과 相異한 點 憲法解釋의 특성은 또한 다른 一般法律解釋과의 比較에서 發見될 수 있다. 이를 위하여 憲法과 私法 또는 憲法과 刑法, 憲法과 行政法등 個別的이고 細分化된 비교는 피하더라도 法律一般의 해석과 區別되는 헌법해석의 특성이 무엇인가를 살펴보면 다음과 같다. ① 區別否認論 Forsthoff로 대표되는 古典的 解釋方法論者들은 憲法과 一般法律에 있어서 解釋의 차이를 전혀 인정하지 않는다. 그들은 憲法은 一般法律과 다른 특성이 存在한다는 사실을 결코 부정하지는 않지만 그것 때문에 헌법해석이 法律解釋 規則適用을 벗어날 수는 없다고 말한다.(주석 60) ② 區別肯定論 憲法解釋方法論의 특성을 論議하고자 하면 Marshall 大法院長의 말과 같이(주석 61) 먼저 憲法의 특성을 探究해야만 하는 것이다. 憲法의 특성을 기초로 헌법해석의 특성을 강조한 최초의 學者는 R. Smend이었다. 그는, 憲法은 政治的 性格과 一般法律의 統合(Integration)的性格을 동시에 갖는 독특함으로 인하여 그 해석방법 또한 특이할 수 밖에 없다고 하면서(주석 62) 이를 위하여 精神科學的 解釋方法(geisteswiss-enschaftliche Interpretationsmethode)을 제시하였던 것이다. 이와 같은 스멘트이 지적 이외에도 헌법은 다음과 같은 斷片性과 개방성이라는 條文上의 特徵으로 인하여 다른 法律解釋과는 區別되는 특성을 가진다고 주장되고 있다. ㄱ. 斷片性(fragmentarisch od. bruchstuckhaft) : 一般法律이 構成要件과 法律效果를 구체적으로 갖춘 規範的-內容的 構造(normativ-inhaltliche Struktur)形態를 취하는 것과는 달리 憲法規定은 國家機關의 組織과 權限分野에 관한 약간의 규정을 제외하고는 外廓規定(Rahmenordnung)으로서 상세한 內容言及이 없기 때문에 法適用時 充塡(Ausfullung)과 具體化(Konkretisierung)가 반드시 필요하게 된다는 주장이다.(주석 63) ㄴ. 開放性(offen) : 憲法은 주로 目的規定(Zielbestimmung)으로서 目的만 確固히 할 뿐 그 실현에 따른 方法과 節次에 대해서는 未定的이다. 또한 傳統的으로 간결하고 웅건한 碑文體形式(Lapidarformeln)을 취하기 때문에 憲法은 그 語義를 把握하기 힘들며, 和解規定(Formelkompromisse)으로서의 성격상 憲法은 의견일치를 위하여 새로운 決定段階를 거쳐야만 하는 特色을 가진다.(주석 64) 위와 같은 特徵에서 볼 때 憲法과 法律間의 構造的 同値性을 이유로 解釋方法論의 구별을 否認하는 주장은 虛構에 지나지 않는다.(주석 65) 또한 Forsthoff가 사비니의 解釋規則으로의 復歸를 주장하지만 사실상 사비니는 자신의 理論을 私法에 限定시켰던 것이며 國法學으로까지의 擴張을 意識的으로 피하였던 것이다.(주석 66) 그러나 헌법해석방법의 특성을 인정한다고 하더라도 그것이 一般法律解釋方法을 전적으로 排除하는 것을 의미하여서는 안되며 헌법의 특성이라는 관점하에서 필요한 한 一般法律解釋의 方法들을 최대한 動員하는 것이 바람직하다 할 것이다. 4. 憲法解釋의 過程 (1) 理 解 憲法解釋을 위해서는 우선 規範理解와 事實理解가 필요하다. 이 兩者는 獨自的으로 파악될 수 없음은 이미 누차 설명한 바와 같다. 즉 兩者는 解釋學的 循環過程을 거치면서 相互關聯下에서만 內容이 確定되는 것이다. 兩者의 이해를 위해서 前理解(Vorverstandnis)가 필요한 것도 물론이다. (2) 憲法解釋의 節次 解釋學的 憲法의 개념에 따르면 헌법의 過程에는 過去의 三段論法과 같은 確定的인 解釋方法이 存在할 수는 없으며 그때 그때 狀況에 卽應한 해석만이 가능하게 된다. 憲法이 具體化될 때, 첫째로 具體化해야 할 規範, 둘째로 解釋者의 前理解 그리고 세째로 解決할 問題事案, 이상의 세가지가 綜合的으로 判決에 영향을 미치게 된다. 이상의 세가지 事項은 追求하여야 할 '目標'가 없으므로 傳統的 解釋方法論과 같이 각각 合理的이거나 價値序列的인 體系를 취하지 아니하고 憲法構成要件에 相應하는 具體化 節次를 發見하여야 한다. 그렇지만 追求하여야 할 '目標'나 '方法規則'이 없다고 해서 恣意的이고 放任的인 解釋이 되어서는 안된다. 憲法解釋의 槪略的인 節次를 보면, 우선 規範을 이해하기 위해서는 規範綱領(Normprogram)(주석 67)의 解釋이 필요한데, 規範綱領의 해석은 條文解釋(Statutory interpretation)이므로 이때 傳統的인 解釋規則이 援用될 수 있다. 그러나 이것은 어디까지나 헌법해석의 原理에 의하여 지도되는 것임을 망각해서는 안된다. 다음에 具體的 事案을 理解하기 위해서 規範領域(Normbereich)(주석68)의 해석이 필요하게 된다. 그리고 規範綱領과 規範領域의 해석에서 얻어진 觀點들을 連結하고 整序하며 評價하는데 指導的이고 制限的인 意義를 가지는 憲法解釋의 原則들(die Prinzipien der Verfassungsinterpretation)이 存在한다. (韓國放送通信大學 敎授) 註 1) Ely敎授는 오늘날의 憲法理論은 "解釋主義"와 "非解釋主義"의 주제하에서 이루어지고 있다고 단정짓고 있다. John Hart Ely, Democracy and Distrust (Cambridge: Harv· Univ. Press, 1980), p. 1. 註 2) M.Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung (Berlin : Dunker & Humblot, 1967), S. 49. 註 3) Ernst-Wolfgang Bo"ckenfo"rde, Die Methoden der Verfassungsinterpretation-Bestandaufnahme und Kritik (NJW, Heft 46, 1976), S. 2097. 註 4) M.Kriele, Theorie, S. 14. 註 5) A.Kaufmann/W.Hassemer, Einfu"hrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart (Karlsruhe :C.F.Mu"ller, 1977), S. 77. 註 6) M.Kriele, Theorie, S. 47 : 이 점은 美國의 경우에도 마찬가지였다. Marbury v.Madison (1803)에서 Marshall 大法院長은 憲法解釋에 있어서 司法裁量을 전혀 인정하지 않는 機械論的 法學을 추구하였던 것이다. W.F.Murphy/C.H.Pritchett, Courts, Judges, and Politics (N.Y. : Random House, 1961), p. 433. 註 7) 權寧星, 憲法解釋學方法論에 관한 硏究, 憲法硏究 第3輯, 31-32면. 註 8) F.Mu"ller, Juristische Methodik (Berlin : Dunker & Humblot, 1971), S. 24 : K.Hesse, Grundzu"ge des Verfassungsrechts der BRD, 12 Aufl. (Karlsruhe, C.F.Mu"ller, 1982), S. 22. 註 9) Mu"ller, a.a.O.,S. 25 : Radbruch, Rechtsphilosophie, 6Aufl. (1963), S. 211 : A.Kaufmann, Rechtstheorie, S. 96ff. 主觀的意思說, 客觀的意思說에 대한 자세한 설명은 沈憲燮, 法哲學的 法學方法論(서울大學校 法學, 第24卷, 第1號), 14면 이하. 註 10) P.Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, Ⅱ., S. 163 : Kriele, Theorie, S. 48에서 再引用 註 11) Kriele, Theorie, S. 47ff. 註 12) Kriele, Theorie, S. 51-52ff. 註 13) Kaufmann/Hassemer, Einfu"hrung, S. 73. 註 14) a.a.O.,S.75. 註 15) a.a.O.,S.292-293ff. 註 16) Kriele, Theorie, S. 60. 註 17) BVerfGE 1, 299 (312) : 이것이 더욱 강조된 예는 BVerfGE 6, 55 (75) : 10, 234(244) : 11, 126(130) : 이에 대해서는 F.Mu"ller, a.a.O.,S. 20 및 K.Hesse,a.a.O.,S. 22. 參照. 註 18 ) 예컨대 BVerfGE 8, 38(41). 註 19) 예컨대 BVerfGE 9, 89(104f.) : 13, 261(268) : 14, 26(262) : 22, 28(37) : 35, 263(278f.)등. 註 20 ) William Anderson, The Intention of the Framers : A Note on Constitutional Interpretation. 註 21) Missouri v.Holland, 252 U.S.416(1920). 註 22) McCulloch v.Maryland, 4Wheaton 316(1819). 註 23) F.Mu"ller, a.a.O.,S. 24-25ff. 註 24) Kriele, Theorie, S. 14, 反傳統主義者들의 P.Laband에 대한 批判的 表現이다. 註 25) Hesse, Grundzu"ge, S. 25. 註 26) 權力分立理論에 관한 Montesquieu의 "法의 精神" 第11卷 6章이 包攝理論의 原典이라고 할 수 있는 것이다. 註 27) Kriele, Theorie, S. 49. 註 28) a.a.O.,S. 54. 註 29) a.a.O.,S. 54. 註 30) K.Hesse, Grundzu"ge, S.24. 註 31) Forsthoff는 이러한 새로운 現象에 대하여 "法官은 大幅의 判決領域을 찬탈했으며, 이 찬탈은 法官이 法律適用의 法發見에 대한 技術規則과 論理的 節次로부터 해방됨으로써 시작되었다"고 하였다. 註 32) H.Wechsler, Principles, Politics and fundamental Law (1961), p.21. 註 33) H.Wechsler, Toward Neutral Principles of Constitutional Law(Harv. L. Rev. 73, 1959), pp.11-12, 15. 註 34) Ely, Prmocracy and Distrust, p. 1. 註 35) Mark V. Tushnet, Following the rules laid down : A Critique of Interpretivism and Neutral Principles (Harv.L.Rev. Vol. 96, 1983), pp. 783-785. 註 36) J.Ely, ibid, p. 3, pp. 13-17. 註 37) 예컨대 U.S. v. Butler, 297 U.S.I (1936). 註 38) M.Tushnet, ibid, pp. 786-792. 註 39) Ibid, pp. 793-796. 註 40) Ibid, pp. 796-797. 註 41) Brandeis는 이와 같이 解釋學的 方法에 의한 意見을 提示한 바 있다. Whitney v. California, 274 U.S. 357, 372(1927), Tushnet, ibid, pp. 798-804 參照. 註 42) Miller & Howell, The Myth of Neutrality in Constitutional Adjudication, Univ. L. Rev. Vol. 1960. p. 671. 註 43) Ibid, p. 684. 註 44) Amsterdam, Perspectives on the Fourth Amendment, (58 Minn. L. Rev. vol. 58, 1974), p. 351-352 : 또한 Holmes, “Codes and the Arrangement of the Law ”, (44Harv. L. Rev., 1931), p. 725 참조. 註 45) M.Tushnet, ibid, p. 805. 註 46) Ely, ibid, p. 55. 註 47) A. Cox는 "判決은 시시각각의 증거에서 얻어진 政治的 判斷의 次元을 넘어 規律의 次元으로까지 高揚되도록 추상화시키고 分析한 命令으로서의 判決이 되지 않으면 안된다"고 한다. A.Cox. The Role of the Supreme Court in American Government (1976), p. 113. 註 48) Ely, ibid, p. 55. 註 49) 解釋主義와 中立原則에 관한 더 자세한 說明은 卞在玉 敎授의 Ely 著書에 대한 書評을 參考할 것. 公法硏究 第11輯(海岩社, 1983), 177-194면. 註 50) Tushnet, ibid, pp. 804-805. 註 51) A.Kaufmann/W.Hassemer, Einfu"hrung in Rechtsphilosophie u. Rechtstheorie der Gegenwart (Heidelberg : C.F.Mu"ller, 1985), S. 79f. 註 52) P.Ha"berle, Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten, JZ, Nr. 10. 16. Mai 1975, S. 297. 註 53) Ibid, S. 297. 崔大權 敎授는 해석에는 抽象的 理論으로서의 憲法解釋과 行動으로 表現되는 憲法解釋이 存在하는데, 後者는 憲法의 遵守나 實現의 角度에서 나타나는 解釋이라고 한다. 崔大權, 憲法의 法的 性格에 관한 한 考察(現代公法의 理論 - 牧村 金道昶 博士 華甲紀念, 1982), 82-84면. 註 54) P.Ha"berle, a.a.O.S.297. 註 55) P.Ha"berle, a.a.O.S.297. K.Hesse, Grundzu"ge, S.21에서도 解釋의 槪念을 廣義, 狹義로 나누는데, 廣義的 槪念은 憲法實現과 同義로 볼 수 있으나, 狹義의 解釋槪念을 주로 다루고 있다. Ehmke, VVDStRL 20(1963), S. 53(68f)에서는 廣義의 槪念을 다루고 있다. 註 56) Ha"berle, Ibid, S.297. 註 57) Ibid,S.299. 또한 David. R. Miers/Alan C. Page, Legislation (London : Sweet & Maxwell, 1982), p. 177. 註 58) Klaus Stern, a.a.O.,S.102. 註 59) H.Silving, A Plea for a Law of Interpretation, Univ. Penn. L. Rev. 1949. p. 501. R.Zippelius, 金亨培 譯, 法學方法論(三英社, 1976), 44-47면, 70-73면, A.Kaufmann/W.Hassemer, 沈憲燮 譯, 現代 法哲學과 法理論의 根本問題(法文社, 1974), 126-128면. 註 60) Ernst Forsthoff, Die Umbildung des Verfassungsgesetzes, in : Rechtsstaat im Wandel, 2. Aufl. (1976), S. 131ff. 註 61) "우리가 지금 說明하고 있는 것은 憲法이라는 점을 잊어서는 안된다." (We must never forget that it is a constitution we are expounding). 註 62) K.Stern, a.a.O.,S.102. 註 63) Bo"ckenfo"rde, Die Methoden der Verfassungsinterpretation (NJW, Heft 46, 1976), S. 2097. 註 64) Scheuner, VVDStRL 22(1965), S. 61ff. 註 65) 憲法과 法律의 解釋의 同一性을 否認하는 立場은 Larenz, Methodenlehre, S. 143ff; Kriele, Theorie, S. 77 ; Mu"ller, Methodik, S. 54ff 등 참조. 註 66) Mu"ller, Methodik, S. 138 ; Kriele, Theorie, S.67ff. 註 67) 法規範(Rechtsnorm)은 法文(Wortlaut) 그 以上의 것이다. 즉, 法文은 우선 規範綱領을 表現하게 되지만 규범에는 규범강령이 구성요건의 내용으로 포섭한 규범영역이 있다. 규범강령은 종래의 法的命令(Rechtsgefehl)과 같은 것으로 이해하면 된다. F.Mu"ller, Juristische Methodik (Berlin ; Dunker & Humblot, 1971), SS. 107-109. 註 68) 規範領域은 規範網領이 자신의 規律範圍로서 찾아내거나(aussuchen) 새로이 創造해낸 社會現實의 節片(Ausschnitt)이다. 規範領域은 때로는 法에 의해서 創造해내지만(期間,節次規定등) 그렇지 않은 것도 있다. (人間의 尊嚴, 藝術과 學問의 自由…). 規範領域은 純粹한 사태가 아니며 法規定 자체에 의한 내용구성부분이다. F Mu"ller, a. a. O.,S.107-109.