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법 령 용 어 해 설 이 세 훈 30. 공법(公法), 사법(私法) 및 사회법(社會法) 공법(公法)이라 함은 국가와 지방자치단체 상호간 또는 국가 및 지방자치단체와 개인간의 관계를 규률하는 법을 총칭하는 것이다. 이는 개인상호간의 관계를 규률하는 사법(私法)에 대응하는 말이다. 헌법, 행정법, 형법, 소송법은 공법에 속하고 민법, 상법, 국제사법은 사법에 속한다. 그러나 국가나 지방자치단체가 사인(私人)과 같은 자격으로 사인과 대등한 위치에서 법률관계를 맺을 때에는 사법관계에 불과하기 때문에 사법의 규률을 받게 된다. 예를 들면 서울특별시가 경영하는 뻐스사업은 사인 경영의 사업과 성질이 다르지 않기 때문에 시영뻐스의 승객과 서울특별시와의 관계는 사법상 법률관계인 것이다. 공법은 대부분 강행법인데 대하여 사법은 임의법인 것이 많다. 그러므로 사법에서는 당사자의 의사를 존중하여 그들간의 합의를 유효로 인정하는 것이 원칙이다. 그러나 고용계약과 같은 경우 고용주와 근로자의 자유로운 약속에 일임하게 되면 양자의 힘이 불균형관계로 인하여 근로자를 부당하게 억압하는 결과를 초래하게 되므로 국가는 사법상의 합의에 대하여도 여러 가지 제한을 가할 때가 있다. 그리하여 공법과 사법이 교착하는 법의 분야가 생기게 되는데 이와 같은 법의 분야를 사회법이라 한다. 근로기준법, 노동조합법, 노동쟁의조정법등의 노동법이라든지 무역거래법, 외자도입법, 외자관리법, 농지개혁법, 양곡관리법등과 같은 경제통제법 등이 이에 속한다. 31. 실정법(實定法)과 자연법(自然法) 실정법이라함은 국가에 의하여 제정된 법으로서 과거 또는 현재에 시행된 법을 말하며 자연법과 대립되는 개념이다. 자연법이라 함은 모든 시대와 장소에 적용될 수 있는 영구불변의 법을 의미하며 실정법 위에 있다고 한다. 자연법은 실정법을 보충하기도 하고 때로는 실정법의 지침이 되기도 한다. 자연법의 실존여부에 대하여는 학자에 따라서 견해가 다르다. 자연법을 인정하는 견해는 예로부터 있었지만 특히 18세기의 자연법사상은 유럽전역을 휩쓸었다. 18세기에 제창된 자연법론을 근세계몽적 자연법론이라고 하는데 그것은 인간의 본래의 성질로부터 인간의 자연상태를 상정하고 이 자연상태로부터 자연법의 존재를 논리적으로 설명하려는 점에 특색이 있다. 당시의 유력한 자연법학자는 인간의 자유평등의 권리를 자연법에 의하여 인정된 권리라고 설명하고 있다. 자연법론은 봉건적 속박으로부터 인간을 해방시키는데 있어서 절대적인 원동력이 되었으나 그 뒤 역사법학이 대두됨에 따라서 근세자연법론은 쇠퇴하게 되었다. 그러나 19세기 후반에 독일의 법학자 슈타믈러(Stammler, Rudolf 1856-1938)가 "형식은 변하지 않지만 내용이 변화하는 자연법"의 존재를 역설함으로써 현재 독일에서는 자연법론의 번영이 상존하고 있다. 우리나라에서도 자연법론은 학계에서 상당한 지위를 차지하고 있다. 32. 강행법(强行法)과 임의법(任意法) 보충법(補充法)과 해석법(解釋法) 강행법 (또는 강행규정)이라 함은 당사자의 의사여하에 불구하고 강제적으로 적용되는 법을 말한다. 예를 들면 "사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년이상의 징역에 처한다"라고 한 형법(제250조)의 규정은 강행법이다. 이에 대하여 임의법(또는 임의규정)이라 함은 당사자가 법의 규정과 다른 의사를 가지고 있을 때에는 법의 규정이 적용되지 않고 당사자의 의사에 따르게 되는 법, 즉 당사자의 의사에 의하여 그 적용을 배제할 수 있는 법을 말한다. 예를 들면 "임대인(賃貸人)은 목적물을 임차인(賃借人)에게 인도하고 계약 존속중 그 사용 수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담한다"고 한 민법(제623조)의 규정은 임의법이다. 따라서 임대인과 임차인이 이와 다른 약속을 하여도 무방한 것이다. 원칙적으로 공법(公法)에 속하는 규정의 거의 강행법이고 임의법은 사적 자치를 원칙으로 하는 사법에 속하는 규정에 많다. 민법에서는 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정(민법 제105조)을 임의규정이라고 하며 계약에 관한 규정에 이를 널리 인정하고 있다. 그러나 강행규정과 임의규정과의 구별은 법문의 표현 기타 법규가 가지고 있는 가치등을 고려하여 각 규정에 대하여 구체적으로 판단하는 수밖에 없다. 공법이라 하더라도 민사소송의 합의관할에 관한 규정(민사소송법 제26조①)과 같은 것은 임의규정이며, 사법이라 하더라도 물권의 종류·내용에 관한 규정(민법 제185조) 신분관계에 관한 규정(민법 제826조이하), 특히 사회적 약자를 보호하고자 하는 규정(민법 제339조) 등 수많은 강행규정들이 있다. 강행규정에 위반하는 법률행위는 무효이다. 그리고 강행규정은 그 효력에 있어서 단속규정과 구별된다. 양자는 다같이 일정한 행위를 금지하는 금지규정이지만 단속규정은 그 위반행위를 한 자에 대하여 제재를 가하여 그것을 금지하는데 그칠뿐이나 강행규정은 그 사법상의 효과를 부인한다. 이러한 의미에서 강행규정을 단속규정에 대하여 효력규정이라고도 한다. 다음에 임의법은 보충법(補充法)과 해석법(解釋法)으로 나누어 생각할 수 있다. 보충법(또는 보충규정)이라 함은 임의법가운데 당사자의 의사표시가 흠결되어 있을 경우에 이를 보충해 주는 효력을 가진 규정을 말하며, 이에 대하여 해석법(또는 해석규정)이라 함은 당사자의 의사표시가 있기는 하나 그 취지가 분명하지 않을 경우에 이것을 해석하는 기준이 되게 하는 규정을 말한다. 예를 들면 사단법인의 정관은 그 정관에 특별한 규정이 없는 한 총사원 3분의 2이상의 동의가 없으면 변경할 수 없다고 하는 규정(민법 제42조①)은 보충법이며, 위약금(違約金)의 약정은 이를 손해배상액의 예정으로 추정한다는 규정(민법 제398조④)은 해석법이다. 대체로 보충법은 규정중에 "다른 규정이 있는 때" "다른 약정이 있으면" 또는 "다른 의사표시가 없으며"이라고 하는 말을 써서 이를 표시하는 경우가 많고(민법 제42조, 제358조, 제394조, 제829조등), 해석법은 "추정(推定)한다"라고 하는 말을 써서 이를 표시하는 경우가 많으나 (민법 제398조④등) 반드시 그러한 것은 아니다. 33. 일반법(一般法) 또는 보통법(普通法)과 특별법(特別法) 일반법이라 함은 보다 광범위한 사람·장소 또는 사항에 대하여 일반적으로 적용되는 법을 의미하고 따라서 보통법이라고도 한다. 이에 대하여 특별법은 일반법보다 좁은 범위의 사람·장소 또는 사항에 국한해서 적용되는 법을 말한다. 사람에 관하여 말하면 국민 전체에 적용되는 형법이나 형사소송법은 일반법인데 대하여 소년(20세미만)에 대한 형벌과 그 과형절차를 규정하는 소년법은 형법이나 형사소송법에 대한 특별법이 된다. 장소에 관하여 말하자면 형사소송법이 전국에 걸쳐 적용되는 일반법인데 대하여 비상계엄지역내에서만 적용되는 계엄법의 일부규정들 (동법 제13조, 제16조, 제18조등)은 과형절차에 대한 특별법이라고 할 수 있다. 사항에 관하여 말하자면 일상생활에 적용되는 민법은 일반법이지만 상거래에만 적용되는 상법은 민법에 대한 특별법이다. 그러나 양자의 관계는 어디까지나 상대적인 것이어서 가령 사법가운데 가장 일반적인 민법에 대하여 상사(商事)에만 적용되는 상법은 위에서 말한 것처럼 특별법이 되는 것이지만 한편 담보부사채신탁법(擔保附社債信託法)은 일반법인 상법에 대한 특별법이 된다. 원래 특별법은 정의 또는 형평의 관념에 입각하여 일반법중에서 특수한 사항을 추출하여 이것을 특별히 취급하고자 하는 취지에서 나온 것이므로 특별법은 일반법에 우선하는 것이 원칙이며 특별법에 규정이 없는 경우에 한하여 보충적으로 일반법이 적용 되는 것이다 (상법 제1조 참조). 양개념을 구별하는 것은 이와 같이 법의 효력 및 적용의 순서를 명확히 하는 점에 그 실익이 있다. 그런데 여기서 한가지 주의할 것은 영국법의 근간을 이루고 있는 코몬·로(Common Law)를 우리는 흔히 보통법이라고도 하는데 여기에서의 보통법은 위에서 말한 보통법과는 의미가 전혀 다른 것임을 주의하여야 한다. 34. 성문법(成文法) 또는 제정법(制定法)과 불문법(不文法) 성문법이라 함은 문자(文字)로 표현되고 일정한 문서의 형식 및 절차를 거쳐서 공포되는 법을 말하며 불문법에 대립되는 개념이다. 사회규범이 법으로서 행하여지기 위하여는 국가의 입법작용에 의하여 일정한 목적을 달성하기 위한 의식적 법정립행위를 거치는 수가 많고 특히 근대국가에 있어서는 성문법이 법의 중요부분을 차지 하고 있다. 입법작용에 의하여 성문화되고 제정되었다는 점에서 성문법은 제정법(制定法)이라고도 한다. 헌법·민법·형법등 우리나라의 법률은 거의 전부 성문법으로 되어 있다. 성문법이외의 법 즉 입법작용이외의 방법으로 성립되는 모든 법을 불문법이라고 하는데 불문법의 중요한 것으로는 관습법과 판례법이 있다. 관습법(慣習法)은 오랜 관습을 바탕으로 하여 성립하는 법이다. 따라서 관습법이 성립하기 위하여는 관습이 존재하여야 하고 그 관습에 대하여 사회일반인이 규범으로서 지지를 하게 되어야 하며 또한 국가가 이것을 법으로서 인정하여야 한다. 영국헌법의 대부분은 관습법으로 되어있다. 판례법은 법원의 판결이 반복됨에 따라 그 판례가 법적효력을 가지게 된 것을 말한다. 법원의 판결은 그 사건만을 구속하는데 불과한 것이지만 같은 사건이 일어나 재판을 하게 된 경우에 같은 판결이 반복되면 그 판결은 그 후에 동종사건에 관한한 사실상 법률적 구속력을 가지게 된다. 이와 같이 판결에 의하여 인정된 구속력 있는 규범을 판례법이라고 한다. 판례법주의에 입각하는 영미법계에 있어서는 "코몬·로"(Common Law)인 불문법이 주요한 골자를 이루고 있는데 이를 불문법주의라고도 한다. 끝으로 불문법에는 조리(條理)를 이에 포함시키는 경우도 있다. 조리는 사물의 당연한 원리이다. 아무리 완비된 성문법이라 하더라도 완전무결할 수는 없다. 따라서 법의 흠결이 있을 경우에는 조리에 의하여 보충하지 않으면 안된다. 민법제1조는 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다고 하여 조리의 보충적 효력을 명문으로 인정하고 있다. 35. 상대방(相對方) 상대방이라는 말은 경우에 따라 그 의미가 조금씩 다르게 표시되고 있다. 의사표시 내지 법률행위에 대하여 "상대방"이라 할 때에는 단독행위에 있어서는 이것을 수령하여야 할 자를 말하고(민법 제107조, 제110조등), 계약에 있어서는 서로 일방의 당사자에 대하여 다른 일방의 당사자를 말한다(민법제536조, 제537조등). 행정처분에 있어서도 이 용어가 사용되는데 이때에는 처분을 받는 자를 말한다. 소송법에 있어서 상대방이라고 하면 이것은 당사자의 일방(특히 신청인)에 대하여 다른 당사자를 말한다. 즉 원고에 대하여 피고가 상대방이 되는 것이다(민사 소송법 제73조등). 특히 절차상의 당사자의 명칭으로서 "상대방"이라는 말을 사용할 때에는 증거보전절차 (민사소송법 제348조, 제349조등), 화해절차 (민사소송법 제355조, 제357조등), 소송비용액확정절차 (민사소송법 제101조등)등에 있어서는 신청인에 대하여 피신청인을 가르킨다. 36. 법률관계 법률관계라 함은 법률에 의하여 규률되는 사람과 사람의 관계를 말한다. 갑과 을이 시계의 매매계약을 맺게 되면 매도인(賣渡人) 갑은 매수인(買受人) 을에 대하여 대금의 지급을 청구할 수 있는 권리를 취득하게 되고 매수인은 시계의 소유권을 취득할 수 있는 지위가 법에 의하여 주어지게 된다. 이와 같은 갑·을간의 관계를 법률관계라고 한다. 법은 사람과 사람의 관계를 권리와 의무의 관계로 규률하기 때문에 법률관계는 바로 권리의무관계가 되는 것이다. 즉 갑이 을에게 부상(負傷)을 입혔다면 을은 갑에 대하여 손해배상을 청구할 수 있는 권리를 취득하게 되고 갑은 배상금을 지급할 의무를 지닌 법률관계가 생기는 것과 같다. 37. 악의(惡意)와 선의(善意) 악의라 함은 법령상의 용어로서는 보통 어떤 사실을 알고 있다는 것을 의미하고, 도덕적 의미의 선악과는 관계없다. 예를 들면 민법 제748조 제2항에서는 부당이득에 관하여 "악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다"고 규정하고 있는데 여기서 말하는 "악의의 수익자"라 함은 자기가 받은 이익이 법률상의 원인없이 부당하게 얻은 이익이라는 것을 알고 있으면서 이익을 받은 자를 의미하는 것으로 그 경우에 그 이익을 받은 것이 도덕상 비난받을만한 것인가 아닌가와는 관계가 없는 것이다. 이에 대하여 어떤 사실을 알고 있지 아니한 것을 선의라고 한다. 이것 역시 도덕적 의미의 선악과는 관계가 없다. 예를 들면 민법 제251조에서 "양수인(讓受人)이 도품(盜品) 또는 유실물을 경매나 공개시장에서……선의(善意)로 매수한 때에는……"라고 한 것은 그 물건이 도품 또는 유실물이라는 것을 모르고 사들였을 때라고 하는 의미이다. 단지 의심스럽다고 생각한 것만으로는 적극적으로 알고 있었다고는 할 수 없으므로 보통은 악의에 들어 가지 않고 선의에 속하는 것이지만 다만, 민법에서 점유에 관하여 선의 악의를 구별하고 있는 경우에는 선의의 점유자를 특히 두텁게 보호하는 입법취지로부터 보아 의심을 품고 있던 자도 악의의 점유자에 들어 간다고 해석하는 것이 판례 및 통설이다. 경우에 따라서는 "악의"라고 하는 말은 단지 알고 있었다는 것뿐만 아니라 해의(害意) 즉 부정하게 타인을 해할 의사(意思)라는 의미로 사용되고 있는 것도 있다. 민법 제840조에서 "배우자가 악의로 다른 1방을 유기한 때"에는 법원에 이혼을 청구할 수 있도록 규정하고 있는 경우등은 그 예라 하겠다. 38. 기득권(旣得權)과 기대권(期待權) 기득권이라 함은 법률에 의하여 이미 주어진 권리를 말한다. 예를 들면 공무원이 20년이상 재직하고 퇴직한 때에는 사망할 때까지 퇴직연금을 받을 권리가 있으므로 (공무원연금법 제30조) 현재 20년을 근속한 공무원의 종신연금청구권(終身年金請求權)은 기득권이 된다. 그러므로 연금법을 개정하여 만약 25년 근속한 공무원에게 이 퇴직연금을 지급한다고 되었을 경우 이미 20년이 넘은 공무원에게까지 새 법을 적용하게 되면 그의 기득권을 침해하는 결과가 된다. 더욱이 이 개정법의 적용을 10년전까지 소급시행하여 과거 10년전부터 연금을 받아온 모든 사람에게 적용하게 된다면 현재 연금을 받는 자도 앞으로는 연금을 받지 못하게 될 것이다. 따라서 법의 개정으로 기득권을 박탈하는 것은 타당한 입법이 아니다. 그러나 그렇다고 하여 입법에 의하여 절대로 기득권을 박탈할 수 없다는 원칙이 있는 것은 아니다. 한편 기대권이라 함은 관점을 달리하여 장래 일정한 사실이 발생하게 되면 일정한 법률상의 이익을 얻을 수 있게 된다는 기대를 내용으로 하는 권리를 말한다. 예를 들면 만약시험에 합격한다면 10만원을 준다는 계약이 체결되었다면 수험자는 시험에 합격만 하면 10만원을 받을 수 있다는 기대를 가지게 되는데 이 기대를 일종의 권리로서 인정한 것을 기대권이라 하는 것이다. 위와 같은 사례에서 만약 돈을 주기로 약속한 자가 돈을 주지 않을 생각으로 합격을 방해하여 불합격을 시켰다면 그 불합격의 원인은 약속한 자에게 있을 것이므로 그 약속에 관한 한 합격한 것으로 인정하여 10만원을 받을 수 있도록 한 것이다 (민법 제150조). 그러나 같은 기대권이라 하더라도 권리로서의 보호가 극히 약한 것이 있는데 과연 이와 같은 것도 권리로서 보호하여야 할 것인가 아닌가는 의문이다.