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법 제 업 무 강 좌 (3) 박 윤 흔 (6)「경우」와 「때」 「경우」는 가정적조건(假定的條件)을 가르키는 용어이고 「때」는 문자대로 시점(時點) 또는 시간(時間)이 문제로 된 경우에 사용한다. (7) 「본다」와 「추정한다」 이 두가지의 법령용어의 각각의 의미 및 차이점은 법령용어의 지식으로서는 이를테면 제1과(第1課)에 속하는 것으로 상식적으로 대개 알고 있다. 「추정한다」는 것은 어떤 사항과 동일 한지의 여부가 불분명한 다른 사항을 어떤 법령 규정의 관계에서는 일응 동일시하여 앞의 사항에 대하여 생기는 법적효과를 뒤의 사항에 대하여서도 발생시키려는 것이다. 이 경우에 당사자가 서로 다른 것이라는 반증(反證)을 들면 동일시하는 법률효과는 생기지 않는 점에서 「본다」와 다르다. 「기한(期限)은 채무자(債務者)의 이익을 위한 것으로 추정한다」(민법 153조 1항)는 규정은 기한은 채무자의 이익을 위하여 존재하는 것으로 일응 보지만은 채권자 또는 채무자의 측에서 반증(反證)을 들어 번복하는 것을 인정하는 취지의 것이다. 「추정한다」는 용어는 민법·상법규정에는 비교적 많이 볼 수 있으나 행정법규에는 비교적 적다. 그것은 민법상에는 준칙적(準則的)규정이 많다고 하는 법규의 성질에서 오는 것이라고 할 것이다. 「본다」는 용어는 A라는 것과는 원래는 성질이 다른 B라는 것을 어떤 법률관계에 있어서는 동일하게 본다는 것이다. 「본다」고 된 경우에는 「추정한다」는 경우와는 달리 반증은 허용되지 않는다. 설령 당사자간에 그것이 사실과 다른 것이 인정되더라도 허용되지 않는다. 이를테면 법률의 힘으로써 백(白)을 흑(黑)이라고 의제(擬制)해 버린 것이다. 「태아(胎兒)는 호주상속순위에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다」(민법 988조)는 규정 등은 「본다」는 규정의 대펴적인 예이다. 이「본다」는 말은 「추정한다」와는 달리 민상법에서 뿐만 아니라 모든 법령분야에서 빈번히 사용된다. 행정법규에서도 이 용어로 법률관계를 나타내는 것이 편리한 경우가 많아 그 사용도수가 높다. (8) 「예에 의한다」 어떤 사항에 대하여 다른 법령상의 제도라든가 다른 법령규정을 그대로 또는 약간 변형시켜 적용하고자 하는 경우에 보통 「어떠 어떠한 것에 대하여는 어떤 규정을 적용한다」든가, 「어떠 어떠한 것에 대하여서는 어떠어떠한 규정을 준용한다」는 입법기술이 사용되지만은 더 널리 어떠한 법률상의 제도라든가 법령규정을 포괄적으로 다른 동종의 것에 적용하려고 한 경우에는 곧잘 「예에 의한다」는 용어가 쓰여 진다. 이 「예에 의한다」는 용예(用例)의 가장 전형적인 것으로 「국세징수의 예에 의한다」든가 「국세체납처분의 예에 의한다」등이 있다. 「예에 의한다」는 용어는 포괄적인 표현이라고 말하였는바, 「…의 징수에 대하여는 국세징수의 예에 의한다」는 용예인 경우에는 어떤 공조공과(公租公課)의 징수에 대하여서는 국세징수법·동법시행령·동법시행규칙의 규정 기타 국세징수에 관한 제규정을 포괄적으로 준용한다는 취지이고, 「…징수에 대하여는 국세체납의 예에 의한다」는 경우는 국세징수법·동시행령·동시행규칙등에서 국세체납처분에 관한 제규정을 포괄적으로 준용하려고 함을 나타낸 것이다. (9) 「즉시」와 「지체없이」 두가지 용어가 다같이 시간적 즉시성을 나타내는 점에서는 같으나 각각 약간의 뉴앙스의 차이가 있다. 「즉시」는 시간적 즉시성이 보다 강한 것이라고 하겠다. 어떠한 일이 있더라도 속히 하여야 한다는 뜻을 나타내려고 하는 경우에 쓴다. 이에 대하여 지체없이는 역시 시간적 즉시성이 강하게 요구되지만은 정당한 또는 합리적인 이유에 기한 지체는 허용된다고 해석되고, 사정이 허락하는 한 가장 신속하게 하여야 한다는 것을 나타내려고 한 경우에 쓴다. 이 두가지 용어는 대개가 강행적(强行的)으로 쓰여지며, 이에 위반한 때에는 위법이 된다. (10) 「알선」「조정」「중재」 노동쟁의 조정법은 그 제3장에서 알선(斡旋), 제4장에서 조정(調停), 제5장에서 중재(仲裁)에 관하여 규정하고 있다. 이들 용어는 이러한 노동관계법령에서 뿐만 아니라 재판관계법령에서도 일반행정관계법령에서도 쓰여진다. 그리하여 이들 용어가 어떤 의미로 사용되는가, 법령용어로서 어떻게 구분되어 사용되는가가 문제된다. 알선의 의미는 본래 어떤자와 그 상대방간에 교섭이나 대화가 되고있거나 필요한 경우(양자사이에 의견의 차이나 분쟁이 있는 경우가 많으나 그러한 경우에 한하지 않는다)에 그 교섭이나 대화가 원활히 행하여 지도록 제3자가 중간에서 노력하는 것을 말한다. 법령상의 용예(用例)도 대체로 이와 같다. 당사자간에 교섭하려고 하는 경우 또는 교섭은 진행되고 있으나 아직 끝나지 않은 경우에 제3자가 이에 개입하여 쌍방의 의견을 듣고 주선하고 매개하는 것이다. 필요한 경우에는 자기의 의견을 말하여 양자의 의견의 일치점을 찾아내려고 하는 것인바, 경우에 따라서는 중간에 개입한 제3자가 독자의 알선안을 작성하여 쌍방에게 제시하는 경우도 있으나, 본래는 교섭이 원활하게 끝나도록 노력하는 것이므로 법률에 기하여 행하여지는 점에서 사적(私的)인 것은 아니고 법적이기는 하나 법적구속력이 없음은 당연하다. 다음으로 「조정」(調停)이라는 용어도 당사자간에 분쟁이 있는 경우에 제3자가 중간에 개입하여 그 해결에 노력하는 것을 말한다. 알선과의 차이는 알선에 있어서는 항상 분쟁의 존재를 전제로 하며, 또한 조정의 쪽이 보다 적극적으로 분쟁의 해결에 노력하고 조정자가 해결안(조정안)을 제시함을 전제하고 있다는 점에서 차이가 있다. 법령용어로서도 알선과 조정은 대체로 이와같은 뉴앙스의 차이가 있다. 법령상 인정된 조정에는 노동관계법령에 의한 조정이외에 가사조정(家事調停)·차가차지조정(借家借地調停)·광해조정(鑛害調停)등이 있다. 또한 법령상의 조정이 법령상의 알선과 다른 하나의 특색은 제3자로서 분쟁에 개입하여 해결에 노력하는 자의 입장이 조정의 경우에는 알선의 경우에 비하여 보다 공적(公的)이고 정식(正式)으로 되어 있다고 말할 수 있는 점에 있다. 예컨데 노동관계법에서의 알선은 노동위원회위원장이 지명하는 알선위원이 행하지 만은, 조정은 노동위원회가 노(勞)·사(使)·공익(公益)대표로 된 조정위원회를 구성하여 행하며, 또한 그 절차면에서도 알선의 쪽은 아무런 형식적인 제약이 없으나 조정의 쪽은 법령상 여러 가지 절차가 정하여지고 있다는 점에서 보다 공적(公的)으로 행하여 진다는 점에서 차이가 있다. 조정에 있어서는 조정기관에 의한 조정안의 작성, 쌍방당사자에 대한 제시, 권고등의 단계로 행하여 짐을 전제하고 있으나 이와같이 제시·권고된 조정안은 분쟁당사자에 대하여 법적구속력을 가지는 것은 아니고 당사자는 자유의사로 수락여부를 결정할 수 있다. 이와같이 법적구속력이 없는 점에서는 알선과 같으나, 알선에 있어서는 당사자가 알선안을 수락하더라도 그 수락에 따르는 사법상의 계약적 효과는 별로하고 그 이상 별단의 법적구속력이 생기지 않는데 대하여 조정의 쪽은 당사자가 이를 수락한 때에는 수락에 따르는 사법적효과외에 법률상 어떤 강력한 공적(公的)인 법적구속력이 주어지는일이 많은점에서 알선과 다르다. 예컨데 가사심판법에 의한 조정이 성립한 때에는 그 기재는 재판상 화해와 동일한 효력을 가지는 것과 같다(가사심판법 19조). 이점이 법률적으로 말하면 알선과 조정의 가장 큰 차이라고 말할 수 있다. 중재(仲裁)도 일반적인 옹어로서는 조정과 유사한 용어로 사용되나 법령용어로서는 알선이나 조정과는 달리 단순히 권고적인 것이 아니고 당사자간의 분쟁을 제3자의 판단에 의하여 유권적으로 해결하여 버리려고 할 경우 즉 분쟁의 해결을 위하여 개입한 제3자의 판단이 분쟁당사자에 대하여 법적구속력을 가지는 경우에 이 용어가 사용된다. 중재는 그와같이 제3자인 중재기관인 판단이 당사자를 법적으로 구속하여 당사자는 이에 따라야 되지만은 중재는 재판과는 다르므로 어떤분쟁을 중재에 회부할 것인가의 여부는 원칙적으로 당사자의 자유의사에 맡겨져 있다. 그렇지 않으면 경우에 따라서는 헌법 제24조의 재판청구권과 관련하여 문제가 생길 수 있기 때문이다. 다만, 예외적으로 강제 중재가 인정된다(노동쟁의 조정법 30조) (11) 「시행」과 「적용」 법령은 제정되면 법규범으로서 실체적효력(實體的效力)을 확정적으로 가질 수 있으나, 그것이 다시 그 법령이 규율하려고 하는 사상(事象)에 대하여 현실적으로 효력을 발휘하기 위하여서는 다시 시행될 것을 필요로 한다. 법령이 언제부터 시행될것인가하는 시간적시기(時間的始期)는 각 법령의 부칙 모두에 시행일에 관한 규정을 둠으로써 명백하게 된다. 물론, 부칙에 시행일에 관한 규정이 없더라도 법률은 헌법 제49조 제7항의 규정에 의하여, 대통령령·총리령·부령은, 「법령등 공포에 관한 법률」제13조의 규정에 의하여, 조례(條例)와 규칙(規則)은 지방자치법 제10조 제4항의 규정에 의하여 공포한 날로부터 20일을 경과함으로써 시행된다. 그러나 오늘날 제정되는 법령에서는 거의 시행일에 관한 규정을 당해 법령에 두고 있다. 법령의 시행일을 정하는 방식에는, 공포한 날로부터 시행하는 방식, 공포일로부터 기산하여 일정기간을 경과한날로부터 시행하는 방식, 시행일을 다른 법률 또는 명령으로 정하게 하는 방식, 일정한 사실이 발생한 때로부터 시행하는 방식 등이 있다. 그 중 어느방식에 의할 것인가는 구체적인 법령의 내용이나 목적등에 의하여 결정할 것이나 공포일로부터 시행하게 하는 방식은 시행당국의 쪽에서도 시행을 받는 국민의 쪽에서도 시행준비를 할 수 없기 때문에 일시적으로 혼란이 생겨 원활한 시행을 할 수 없는 사태를 발생시킬 우려가 있음으로 국민의 권리의 무관계에 커다란 변경을 가하는 것 특히 벌칙을 가지는 법령에 있어서는 공포일로부터 일정한 주지기간(周知期間)을 두어 시행하게 하여야 한다. 대개의 경우 법령은 시행되면 시행시부터 그 법령의 대상인 사상(事象)에 적용되는 것이 보통이나 법령의 내용에 따라서는 시행의 시기만을 정하는 것으로는 그 법령이 구체적으로 어느 대상으로부터 적용될것인가가 명백하지 아니한 경우도 있다. 이러한 경우에는 시행기일에 관하여 정함과 동시에 그 법령이 어떤 대상에 대하여 어느 경우부터 규율을 시작할 것인가를 특히 「적용」이라는 용어를 써 명백하게 한다. 예컨대 법인세의 세율을 변경함을 내용으로 하는 법인세법중 개정법률이 어느 해의 10월1일부터 시행되는 경우에 그것만으로는 새로운 세율이 10월1일 이후에 생긴 소득에 대하여 적용될 것인가, 10월1일 이후에 개시되는 사업년도분의 소득으로부터 적용될 것인가가 명백하지 아니하다. 그리하여 이러한 경우에 「이 법률은……10월1일부터 시행하고, 그날 이후에 종료되는 사업년도분의 법인세로부터 적용한다」는 등으로 규정하여 그러한 관계를 명백하게 한다. 한편으로 어떨때에는 「시행」에 대비되는 「적용」을 법령의 시행일이전에 소급하여 이른바, 소급적용하는 경우에도 쓰여진다. (12) 「공포」(公布) 법령을 일반 국민에게 주지시키는 행위이다. 법령은 공포하여야 시행할 수 있다. 즉, 공포는 법령의 효력발생 요건이다. 법령의 공포는 관보(官報)에 게재하여 이를 한다. 다만, 예외적으로 헌법 제49조 제6항 및 국회법 제91조 제2항의 규정에 의하여 국회의장이 법률을 공포할 때에는 서울특별시에서 발행되는 일간신문 2이상에 게재하여 행한다(법률등 공포에 관한 법률11조). 그런데 공포일은 여러경우에 법령시행일의 기준일(基準日)이 되기 때문에 공포일이 언제인가가 문제된다. 법령등 공포에 관한법률 제12조는 「…공포 또는 공고일은 그 법령등을 게재한 관보 또는 신문이 발행된 날로 한다」고 규정하였다. 따라서 공포일이 언제인가는 「관보 또는 신문이 발행된 날」이 언제인가의 문제로 된다. 지금까지의 정부내부에서의 일반적 관행은 법령이 게재된 관보의 일부일(日附日)의 오전영시를 관보가 발행된날로보아「공포일」로부터 시행되는 법령은 관보 일부일의 오전영시 이후에 행하여진 행위는 모두 신법령의 적용을 받는다고 해석하였다(관보일부일자설). 그러나, 일반국민이 새법령의 내용을 아는 것이 물리적(物理的)으로 불가능하다고 생각되는 관보의 일부일의 오전영시에 공포의 시점을 구하는 것은 새법령의 내용을 국민에게 알린다고 하는 법령공포의 본질로 보아 합당하지 않다. 그리하여 학설상으로는 발신주의(發信主義)의 입장에서 당해 법령이 게재된 관보를 외부에 발송하기 위한 절차를 완료한 시점을 공포시점으로 보는설(발송절차 완료시설), 도달주의(到達主義)의 입장을 가미하여 관보가 서울의 중앙보급소에 도달하여 일반국민이 이를 열독하기 위하여 구입하려고 하면 그것이 가능한 상태로된 최초의 시점으로 보는 설(최초 열독가능시설)등이 있게된다. 정부의 관행도 이제는「법령등공포에 관한법률 제12조가관보 또는 신문이 발생된 날」이라고 규정하였기 때문에 점차 발송완료시설 내지는 최초열독가능시설로 바꿔가고 있는 듯 하다. (13) 「소급적용」(遡及適用) 법령은 시행에 의하여 현실적으로 그 대상인 사상(事象)에 의하여 효력을 발휘하기 시작하며 그 법령에 의하여 규율되는 사상은 보통 시행일후의 장래의 것이다. 그러나, 경우에 따라서는 어느 법령을 그 시행일보다 소급하여 과거의 사상에 적용할 필요가 생긴다. 이를 「소급적용」이라 하며, 법제실무상으로는 「이 영은 1969년 1월 1일부터 적용한다」고 규정하여 「적용」이라는 용어를 쓴다. 일반적으로 법령은 소급적용하지 않음을 원칙으로 한다. 그 이유는 소급효는 장래의 행위만을 규율하는 일반적·추상적 규범인 법령의 본질에 반한다는 것도 있으나, 법령의 소급효를 인정하면 법률생활의 안정성을 해치고 예측가능성(豫測可能性)을 빼앗는다고 하는 법치주의의 원칙에 반하게 된다는 점이 기본적인 이유이다. 이에 우리헌법도 그 제11조에서 「모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, ……모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권(參政權)의 제한 또는 재산권의 박탈을 받지 아니한다」고 규정하였다. 따라서 형벌법규의 소급, 소급입법에 의한 참정권의 제한·재산권의 박탈은 절대로 금지되지만은 그 이외의 경우에도 소급적용 특히 권리·이익을 침해하는 소급입법은 원칙적으로 허용될 수 없다고 할 것이다. 소급적용이라 함은 과거의 법률관계를 새로이 소급하여 변경하는 점에서는 같으나 그 법률효과는 다소 차이가 있으며, 과거에 발생한 구체적인 권리의 무관계에 현실적으로 변동을 생기게 하는 경우와 그렇지 않은 경우가 있음을 주의하여야 한다. 예를들면「이 법은 …년 9월 1일부터 시행하되, 그 이후에 종료하는 사업년도분의 법인세로부터 적용한다」는 경우등에는 9월 1일 이후에 종료하는 사업년도중 그날까지 이미 경과한 기간이 있을 때에는 그 기간에 생긴 소득에 대하여서도 새법이 적용된다는 점에서는 일종의 소급입법이나 그 경우에도 법인세를 현실적으로 납부하는 것은 9월 1일 이후이므로 소급적용하였다고 하여도 그 법률효과는 법률시행전의 어떤 기간에 대하여도 새법이 적용된다는 의미밖에 없으며 과거에 생긴 구체적인 권리의무에 영향을 미치는 것은 아니다. 이에 대하여 5년의 임기인 공무원을 3년의 임기로 개정하는 법령에서「이 법은 공포한 날로부터 시행하되, 이 법 시행당시에 재직중인 공무원에게도 적용한다」고 규정하였다면, 이러한 소급적용은 과거에 생긴 구체적인 권리의무관계에 현실적으로 영향을 미치게 된다. 또한 소급적용의 1예로서 과거의 법률에서는 인정하지 아니한 상태를 새로이 법률을 제정하여 이를 소급적용중에서 가장 좋지 않은 예로 특별한 이유가 없는 한 피하여야 한다. (14) 「한시법」(限時法) 한시법이라함은 보통 법령의 유효기간이 그 법령자체에 한정되어 있어 실효기간(失效期間)의 도래(到來)와 동시에 특별한 입법행위의 필요없이 당연히 그 효력을 잃게 되는 경우를 말한다 한시법은 보통 「이 법률은……년 3월 31일에 효력을 상실한다」는 형식으로 실효기간을 정하는 경우가 많으나, 「이 법률은……년 9월 30일까지 효력을 가진다」는 것과 같이 유효기간을 특정하는 형식을 취하는 경우도 있다. 또한 법령전체가 아니고 그 일부규정에 대하여서만 그 유효기간을 특정하는 형식을 취하는 경우도 있다. 한시법에 있어서는 벌칙의 적용상 특별한 문제가 생긴다. 즉, 한시법은 유효기간이 정하여져 있는 법률인바, 이러한 법률에 벌칙이 정하여져있는 경우에는 그 법률이 효력을 곧 실효되면 처벌을 받지 않는다는 생각을 가지게 된다. 그러나, 그렇게 되어서는 법의 권의가 유지될 수 없고 형벌법규의 공평하고 적정한 운용의 면에서 볼때에도 타당하지 않다. 이리하여 한시법에 대하여서는 「이 법률의 실효전에 행한 행위에 대한벌칙의 적용에 있어서는 종전의 예에 의한다」는 규정을 두는 경우가 많은바, 그러한 규정을 두지 아니한 경우에도 그러한 규정을 둔경우와 마찬가지로 해석하는 것이 학설상으로 지지를 받고 있다. 다만, 법제실무 상으로는 해석상의 의문을 없애기 위하여 한시법에 대하여서는 「이 법률의 실효전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 예에 의한다」는 취지의 규정을 두는 것이 희망된다. (15) 양벌규정(兩罰規定) 행정법규의 벌칙에는 제몇조의 규정에 위반하여 어떠 어떠한 행위를 한 자는 일정한 징역 또는 벌금에 처한다는 처벌규정과 함께 「자연인 또는 법인의 대리인 사용인 기타의 종업원이 그 자연인 또는 법인의 업무에 관하여 제129조 내지 제133조에 해당하는 행위를 하였을 때에는 그 행위자를 처벌하는 외에 그 자연인 또는 법인에 대하여도 각 본조의 형을 과한다」(증권거래법 135조)는 규정을 두는 경우가 많다. 이 규정이 이른바, 양벌규정인바, 이 규정에 의하여 어떤 회사의 이사(理事)가 회사를 위하여 탈세행위를 한 경우에는 그 행위를 한 이사가 탈세범으로 처벌됨은 물론 그 회사자체도 탈세범으로서 벌금형을 받게 된다. 일반적인 형사법 이론으로는 법인(法人)은 범죄능력을 가지지 않는 것으로 되어 있다. 그러나, 형법과 같이 이른바, 자연법에 대하여 정한 경우에는 이러한 이론으로도 무리는 나오지 않으나 이른바, 법정범이라고 불리워지는 죄에 대하여 규정한 행정법규에 있어서는 이 원칙에의 할 때에는 불공평하고 벌칙 본래의 목적을 달성할 수 없는 결과로 되는 경우가 많다. 위의 예에서 볼 때 행위자본인이 처벌되는 것은 행위자는 자기의 이익을 위하여 탈세행위를 한 것은 아니고 회사의 대표자 또는 사용인으로서 회사를 위하여 행한 것이므로 탈세에 의한 이득은 회사에 귀속되고 행위자 자신에게 귀속되는 것은 아니다. 그럼에도 불구하고 사회적·경제적으로 보면 실질적으로 스스로 범죄행위를 하였다고 볼 수 있는 회사가 아무런 처벌도 받지 않는다는 것은 사리(事理)에 맞지 않는 결과가 된다. 따라서 이러한 경우에 그 회사라는 법인자신이 범죄행위를 하였다고 생각하여 직접이를 처벌하는것도 한 방법이지만은, 위에서 본바와 같이 법인에 대하여서는 범죄능력을 인정하지 않고 범죄에 대하여서는 행위자인 자연인 자신이 처벌을 받아야 한다는 전통적인 형법이론에 기하여 이러한 경우에도 범죄행위자본인을 처벌하여야 한다는 원칙은 그대로 유지하되, 그러나, 그것만으로는 그 범죄에 의한 이득을 받은 범인은 빠져나아가게 되므로 이에 대하여서도 따로 규정을 두어 재산형만을 과할 수 있게 한 것이 양벌규정의 취지이다. 이 양벌규정에 의하여 처벌되는 법인이나 개인은 스스로 범죄행위를 행한 것은 아니고 타인의 범죄행위를 원인으로 하여 처벌되게 되므로 일종의 연좌형(連坐刑)이다. 연좌벌이라함은 스스로는 아무런 죄도없는데 타인의 행위에 대하여 책임을 지고 처벌을 받게 되는 것으로서 봉건적·전근대적이지만은 이 경우의 연좌벌은 그 법인 또는 개인의 대표자나 사용인의 그 법인이나 개인을 위하여 행한 범죄에 대하여 과하여 지는 것으로 실질적으로 보면 그 법인이나 개인자신이 행한 범죄라고 볼 수도 있는 것이므로 봉건적인 연좌벌과는 근본적으로 성격을 달리하며 오늘날에 있어서도 충분히 그 존재가치가 있다. 다만, 이 양벌규정의 적용에 있어서는 업무주체(業務主體)인 법인이나 개인의 책임을 어떠한 성격의 것으로 볼 것인가 즉, 그 법인이나 개인 자신의 고의나 과실의 유무에 불구하고 실제의 행위자가 처벌되면 항상 처벌할 수 있는 것으로 할 것인가, 그렇지 않으면 법인이나 개인이 범죄 실행자인 대리인이나 사용인등의 감독에 대하여 책임이 있다고 인정되는 경우에만 처벌할 수 있는 것으로 할 것인가가 문제된다. 학설상으로 양론이 있겠으나 실무적으로는 자로 해석하는 경향이 강한 것같다. 그러나, 그렇게 하면 법인등에 대하여 너무나 가혹하다고 볼 수 있기 때문에 어떤 법률에서는 「…단 개인(그 본인이 무능력자인 경우에 있어서는 법정 대리인)이 그 대리인 또는 사용인 기타 종업자가 한 당해 위반행위를 방지하기 위하여 상당한 주의를 태만히 하지 아니한 것이 증명된 경우에는 예외로 한다」(전당포영업법 37조)는 단서를 두는 경우도 있다. 문제는 이러한 규정이 없는 경우에도 당연히 그렇게 해석할것인지, 반대로 그러한 규정을 두는 것이 과연 타당한 것인지에 이른바, 앞으로의 판례나 정부의 해석을 기대하는 수 밖에 없겠다. 양벌규정에 의하여 과하여지는 형벌은 재산형에 한정된다. 그것은 법인의 경우에는 당연하나 개인의 경우에도 마찬가지이다. 또한 형벌이 아닌 행정벌(行政罰)인 과태료(過怠料)를 과하도록 한 양벌규정의 예도 없다. (16) 자연범(自然犯)과 법정범(法定犯) 학자들은 일반적으로 범죄를 「자연범」(형사범)과 「법정범」(행정범)으로 구별한다. 전자는 그 행위자체가 사회적·도덕적으로 악(惡)이라고 생각되는 범죄를 말하며, 후자는 그 행위자체에는 그와같은 반사회성·반도덕성은 없으나 일정한 행정목적을 달성하기 위하여 법령이 특별히 작위(作爲) 또는 부작위(不作爲)를 명한 것을 전제로 하여 그 의무에 위반하는 행위에 반사회성을 인정하여 이를 범죄로 하는 것을 가르킨다. 살인죄·강도죄·절도죄등 형법에 규정되어 있는 범죄는 자연범의 대표적인 것이고 이에 대하여 각종의 행정법규에서의 보고의무를 과하고 그 의무를 이행하지 않거나 허위의 보고를 한 경우에는 이를 처벌하도록 한 것이 법정범의 전형적인 예이다. 자연범과 법정범은 법령상으로도 그 입법형식이 일응 다르다. 예컨데 형법 제250조 제1항은 「사람을 살해한 자는 사형·무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다」는 처벌규정만을 정하고, 그 전제로 사람을 죽여서는 아니된다는 의무를 명하는 규정은 두지 아니하였다. 살인은 법률의 규정을 기다릴것도 없이 일반적으로 반사회적·반도덕적인 행위로 인정되며 그러한 의무규정을 둘 필요성이 없다고 생각하기 때문이다. 형법이외의 법률에서도 이와같이 처벌규정만을 둔때에는 법률이 자연범임을 전제하고 있다고 보아도 좋을 것이다. 이에 대하여 법정범의 경우에는 실체규정(實體規定)에서 예컨데 어떤 영업을 함에는 행정관청의 허가를 받아야 한다는 의무 규정을 둠과 동시에, 벌칙규정(罰則規定)에서 이를 받아서 제몇조의 규정에 위반하여 허가를 받지 아니하고 영업을 한자는 처벌한다는 규정을 두어 이 두 규정이 합(合)하여 하나의 처벌규정을 이루는 형태를 취하고 있다. 자연범과 법정범을 구별하는 실익(實益)은 어디에 있는가, 첫째로 문제되는 점이 과실범(過失犯)과 관련하여서이다. 형법 제13조 및 제14조는 원칙적으로 고의(故意)만을 처벌하고 과실범은 법률에 특별한 정함이 있을 때에만 처벌하도록 하였다. 형법총칙의 규정은 형법이외의 다른 법령에 정한 죄에도 적용하도록 되어 있으므로 법정범의 경우에도 일응이 원칙이 적용되지 만은 법정범 특히 어떤 행정상의 의무(신고·보고·의무등)를 정한 규정에 대한 위반은 그 성질상 특히 과실범을 처벌한다는 뜻의 특별 규정이 없는 경우에도 처벌하여야 한다는 것이 전통적이고 유력한 학설로 되어 있다. 그 이외에도 법정범에 대하여서는 명문으로 또는 명문이 없는 경우에도 해석상 책임능력(責任能力), 법인의 범죄능력, 타인의 행위에 대한 책임, 경합범, 공범(共犯)등에 대하여 특례가 인정되는 경우가 많다. (17) 「과료」(科料)와 과태료(過怠料) 과료(科料)는 형법에서 정하는 형벌의 일종이다. 형법과「벌금등 임시조치법」에 의하면 200원이상 2,000원 미만으로 한다. 과태료는 금전벌의 일종이지만은 형벌로서 과하여지는 것은 아니다. 과태료는 그 성질·적용법원리·과벌절차등에 따라 질서벌(秩序罰)·집행벌(執行罰)·징계벌(懲戒罰)적인 것으로 대별할 수 있다. (가) 질서벌로서의 과태료―법률상의 질서를 유지하기 위하여 법령위반자에 대한 제재로서 과하는 것 상공회의소법(51조)·특허법(155조∼158조)·민법(97조)·상법(28조·655조·636조)·호적법(130조∼133조)·민사소송법(182조 289조 297조)등 공사법(公私法)에 널리 인정되어 있고, 지방자치법(119조 128조)에서는 조례(條例)로써도 과태료를 정할 수 있게 하고 있다. (나) 집행벌로서의 과태료―행정상의 의무이행을 강제하기 위한 수단으로 과하는 강제집행의 일종이다, 우리의 현행법으로는 그 예가 없다. (다) 징계벌로서의 과태료―징계벌의 일종으로서 과태료를 과하는 것(공증인법 83조·87조, 변호사법 21조, 사법서사법 16조등) 과태료는 형벌이 아니므로, 이에는 형법총칙이 적용되지 않고 그 과벌절차(科罰節次)도 형사 소송법에 의하지 않으며, 각 법률에 특별한 규정이 없는한 「비송사건 절차법」의 규정(276조∼278조)에 의한다. 조례에 의한 과태료는 당해 지방자치단체의 장이 과하여 체납처분의 예에 의하여 징수한다. (18) 「협의」(協議)·「동의」(同意)·「승인」(承認) 문자의 뜻에 있어서는 「협의」는 타인과 상담(相談)한다는 뜻이고, 동의는 타인의 행위에 찬성의 의사를 표시 한다는 것이며, 「승인」도 타인의 행위에 대하여 긍정적의사를 표시하는 것을 말한다. 용법(用法)을 보면 협의는 주로 대등자간의 경우에 쓰이고, 승인은 하위의 자가 상위의 자의 의사를 구하는 경우에 주로 쓰이고, 동의는 대등자간의 경우에도 하위 자로부터 상위자의 경우에도 쓰여지나 상위자로부터 하위자에게 「동의를 하여 준다」는 취지로도 쓰여 진다. 이 세가지 용어는 공법(公法)·사법(私法)을 묻지 않고 법령상 널리 쓰여지나 공법의 분야에서는 특히 국가나 지방자치단체의 기관이 일정한 행정행위를 행함에 있어서 다른 권한있는 기관과 상담하여 그 찬성을 얻지 않으면 안되게 되어 있는 경우에 종종 쓰여진다. 이 경우 동의와 승인은 상대방의 긍정적인 의사표시를 얻지 않으면 안된다는 것이 명백하나, 「협의」의 경우에는 문제가 된다. 예컨데, 어떤 행정기관이 일정한 행정처분을 함에 있어서는 미리 다른 행정기관가 협의하여야 한다고 규정되어 있는 경우에, 단지 상담만하면 상대방의 동의·부동의에 불구하고 협의를 하여야 한다는 요건이 충족되는 것인지, 양자의 의사가 합치되어야 요건이 충족되는지의 여부이다. 「협의」라는 문자의 의미만을 보면 일응 상담만 하면 된다는 의미를 가지고 있다고 하겠으나 법령상의 용어로는 협의가 성립되어야 한다는 의미가 포함된 경우가 많다고 할 것이다. 물론 법령상 협의불성립의 경우의 다음단계의 조치까지 규정되어 있을때까지는 물론 다음단계에 이행(移行)하게 된다. 따라서 행정기관간의 권한분배의 예에서 본다면 세가지 용어는 특별한 의미의 차이가 없다고 하겠다. (19) 「기일」(奇日)·「기한」(期限)·「기간」(期間) 유사한 용어이나, 「기일」이라함은 어떤 법률효과(공법적이거나 사법적이거나 불문한다)의 발생 또는 소멸이 일정한 날에 매여 있는 경우에 사용한다. 예컨데 「…년 10월 1일에 시행한다」, 「구두변론을 3월 31일에 연다」등이 기일의 예이다. 이에 대하여 「기한」이라 함은 어떤 법률의 효력이 언제부터 발생한다는가 언제까지 효력을 가진다고 하는 것과 같이 법률효과의 발생 또는 소멸을 일정한 일시의 도달에 매이게 하는 경우에 쓴다. 「기한」에는 언제부터 효력을 발생한다는 시기(始期)와, 언제까지 효력을 갖는다는 종기(終期)가 있다. 또한 기한에는 「1970년 1월 1일부터」와 같이 확정적으로 그일시를 정한 것도 있고, 「어떤 사람이 죽을 때까지」와 같이 도래(到來)할 것은 확실하나 언제 도래할 것까지는 불확실한 것도 있다. 전자를 확정기한(確定期限)이라하고, 후자를 불확정기한(不確定期限)이라 한다. 불확정기한은 도래하는 시기는 확실하지 않으나 발생할 것만은 확실한 점에서 「조건」(條件)과 구별되고 기한에 속한다. 「기일」과 「기한」과의 관계는 규정하는 방법에 따라서는 혼동을 일으킬 수도 있다. 어떤 법률이 「…년 9월 30일에 효력을 상실한다」고 규정한 경우에는 한편으로 보면 그 법률의 실효의 기일을 정한 것으로 되지만은, 다른 한편으로 보면 그 날까지 효력을 갖는다는 것이므로 유효의 시한(종기)를 정한 것으로도 된다. 기간(期間)은 언제부터 언제까지라고 하는 것과 같이 시간적인 간격의 기리를 표시하는 용어이다. 어떤 법률이 공포일로부터 기산하여 5년간 효력을 갖는다고 하는 것은 그 법률의 유효기간이 5년이라는 것을 정한 것으로 된다. 도로의 점용을 1월간 허가한다는 것도 기간을 정한 것이다. 기간과 기한의 차이는 기간에는 시기와 종기가 함께 있는데 대하여 기한에 있어서는 그 어느 하나만이 있는 점이 다르다. 물론 기간과 기한도 그 정하는 방법에 따라 혼동이 생길수도 있다. 예컨데 소득신고서를 매년 3월 31일까지 세무서에 제출하여야 한다고 한 경우에는 신고서의 제출기한이 정하여졌으나 같은 사항에 대하여 매년 2월 1일부터 3월 15일까지 세무서에 제출하여야 한다고 정한 경우에는 신고서의 제출기간을 정한 것이 된다. (20) 기간의 계산방법 기간(期間)의 계산방법에 대하여서는 민법 제155조 내지 161조에 원칙적인 규정이 정하여져 있다. 민법이 정한 기간 계산방법은 (가) 기간을 시(時)·분(分)·초(秒)로 정한 때에는 즉시로부터 기산한다. (나) 기간을 일·주·월 또는 년으로 정한 때에는 기간의 초일(初日)은 산입하지 아니한다. 다만, ① 그 기간이 오전 영시(零時)로부터 시작된 때와 ② 년령 계산에는 초일을 산입한 다. (다) (나)의 경우 즉 기간을 일 주 월 년으로 정한 때에는 기간 말일의 종료로 기간이 만 료한다. (라) 기간을 주·월·년으로 정한 때에는 역(曆)에 따라 계산한다. (마) 주·월 또는 년의 처음으로부터 기간을 기산하지 아니한 때에는 최후의 주·월 또는 년에서 그 기산일에 해당한날의 전일로 기간이 만료한다. 월 또는 년으로 정한 경우에 최종의 월에 해당일이 없는 때에는 그 월의 말일(末日)로 기간이 만료된다. (바) 기간의 말일(末日)이 공휴일에 해당한 때에는 기간은 그 익월로 만료한다. 위의 민법원칙은 거의 상식화 되었음으로 더 설명할 것은 없으나 약간 첨언한다면 기간의 계산에 있어서는 오전영시로부터 시작되는 경우, 년령계산의 경우를 제외하고는 초일은 산입하지 않는다. 기간이 월 또는 년으로 정하여 진때에는 날(日)의 대소에 불구하고 예컨데 3월 3일부터 기산하여 6월간이라고 할 때에는 9월 2일까지라고 하는 것과 같이 역에 따라 월(月) 또는 년(年)단위로 계산하며, 1월 31일부터 기산하여 1월간이라고 할 때에는 2월말(28일 또는 29일)을 만기일로 하는 것과 같다. 이 민법이 정하는 기간의 계산방법은 법령·재판상의 처분 또는 법률행위에 다른 정함이 있는 경우를 제외하고는 기간계산에 일반적으로 적용하도록 되어 있다. 이 민법의 기간계산방법에 대한 예외를 정하는 법령으로는, 호적신고기간에 대한 호적법 제42조, 형기(刑期) 및 형의 시효에 관한 형법 제85조등은 초일산입주의를 취하였고, 시효와 구속기간의 초일을 제외한 형사소송상의 기간에 관한 형사소송법 제66조, 어음법수표법상의 기간계산에 대한 어음법 제73조·수표법 제61조 등의 초일불산입주의의 규정이 있다. 또한 일요일 기타 휴일과 기간의 만료일과의 관계에 대하여서는 어음법 제72조·수표법 제60조·민사소송법 제157조·형사소송법 제66조등에 특별규정이 있다. 기간계산에 대하여 특히 문제되는 것은 공법상의 기간계산이다. 오늘날까지 공법상의 기간계산에 대하여서는 총칙적인 규정은 없으나 기간의 계산과 같은 법률기술적(法律技術的)인 문제에 대하여 공법상의 것과 사법상의 것을 특히 구별한 합리적인 이유가 없음으로 토지수용법(26조)·동시행령(4조)·국제징수법(26조)·특허법(14조)(이상은 모두 민법에 의한다고 되어 있다)·국회법(7조)(초일산입주의를 채택하고 있다)등 기간계산에 관한 특별규정을 둔 경우를 제외하고는 기타의 법령에서는 민법의 기간계산방법을 유추적용한다는 것이 통설이며 행정당국의 대표적 해석이다. 따라서 법령의 시행기일등에 대하여 「공포한 날로부터 1월이 경과한 날로부터 시행한다」는 등으로 정하여 진 경우에는 공포가 오전영시에 행하여지지 않는한 익일로부터 기산하게 된다. 위에서 본 기간계산의 응용문제로서 국회의원선거법 제91조등의 「선거일은 늦어도 선거일 30일전에 대통령이 공고하여야 한다」는 규정을 어떻게 해석할 것인가 이다. 즉, 위의 규정중「30일」이라는 기간을 계산하는 기산일은 선거일 당일인가 그 전일(前日)인가 또한 기산일이 정하여 진 경우 공고는 기산일로부터 역산(逆産)하여 30일째 되는 날에 하면 되는 것인지 30일째 되는날의 전일까지 공고하여야 되는 것인지가 문제된다. 이에 대하여서는 우리의 관계는 아직 확립되었다고는 볼 수 없으나, 의문이 없도록 한다는 의미에서, 기산일은 선거일 당일로보고, 또한 30일째되는 날의 전일까지 공고하는 것으로 보고 있다. 같은 문제는 국민투표법 제46조 제1항「대통령은 늦어도 국민투표일전 7일까지 국민투표일을 공고 하여야 한다」고 규정한 경우에도 똑같이 생길 수 있다. (21) 「조건」(條件) 조건은 법령용어로서 여러 가지 의미로 사용된다. 첫째로 민법 제147조 이하에 「기한」(期限)과 함께 규정되어 있는 조건인바, 이는 법률행위를 조성하는 의사표시의 일부로 그 주체가 어떤 법률행위의 효력의 발생 또는 소멸을, 실현될것인지의 여부가 불확실한 장래의 사실에 매이게하는 것을 말한다. 이러한 의미의 조건에는 정지조건과 해제조건의 두가지가 있다. 「입학시험에 합격하면 사진기를 사주겠다」, 「결혼하면 어느 가옥을 대여하겠다」는 등과같이 「입학시험에 합격」「결혼」등 장래 발생할 것이 불확실한 증여(贈與) 또는 대여(貸與)라는 법률행위의 효력발생의 조건으로 되어 있는 것을 정지조건이라 하고, 「대학의 진급시험에서 낙제하면 학비보조를 정지한다」든가, 「이혼하면 가옥의 대여를 취소하겠다」등과같이 「낙제」「이혼」등 앞으로 그 발생여부가 불확실한 장래의 사실이 어떤 법률행위의 효력소멸의 조건으로 되어 있는 것을 해제조건이라 한다. 이런 의미의 조건과 기한의 차이는 기한은 장래의 도래확실한 사실을 내용으로 하는데 대하여, 조건은 발생여부가 불확실한 사실을 내용으로 하는 점이다. 따라서 「내가 죽으면 이 가옥을 증여한다」등의 경우는 사람의 사망은 반드시 발생할 수 있는 것이므로 「조건부 증여」가 아니고 「기한부 증여」이다. 조건의 제2의 의미는 각종 행정법규상에서의 허가·인가·특허등 행정행위에 대하여 이른바 부관(附款)의 일종으로서 조건을 붙일 수 있다고 하는 경우의 조건이다. 예컨데 『본장(本章)에 규정하는 허가 또는 인가에는 「조건」또는 기한을 붙이거나 이를 변경할 수 있다」(항공법 110조), 「허가 또는 인가에는 조건을 붙이거나 이를 변경할 수 있다」(항공기제조 사업법 29조)는 규정등에서 볼 수 있는 「조건」이다. 행정행위의 부관이라함은 행정행위의 효과를 제한하기 위하여 의사표시의 주된 내용에 붙이는 종된 의사표시를 말하며, 학자들은 그 종류를 조건·기한·철회권의 유보·부담·법률효과의 일부배제등 다섯가지를 든다. 이 부관의 일종으로서의 「조건」은 「기한」에 대비되는 것으로 이때의 조건은 물론 제1의 의미의 조건을 말한다. 제2의 의미의 조건은 그보다는 넓은 의미이며, 위의 「항공기 제조사업법」에서는 「부관」과 같은 의미로, 「항공법」에서는 기한을 제외한 부관의 의미로 사용되었다. 조건의 제3의 의미는 근로조건·대부조건(貸付條件)등과 같이 다른 용어와 결합하여 쓰이는 조건이다. 이 경우의 조건은 위의 두 경우와는 달리 보다 더 넓은 「상항」 「정하여진 내용」이라는 의미이다. (22) 「과(課)한다」와 「과(科)한다」 과(科)한다는 형벌·민사벌이나 행정벌인 과태료를 일정한 경우 어떠한 사람에 대하여 부담시킬 것인가를 추상적으로 표현할 때 쓰고, 과(課)한다는 국가나 지방자치 단체가 국민 또는 주민에 대하여 공권력(公權力)으로 조세 기타 금전, 부역(夫役)이나 현품(現品)등을 부담시키는 때에 쓴다.