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제재적 행정처분의 효과가 소멸된 후의 취소소송과 소의 이익 －대법원 1999. 2. 5.선고 98두13997판결과 관련하여－ 김 학 세 제1. 서 설 1. 취소소송의 소익 2.행정소송법 제12조의 입법경과와 취지 3. 조문에 대한 비판 제2.취소로 인하여 회복되는 법률상 이익의 내용 1. 협의의 소익이 인정되는 범위 가. 원칙 나. 예외 2. 법률상 이익 가. 실정법과 법률상 이익 나.행정소송법 제12조 전문의 법률상 이익 다.행정소송법 제12조 후문의 법률상 이익 3. 효력이 소멸된 제재적 행정처분이 사후의 가중적 제재요건이 되는 경우와 법률상 이익 제3. 대상판결 등에 대한 검토 1. 대상판결의 요지 및 의의 2. 종전의 대법원판결 3.제재적 행정처분의 기준을 정한 시행령 규칙 등의 효력 4.시행령 규칙 등에 따라 가중처분을 받은 경우 법률상 불이익 여부 제4. 결 론 제1. 서 설 BJ10g1 1)박균성, 행정구제법, 309면 1. 취소소송의 소익 행정소송법 제12조는 원고적격이라는 제목아래 “취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분 등의 집행 그밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다”고 규정하고 있다. 이 조문 후문은 취소소송의 소익에 관한 규정인데, 소익은 최광의로는 ①청구의 내용이 재판의 대상으로 될 적성을 가지고 있는가(소송대상의 문제), ②당사자가 청구를 함에 있어서 정당한 이익을 가지고 있는가(원고적격의 문제), ③청구에 대하여 법원이 판단을 행할 구체적 이익이 인정되는가(판단의 구체적 이익 내지 필요성의 문제)의 세 가지 측면에서 검토된다. 그러나 광의로는 ①의 소송대상론은 제외되고, 주관적 측면에서 본 소익인 ②의 원고적격론과 객관적 측면에서 본 소익인 ③의 판단의 구체적 실익론만을 가리키며 협의로는 ③만을 가리킨다. 2)김유환「취소소송에 있어서의 권리보호의 필요-행정소송법 제12조 제2문의 규정과 관련하여- , 고시연구 1995.11. 61면 3)古城誠, 訴의利益, ジユリスト 第925號, 144면 4) 서원우, 제재적행정처분의 제재기간 경과후의 소의 이익 , 행정판례연구Ⅳ, 218면 그러나 위의 세 가지 측면은 관념적으로는 분리될 수 있을지라도 원래는 같은 문제에 대하여 관점을 달리한 평가로 볼 수 있으므로 이론적으로나 현실적으로 세 가지 측면이 서로 관련하여 문제되는 경우가 적지 않다. 여기에서는 협의의 소익으로 불리워지는 판단의 구체적 이익 내지 필요성의 문제에 관하여 살펴본다. 2. 행정소송법 제12조의 입법경과와 취지 행정소송법 제12조 후문은 1984. 12. 15. 행정소송법이 전문개정되면서 도입된 규정이고 이 규정이 도입된 취지는 그 때까지의 우리 판례가 처분의 효력이 소멸된 후의 권리보호의 필요에 비교적 인색하였기 때문에, 입법적으로 소의 이익을 확대하여 국민의 권익구제의 기회를 넓히기 위한 것으로 설명된다. 그런데 이 조문은 일본의 행정사건소송법 제9조 괄호 규정과 취지를 같이하는 것으로서 그 내용 그대로다. 일본의 행정사건소송법 제9조는 “처분취소의 소 및 재결취소의 소(이하 취소소송이라 한다)는 당해처분 또는 재결의 취소를 구함에 대하여 법률상의 이익을 가지는 자(처분 또는 재결의 효과가 기간의 경과 기타의 이유에 의하여 없어진 후에도 처분 또는 재결의 취소에 의하여 회복하여야 할 법률상의 이익을 가지는 자를 포함한다)에 한하여 제기할 수 있다”고 되어 있는데, 위 조문 중 괄호 규정의 입법취지는, 취소소송은 원칙적으로 행정처분의 효력을 배제하고자 하는 소송이지만 그 효력이 소멸하여 더 이상 효력을 배제하는 것이 의미가 없어진 경우에도 행정처분의 효력 여부와 관계없이 발생할 수 있는 다른 법적 불이익을 제거하기 위한 용도로 활용할 수 있도록 하기 위한 것이라고 설명되고 있다. 일본의 과거 판례도, 취소소송은 처분의 효력을 배제하기 위한 것이라는 점을 중시하여, 처분의 효력이 소멸된 뒤에는 취소소송의 소의 이익을 극히 예외적으로 인정하여 왔던 것이고, 그로 인하여 국민의 권익구제가 불충분한 경우가 발생하였기 때문에 이러한 입법이 이루어진 것이다. 취소소송은 본질적으로 처분의 효력을 배제하는 것을 목적으로 하는 소송이기는 하지만, 이 조문에 의하여 처분의 효력배제를 목적으로 하지 않는 취소소송을 허용하는 이유는, 처분의 효력소멸로 그 효력배제는 의미가 없어졌다 하더라도 취소소송의 형식으로 처분의 위법성을 확인하지 않을 경우 달리 권익을 구제할 방법이 없는 경우, 또는 권익구제가 현저히 곤란한 경우의 국민의 권익구제를 위한 것으로 이해되어야 할 것이고, 이것이 곧 이 조문 후문의 근본적인 입법취지이다. 3. 조문에 대한 비판 가. 조문 체제 5)김남진, 행정법Ⅰ 제6판수정판, 759면 김유환, 위 논문, 65면 6)이임성,「행정소송법 제12조 2문의 권리보호의 필요 , 변호사 제28집, 1998년 111, 112면 김남진, 위 책, 759, 760면 김유환, 위 논문, 65면 행정소송법 제12조 후문은 협의의 소의 이익에 관한 규정이고, 조문의 제목과는 달리 원고적격에 관한 규율을 하고 있지 않은데, 원고적격에 관한 동조 전문과 한 조문에 묶여 있어서 성격을 달리하는 양자를 같은 조문, 같은 제목하에 규정한 것은 납득하기 힘들고 더구나 위 제12조 후문이 정하는 소송의 법적 성격을 많은 학자들이 이해하듯이 확인소송으로 본다면, 전문이 전제로 하는 소송과 후문이 전제로 하는 소송은 그 법적 성격이 상이하므로 독일처럼 행정소송의 종류가 법률의 규정에 의해 제한되지 않는다는 인식하에 후문의 소송은 확인소송의 일종으로서 보통의 취소소송과는 별개의 것으로 취급하는 것이 적절하다는 비판이 있다. 그러나 원고적격의 문제와 협의의 소의 이익의 문제는 원래 같은 문제에 대한 관점을 달리한 평가라고 말할 수 있을 만큼 긴밀히 연결되어 있고, 더구나 위 제12조 후문의 처분 후 사정변경이 있는 경우의 소의 이익의 문제는 처분의 효력이 소멸된 후에도 원고에게 어떤 이익이 있는가 하는 원고적격을 이루는 일부 요소로서 고찰할 수 있는 것이며, 특히 위 제12조 후문이 협의의 소의 이익에 관한 일반적인 내용을 모두 담고 있는 것이 아니라, 그 일부내용을 규정함에 불과한 것임을 유념하여야 한다. 따라서 행정소송법 제12조의 조문체제가 완벽하지 못한 것은 분명하지만, 해석으로 그 미비점을 보충할 수 있는 여지가 충분하므로 반드시 부당하다고 단정하기는 어렵다. 나. 조문 내용 1) 위 조문 후문은 ‘취소로 인하여 회복되는 법률상 이익’이라는 표현을 사용하고 있으나 처분의 효력이 소멸된 이후에는 이미 취소소송의 대상이 존재하지 않고 위법성의 확인을 할 수 있을 뿐이어서 ‘취소로 인하여’라는 문언은 논리상 적절한 표현이 되지 못한다. 또한 효력이 소멸한 행정처분의 위법성 확인으로 과거의 침해된 이익이 회복되는 경우를 전혀 상정하지 못할 바 아니나, 오히려 이 규정은 처분의 위법성의 확인으로 장래의 법적 지위의 불안을 제거하는데 실질적인 의의가 있고, 따라서 기존의 침해 상태의 제거만을 의미하는 ‘회복되는’이라는 표현은 적절한 표현이라고 할 수 없다는 비판이 있다. 2) 나아가 이 조문 후문의 ‘법률상 이익’이라는 문언을 전문의 ‘법률상 이익’과 같은 의미로 이해하고 이를 그대로 적용할 경우, 처분의 위법성의 확인을 위하여는 ‘법률상 보호되는 이익’이 침해되어야 한다는 결론이 되고, ‘법률상 보호되는 이익’은 기본적으로 취소소송제도에 의하여 보호되는 공법상의 권리, 곧 공권 관념을 중심으로 논의되는 만큼 이러한 기존 관념에 충실하게 되면 위법한 처분과 관련한 계약상의 사권 침해, 그리고 다양한 학설에 따라 편차를 보이는 ‘법률상 보호되는 이익’의 범주에는 들지 않으나 관계법규의 규정 여부에 불구하고 다양한 법적 근거하에 인정되는 권익에 대한 침해는 이 조문에 의해 구제받지 못한다는 결론에 이르게 되는바, 이러한 결론은 이 조문의 입법취지에 비추어 볼 때 명백히 모순된 것이라고 하는 비판이 있다. 7)김유환, 위 논문, 67면 8)서정범, 행정소송에 있어서의 권리보호의 필요 공법학의 현대적지평(계희열 박사 회갑기념), 743면 강구철, 공권의 개념에 관한 소고 , 고시연구, 1991. 2. 60, 72면 9) 대법원 1992. 2. 11.선고 91누4126판결 대법원 1992. 4. 28.선고 91누8753판결 10)이는 통설이고, 행정소송법은 취소소송의 인용판결에 대하여 대세적 효력을 규정하여(제29조 제1항) 형성소송설을 뒷받침하고 있다. 김남진, 위 책, 747면. 사인에게 실체법상 행정행위에 대한 형성권은 부여될 수 없고, 오직 국가에 대한 위법처분취소청구권이 인정되는데 그치는 것이므로 취소소송은 그 행정행위 당시에 있어서의 행정행위의 위법성을 확인하는 성질의 것으로 보는 확인소송설, 취소소송이 가지는 처분의 위법성 확정이라는 확인소송적 성질과 처분의 공정력의 배제라는 형성소송적 성질을 감안하여 취소소송을 민사소송에 있어서의 청구이의의 소와 비슷한 특수한 유형의 소송으로 보는 구제소송설도 있으나 소수설이다. 이상규, 위 책, 796, 797면 참조 그러므로 앞으로 다양한 형태의 확인소송이 허용되는 쪽으로 입법이 된다면 이 소송은 취소소송과는 별개의 확인소송으로 취급되어야 할 것이고, 그렇지 않다 하더라도 ‘그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익’이라는 문언은 ‘그 처분 등이 위법이었음을 확인할 법적 이익’, ‘그 처분 등이 위법이었음을 확인할 정당한 이익’등의 문언으로 개정하여야 할 것이라고 한다. 3) 이 조문 후문에 의한 소송이 확인소송의 성질을 가지고 있음은 대체로 이론이 없고, ‘취소로 인하여’, ‘회복되는’이라는 문언이 그 실체에 들어 맞지 못하는 점도 이론상 납득되며, 뒤에 검토하는 바와 같이 위 조문 전문과 후문의 ‘법률상 이익’은 같은 의미와 내용을 가지고 있다고 볼 수 없는 것이므로 ‘그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익’이라는 문언은 ‘그 처분 등이 위법이었음을 확인할 법적 이익’등의 문언으로 개정하자는 주장은 충분히 경청할 가치가 있다. 그런데 독일의 행정법원법(VwGO)은 우리나라와 달리 행정소송의 종류를 규정하지 않고 소송의 허용여부에 관하여 자유로운 태도를 취하고 있음을 생각할 필요가 있다. 우리 행정소송법은 항고소송에서 취소소송(법 제4조제1호), 무효확인소송(법 제4조제2호), 부작위위법확인소송(법 제4조제3호)의 3가지 소송만을 규정하고 있고, 이른바 법정외 항고소송은 인정하지 않고 있는바, 그러한 조문체계 아래에서 독일의 행정법원법과 같은 내용으로의 입법이 쉽지 않았다고 보아야 할 것이고, 행정소송의 종류 등 행정소송법 전반의 체계와 관련하여 검토되어야 할 것이다. 한편, 여기에서 말하는 법률상 이익의 내용 등에 관하여는 뒤에서 자세히 살펴보기로 한다. 제2. 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익의 내용 1. 협의의 소익이 인정되는 범위 가. 원 칙 민사소송법에 의하더라도 협의의 소의 이익 즉 권리보호의 필요에 관한 일반적인 조문은 보이지 않고, 각종의 공통된 소의 이익을 설명한 후 이행의 소, 확인의 소, 형성의 소등 각종 소별로 그 권리보호의 필요를 설명하고 있다. 행정소송 중 취소소송은 형성의 소에 속하지만, 민사소송법상의 형성의 소와는 다른 점 11) 서정범, 위 논문, 741면 12) 서정범, 위 논문, 744면 내지 755면에서 이에 관하여 자세한 설명을 하고 있다. 13)서정범, 위 논문, 753, 754면에서는 그외 권리보호의 필요가 부인되는 사례로서 실권, 법원을 통한 권리구제의 포기를 들고 있다. 이 있다. 민사소송법상 형성의 소는 법률의 규정이 있는 경우에 한하여 제기할 수 있어, 그 경우 반드시 소의 이익이 인정되고 법률상 근거가 없는 형성의 소는 허용되지 아니하지만, 취소소송은 그렇지 않다. 행정소송법은 취소소송의 권리보호의 필요에 관하여 명문규정을 적극적으로 두지 않고 있는데, 지배적 견해는 권리보호의 필요에 관한 실정법적 근거를 민법 제2조의 신의성실의 원칙과 이에 근거한 소송상 권리남용금지원칙에서 찾고 있다. 권리보호의 필요를 신의성실의 원칙에 기초한 소권남용금지로 이해하게 되면, 취소소송에서는 원고가 행정행위에 의하여 자신의 권익에 대한 침해를 받고 그의 폐지를 청구할 때는 일반적으로 원고의 권리보호의 필요가 존재하는 것이다. 취소소송에서 권리보호의 필요를 명문으로 요구하고 있지 않으므로, 이를 배척하기 위하여는 특별한 사정이 존재하여야만 하는 것이다. 이러한 권리보호의 필요를 배척하기 위한 특수한 사정으로 대개 다음과 같은 사항이 제시되고 있다. 이것은 주로 소의 이익의 인정여부의 판단기준으로서 권리보호의 필요성이 없다는 의미의 소극적인 측면에서 적용되고 있다. 특히 독일의 Walter S. Glaeser 교수가 권리보호의 필요가 결여된 세 가지 경우를 제시한 이래 일반적인 적용기준으로 통용되고 있다. 첫째, 원고가 그의 청구목적을 보다 용이한 방법으로 달성할 수 있는 때에는 권리보호의 필요가 부인된다. 예컨대, 행정적인 방법이나 절차로 목적을 달성할 수 있는 경우에는 소송을 통한 요구가 원칙적으로 부인된다. 제소는 권리보호를 위한 최후수단이기 때문이다. 같은 소송이라도 보다 용이한 형태의 소송이 마련되어 있는 경우에도 이러한 원칙이 적용된다. 일반적으로 확인소송보다는 형성소송, 이행소송이 용이한 것으로 간주된다. 집행력 있는 채무명의가 있어서 민사소송절차에 의하여 간편하게 목적을 달성할 수 있음에도 불구하고 취소소송을 제기한 경우 이를 소송절차의 불필요한 남용으로 판단하여 각하판결을 내리게 된다. 둘째, 원고의 청구취지가 이론적인 의미는 가지고 있으나 실제적인 효용 내지 실익이 없는 때에는 권리보호의 필요가 부인된다. 행정행위의 취소소송에 있어서 그 처분이 소멸한 경우에는 일반적으로 소익이 부인되는 이유는 이러한 원칙에 입각한 것이라고 볼 수 있다. 셋째, 원고가 청구를 통해 특별히 비난받을 목적을 추구하는 경우에는 권리보호의 필요가 부인된다. 법원이나 피고에게 불필요한 부담이나 손해를 끼치려는 의도가 원고에게 있다고 인정되는 경우가 그에 해당한다. 한편 이러한 세 가지 구분은 완전한 것이 아니며 단지 예시적인 것이다. 14)일본에서는 협의의 소의 이익의 존부에 관하여 처분 후의 사유 등에 의한 소의 이익의 소멸 여부 외에 청구의 중복, 적절한 다른 구제수단의 존재가 논의된다. 南博方편, 조해 행정사건소송법, 406면 내지 409면 15) 서울고등법원 행정소송실무편람, 98면 내지 103면 16)대법원 1982. 3. 9.선고 81누326판결, 1982. 6. 8.선고 82누25판결, 1988. 5. 24.선고 87누944판결, 1996. 11. 8.선고 96누77판결, 1996. 12. 20.선고 96누14708판결, 1997. 2. 14.선고 96누6233판결 등. 17)대법원 1967. 10. 23.선고 67누115판결, 1995. 11. 21.선고 94누11293판결 등. 18)대법원 1997. 2. 14.선고 96누7762판결, 1985. 7. 23.선고 85누299판결, 1995. 12. 5.선고 95누12347판결, 1995. 4. 7.선고 94누3209판결 등. 19)대법원 1993. 11. 9.선고 93누6867판결, 1996. 2. 23.선고 95누2685판결 등. 20)대법원 1995. 7. 28.선고 94누8860판결, 1999. 6. 11.선고 97누379판결 등. 21)대법원 1982. 3. 9.선고 80누253판결, 1984. 12. 11.선고 84누225판결, 1995. 12. 12.선고 95누108판결 등. 22)김동희, 행정법연습, 제3판 425면 우리 나라 학설에서는 위 세 가지 경우 중 두 번째 경우에 속하는 예를 주로 설명하고 있다. 즉, 취소소송은 위법한 처분 등에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고, 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 구제하고자 하는 소송이므로, 처분 등의 효력이 존속하고 있어야 하고, 그 취소로서 원상회복이 가능하여야 함은 당연한 귀결이라고 보고, 원상회복이 불가능한 경우는 협의의 소의 이익이 부정됨이 원칙이라고 설명하고 있다. 이에 관한 대법원 판례는 여러 저서나 논문에서 정리되고 있는데, 대체로 다음 사유가 있는 때다 . (1) 영업정지 등 처분에서 정한 처분기간의 도과 (2) 행정처분의 집행이 완료되어 원상회복이 불가능하게 된 경우 (3) 침해된 이익이 행정처분 외의 사유로 소멸되어 처분의 취소를 구할 이익이 없는 경우 (4) 처분 후의 사정에 의하여 이익 침해가 해소됨으로써 소의 이익이 없게 되는 경우 (5) 처분 후에 법령 제도의 개폐로 처분의 근거법령이 실효된 경우 (6) 처분권한 있는 행정청에 의하여 취소 철회되어 처분이 실효됨으로써 소의 이익이 없는 경우 나. 예 외 처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분 등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 경우는 소의 이익이 있다. 판례는 이곳에서 쓰이고 있는 ‘처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익’이라는 문언중 ‘법률상 이익’이라는 용어는 행정소송법 제12조 전문의 그것과 같다고 보고 있고, 따라서 당해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 이익 등에 한정되고 사실상 이익은 배제된다. 구체적으로 어떠한 이익이 법률상 이익에 포함되느냐에 관한 일반적인 기준은 확립되었다고 할 수 없다. 학설과 판례는 먼저 제재적처분에 따른 잔존하는 불이익이 당해 처분의 주된 목적은 아니라 하여도 부수적이나마 그 목적범위내의 것인 때, 다음에 당해 처분의 취소에 의하여 기본적인 권리회복은 불가능하다고 하여도 부수적이나마 그 취소에 의하여 회복되는 권리 이익이 있는 경우, 끝으로 당해 처분이 장래의 불이익처분에 있어 그 요건사실이 되는 경우는 관련처분의 취소에 의하여 회복되는 법률상 이익이 인정된다고 한다. 그리하여 대법원은 감봉처분 후 자진퇴직하였다 하여 감봉처분취소소송에서 소의 이익이 상실되는 것은 아니고(대법원 1977. 7. 12. 선고 74누147판결), 공무원에 대한 파면처분이 23)그 네 가지 학설은 국내 및 일본의 어느 자료에나 설명되고 있는데, 명칭은 통일되어 사용되지 않고 있다. 있은 후 당연퇴직한 경우 징계처분 이후 당연퇴직일까지의 기간에 대한 급여를 구할 필요가 있거나 다른 공직에의 취임제한 등의 법률상의 불이익 배제를 위하여 필요한 때에는 그 취소를 구할 소의 이익이 있다(대법원 1985. 6. 25. 선고 85누39판결)고 한다. 또한, 공무원에 대한 파면처분이 있은 후 일반사면되더라도 사면의 효과가 소급하지 아니하여, 공무원의 지위가 회복되는 것은 아니므로 그 파면처분의 취소를 구할 이익이 있고(대법원 1981. 7. 14. 선고 80누536판결, 1983. 2. 8. 선고 81누121판결), 건축사업무정지처분을 받은 자는 그 처분에서 정한 기간이 도과하였더라도 건축사법상 장래 이로 인하여 가중처벌을 받을 위험성이 있으므로 그 업무정지처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다(대법원 1991. 8. 27. 선고 91누3512판결)고 판시한다. 그러나 처분 등의 효력기간 경과 후에 있어서 그 취소를 구할 소의 이익을 긍정하기 위하여는 그로써 회복할 수 있는 이익이 법률상의 이익이어야 하고, 단지 사실상의 이익이나 명예 신용 등 인격적 이익에 불과한 경우에 지나지 않아서는 아니되므로 전기공사기능사 자격정지처분은 그 정지기간의 경과로써 소의 이익이 없게 된다(대법원 1978. 5. 23. 선고 78누72판결). 2. 법률상 이익 가. 실정법과 법률상 이익 앞서 본 취소소송에 관한 행정소송법 제12조 전문에 법률상 이익이라는 용어가 규정되 고 있고, 무효등확인소송 부작위위법확인소송의 원고적격에 관한 제35조, 제36조에 각 그 원고적격을 모두 법률상 이익이 있는 자로 표현하고 있으며, 행정심판의 청구인적격도 행정심판법 제9조에서 법률상 이익이 있는 자로 규정하고 있다. 또한 행정소송법 제12조와 행정심판법 제9조에서 각각 “처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행 그밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 경우에는 또한 같다”라는 조항이 원고적격 및 청구인적격조문 후문으로 규정되고 있다. 위 각 조문에 규정되어 있는 법률상 이익의 개념은 무엇인가, 또한 위 각 조문에 규정되어 있는 법률상 이익은 같은 의미를 가지고 있는가 다른 의미를 가지고 있는가는 반드시 검토하지 않으면 안될 쟁점이다. 나. 행정소송법 제12조 전문의 법률상 이익 1) 법률상 이익의 개념에 관하여는 주로 행정소송법 제12조 전문에 규정된 원고적격에 관한 법률상 이익을 둘러싸고 논의가 있어왔다. 위 조문 전문은 구 행정소송법 아래에서의 판례 통설의 견해를 그대로 입법화한 것이라고 하는데 법률상 이익이라는 용어는 불확정개념이며, 따라서 그 개념을 이해함에 있어서는 취소소송의 목적과 기능을 어떻게 보는가에 따라 큰 영향이 있는 것이어서 취소소송의 목적에 대한 각종의 견해와 연관되는바, 취소소송의 기능과 목적에 관한 종래의 학설의 태도는 아래 네 가지다. 24)이것은 일본의 경우도 같다. 南博方, 위 책, 332, 333면 鹽野 宏저, 서원우, 오세탁 공역, 일본행정법론, 371, 372면 25)이 대법원판결에 나타난 견해가 보호가치이익구제설을 택한 것이냐에 관하여는 학자나 실무가들의 의견이 반드시 일치되지는 않고 있다. 부정적 견해로서 진광황 항고소송에 있어서 처분의 상대방 아닌자의 원고적격 행정법연구, 1997 상반기 262, 263면 26) 이상규, 개고 신행정소송법, 368면 27) 박성덕, 항고소송의 당사자적격 , 행정소송에 관한 제문제(상), 재판자료, 제67집 185면 (1) 권리 침해를 받은 자만이 원고가 될 수 있다는 권리 구제설 (2) 권리 뿐만 아니라 법률에 의하여 보호되는 이익을 침해받은 자도 원고적격이 있다는 법적 보호이익 구제설 (3) 법률상 보호되고 있지 않더라도, 보호할 가치가 있는 이익을 침해받은 자도 포함하여야 한다는 보호가치 이익 구제설 (4) 개인의 이익침해 여부와는 관계없이 처분의 위법을 주장하는 모든 자에 대하여 원고 적격을 인정하여야 한다는 적법성 보장설 우리의 통설은 법적 보호이익 구제설을 취하고 있다. 즉 권리 구제설은 오직 실체법상의 권리가 훼손된 경우에만 소익을 인정하는 것으로 오늘날의 권리구제의 요청에 부응할 수 없으며, 적법성 보장설은 취소소송의 본질을 객관적인 행정처분의 적법성유지에 있다고 보는 점에서 주관적 소송인 취소소송의 소익으로는 채택할 수 없다는 것이다. 그리하여 취소소송의 소익은 법적 보호이익 구제설 또는 보호가치 이익 구제설에 따라 판정할 수밖에 없다. 한편 판례는 초기에는 위법한 행정처분에 의하여 자기의 권리침해를 받은 자가 아니면 행정소송에 의한 구제를 받을 수 없다고 판시하여 위에서 본 권리 구제설의 입장을 취하였으나(대법원 1958. 12. 12. 선고 4291행상43판결, 대법원 1961. 8. 7. 선고 4292행상19판결, 대법원 1962. 4. 4. 선고 4292행상160판결 등), 점차 원고적격을 넓게 인정하여 위법한 행정처분으로 일정한 권리 또는 법률상 이익을 침해받은 자는 그 처분의 취소 변경을 청구할 수 있다고 하여 법적 보호이익 구제설의 입장을 취하여 왔으며(대법원 1968. 6. 18. 선고 68누19판결, 대법원 1971. 10. 11. 선고 71누83판결), 오늘날까지도 법적 보호이익 구제설이 우리 판례의 입장이 되고 있다. 그런데 판례와 학설은 법률상 이익의 개념을 계속하여 확대시키는 경향이며, 판례 중에는 보호가치 이익 구제설의 입장에 선 것으로 여겨지는 판례(대법원 1975. 7. 22. 선고 75누12판결)도 있으나, 법적 보호이익 구제설의 입장에 선 것이 아직은 주류적인 입장이다. 이와 같이 대법원은 소의 이익을 확대함으로써 종래 실체법적으로 반사적 이익에 해당하는 것이라고 보여질 수 있는 것도 실질적으로 보호할만한 가치가 있는 이익은 법률상 이익 내지 법률상 보호가치 있는 이익으로 행정소송의 영역에 포용하는 추세를 보이고 있다. 또한 대법원이 통설의 입장인 법적 보호이익구제설을 따르면서도 법률상 이익을 확대 해석하여 보호가치 이익 구제설에 접근해 가는 경향에 있다고 하는 의견도 나오고 있다. 2) 판례가 법적 보호이익 구제설을 취하고 있음은 위와 같은바, 법률상 이익은 다음 내용을 가지게 된다. 28)각 견해에 관하여는 南博方, 위 책, 336면 참조 29) 전정증보, 법원실무제요, 행정 40면 (1) 법적 보호이익 구제설에 의할 경우, 처분 등으로 권리 뿐만 아니라 이익을 침해받은 자도 그 처분 등의 취소를 구할 원고적격을 갖게 되나, 판례는 그 이익은 당해처분(또는 부작위)의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고 다만 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우는 여기에 포함되지 않는다라고 일관되게 설시하고 있었다(대법원 1995. 9. 26.선고 94누14544판결 등). (2) 법에 의하여 보호되는 이익을 침해받은 자가 원고적격을 갖는다고 할 때, 그 법이 당해 처분의 근거법규만을 말하는지 관련법규까지 포함하는지 또는 헌법 등 상위법이나 법의 일반원리까지 포함되는지에 관하여 다시 견해의 대립이 있다. 판례는 당해 처분의 근거법규를 기본으로 하되, 개인의 이익을 보호하는 명문의 규정이 없더라도 근거법규와 관련법규의 합리적 해석상 처분의 근거가 된 법규에 행정청을 제약하는 이유가 순수 공익이 아닌 개인적, 구체적 이익을 보호하는 취지가 포함되어 있다고 해석되는 경우에는 법률상 보호되는 이익으로 취급하는 입장에 서 있다고 볼 수 있다(대법원 1992. 4. 24.선고 91누11131판결, 1995. 9. 26.선고 94누14544판결 등). (3) 그런데 순수 공익만을 위한 행정법규나 관계자의 사익만을 위한 행정법규는 오히려 드물고 행정법규는 대부분 공익 및 사익을 함께 보호하기 위한 것이어서, 행정법규가 행정권 행사에 일정한 법적 제한을 가하는 경우, 그것이 관계자의 개인적 이익을 보장하기 위한 것인지, 직접적 목적은 공익 보호를 위한 것이고, 그로 인한 관계자의 이익은 공익보호로 인한 반사적 이익에 불과한 것인지 여부의 판단 자체도 쉽지 아니할 뿐만 아니라, 양자의 구별은 상대적이며 유동적이기까지 하여 실제에 있어서 법에 의하여 보호되는 이익을 침해받았는지 여부는 일률적으로 말할 수 없고, 당해 행정법규의 취지 목적, 그 처분으로 침해되는 이익의 내용 성질 태양 등을 종합하여 개별법규의 해석에 의하여 구체적으로 판단할 수밖에 없다. (4) 행정상 입법의 종류로서 법규명령과 행정규칙이 있는바, 일반적으로 전자에 대하여는 법규성 즉 외부적 효력을 인정하고, 후자에 대하여는 이를 인정하지 아니하고 있다. 행정규칙에 어떠한 근거조항이 있을 경우 그것이 법률상 보호되는 이익이냐를 판단할 근거조항이 되느냐에 관하여 이를 부정한 대법원 1997. 4. 25. 선고 96누14906판결이 있다. 다. 행정소송법 제12조 후문의 법률상 이익 1) 먼저 행정소송법 제12조 후문에 의한 소송을 행정소송법에 규정된 전형적인 취소소송으로 볼 것인가를 살필 필요가 있다. 유력한 견해는 이 후문은 처분의 효과가 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자에게 취소소송을 제기할 수 있도록 하고 있지만, 당해 처분은 이미 효력이 소멸되었으므로 취소하여 효력을 배제할 수 없고, 취소소송의 대상이 될 수 없는 것이며, 따라서 취소소송을 제기하여 인용판결을 받는다고 하여도 실질적으로는 효력이 이미 소멸 30) 김유환, 위 논문, 63면 홍준형,「효력기간이 경과된 제재적처분에 대한 취소소송과 소의 이익 , 행정법연구, 1997년 상반기 280면 내지 282면 31) 김유환, 위 논문, 64면 된 당해 처분의 위법성을 확인받는 것 이상의 효과를 기대할 수 없다. 제재기간의 경과 등으로 목적을 달성하여 소멸해버린 처분을 ‘취소’하거나 그 처분의 ‘취소로 인하여 회복되는’ 법률상 이익이 있다고 말하는 것은 이론적으로는 불가능한 것이고, 이 후문의 입법취지가 취소소송이란 처분의 효력을 배제하기 위한 것이라는 견지에서 처분의 존재가 소멸되어 버린 경우 소의 목적이 없는 것으로 보아 각하할 것이 아니라 이 경우에도 원고에게 적정한 권리구제의 길을 열어 놓자는데 있는 것이므로 이 조문에 의한 소송은, 취소소송이 아니라 확인소송의 성격을 가지고 있고, 또한 독일 행정법원법(VwGO) 제113조제1항제4문의 규정에 의한 계속확인소송(속행확인소송)과 유사한 소송유형으로 보는 것이 이론적으로 타당하다고 주장하고, 많은 지지를 받고 있다. 위 조문은 취소소송이 제기된 후부터 판결기준시 이전에 계쟁 행정행위가 취소 기타의 사유로 완료된 경우 법원은 원고가 그 위법확인에 정당한 이익을 가지는 때에는 그 신청에 따라 당해 처분이 위법한 것이었음을 판결로써 확인한다고 규정하고 있는데 이에 따른 소송이 계속 확인소송이다. 이 소송은 독자적인 소송유형도 아니고 또 확인소송의 특수한 형태가 아니라 취소소송이나 의무이행소송등이 계속된 형태의 소송이라고 보는 것이 통설이고, 판결의 주문형식과 그 효력면에서는 확인소송이라고 볼 수 있겠으나, 절차적으로는 확인소송과는 구별되는 소송유형으로서 그 원래의 소송의 성질을 아울러 가지는 또는 원래의 소송이 계속된 특수한 형태의 소송으로 볼 것이라고 한다. 그리고 이 계속확인소송은 단지 원래 제기되었던 소송을 계속하는 것이므로 당해 행정행위의 효력상실을 제외하고는 원래의 소송에서 요구되는 원고적격, 제소기간 등 소송요건을 모두 충족시켜야 한다. 따라서, 보통의 취소소송이 형성의 소로서의 성격을 가지고 있지만 이 규정이 적용된 경우의 취소소송은 본질적으로 확인의 소의 성격을 가진다. 이와 같이 이 소송은 취소소송의 형식을 가지는 확인소송이라고 말할 수 있는데, 그 확인의 내용이 원칙적으로 단순위법(예외적으로, 무효선언적 의미의 취소소송의 경우는 중대 명백한 위법)이라는 점에서 무효등확인소송이 처분의 효력없음을 확인하는 것과 차이가 있다. 즉 이 소송은 처분의 위법성의 확인이 그 목적이고 처분의 효력유무를 확인하려는 것이 아니어서 무효등확인소송과 다르며 원칙적으로 단순위법의 확인을 전제로 하는 것이므로 무효등확인소송이 대체적인 소송이 될 수 없다. 32) 김유환, 위 논문, 71면 33) 김유환, 위 논문, 67면 34) 김남진, 위 책, 760면; 강구철, 위 논문, 72면; 서정범, 위 논문, 743면 한편, 이러한 소송은 상당부분이 예방적 권익보호를 위한 것인데, 예컨대 현재의 행정처분이 사후의 다른 불이익 처분의 근거가 되는 경우, 그 불이익 처분의 근거가 되는 것을 막기 위해 현재의 효력이 소멸된 행정처분의 위법성을 확인하는 소송을 하게 되므로 예방적 확인소송의 성격을 가지게 된다. 그리고 처분의 효력소멸 후에 특별히 인정되는 권익보호수단이라는 점에서 보충적인 성격을 띄게 되므로 다른 구제방법이나 다른 소송이 허용되지 않을 때 소의 이익이 있다고 할 것이다. 2) 앞에서 살펴 본 바와 같이 행정소송법 제12조 후문의 ‘취소로 인하여 회복되는 법률상 이익’이라는 문언은 실체에 들어맞는 표현이라고 볼 수 없다. 위 후문에 의한 행정소송은 확인소송의 성격을 가지기 때문에 처분을 취소하는 것이 아니므로 ‘취소로 인하여’라는 표현은 맞지 않고, 나아가 그 소송은 상당부분 예방적 의미를 가지는 소송이므로 ‘회복되는’이라는 문언도 여기에 꼭 들어맞는 표현이 아니기 때문이다. 이에 더하여 위 제12조 후문의 입법취지 즉, 그것이 처분의 효력소멸 후에도 예외적으로 권리보호의 필요를 인정하기 위한 것이라는 점에 비추어 본다면 여기에서의 법률상 이익이 동조 전문의 법률상 이익과 같다고 할 수 있는가는 많은 검토를 요한다. 이에 관하여 여러 견해가 있다. 첫째로, 위 행정소송법 제12조 후문의 법률상 이익과 전문의 법률상 이익을 똑같은 의미와 내용을 가진 것으로 해석하는 견해가 있다. 대법원의 주류적인 판례가 이 입장에 있다. 둘째로, 행정소송법 제12조 후문의 법률상 이익을 ‘처분 등이 위법이었음을 확인할 법적 이익’의 의미로 해석하자는 견해가 있다. 셋째로, 행정소송법 제12조 후문의 ‘법률상 이익’을 독일 행정법원법 제113조제1항제4문과 같이 ‘그 처분 등이 위법이었음을 확인할 정당한 이익’의 의미로 해석하는 것이 타당하다는 견해가 있다. 이 견해는 ‘정당한 이익(ein berechtigtes Interesse)’이란 법률상 이익보다 넓은 것으로서 원고의 경제적 이익, 문화적 종교적 이익까지도 포함하는 것으로 이해하여야 한다고 한다. 행정소송법 제12조 후문의 입법취지를 고려할 때, 그곳에서의 법률상 이익을 전문에서의 법률상 이익과 같은 의미로 보면 법률상 이익은 대체로 공권관념이 중심이 되는 만큼 계약관계에 근거를 둔 사법(私法)상의 권리 이익이나 공법상의 권리 이익 중 근거법규를 명백히 밝혀내지 못하는 경우 등에는 효력이 소멸된 처분으로 법률상 불이익이 있어도 권익구제를 받지 못하는 결과가 되어 위 후문이 처분의 효력배제의 의미를 가지지 않는 경우에도 예외적으로 권익구제를 의도하는 입법취지를 크게 몰각시키는 결과가 되므로, 첫째 견해는 따를 수 없다. 35) 김유환, 위 논문, 69, 70면 36) 김동희, 신정보판 행정법Ⅰ, 615면 37) 김도창, 일반행정법론(상), 785면 38) 김남진, 위 책, 760면 39) 김용섭, 행정심판의 청구인적격에 관한 논의 , 월간법제, 1999.8. 63면 다음에, 소의 이익을 넓게 인정하여 국민의 권익구제의 범위를 확장하는 데에 이론을 제기할 수 없는 바이지만, 행정소송법 제12조 후문에 의한 소송은 이론적으로 잘 들어맞지 않으나 국민의 권익구제를 위하여 예외적으로 규정된 것이고 더구나 이 소송이 상당부분 예방적 의미를 가지는 소송이라는 점을 감안한다면 그만한 제한이 따르는 것이며, 또한 조문자체에서 ‘법률상의 이익’이라고 표현하고 있음에도 불구하고 ‘법률상’이라는 의미를 뚜렷한 논리적 근거없이 해석론상 배제하는 것은 설득력이 부족하고, 법률상 이익의 범위를 지나치게 확장하는 것이라는 비난을 받을 수 있다. 여기에서의 이익은 어차피 정당한 이익이어야 할 터인데, 그것은 법률상 이익에 포함될 수 있는 것이어야지, 그 제한을 벗어난 사실상의 이익까지 그 이익에 들어간다고 할 수는 없다. 이러한 점에서 위 셋째 견해도 타당하다고 할 수 없다. 행정소송법 제12조 후문에 의한 소송이 확인소송의 성격을 가지고 있고, 민사소송법에서의 확인의 소에서의 확인의 이익에 관한 이론과도 상통한다는 점 등을 고려하면, 위 두 번째의 견해가 우리 행정소송법 제12조 후문의 해석상 받아들일 여지가 가장 큰 견해라고 하겠다. 그러나 위 후문의 법률상 이익을 처분 등이 위법이었음을 확인할 법적 이익이라고 바꾸어 놓고 해석하여 보아도, ‘법적 이익’과 ‘법률상 이익’이 과연 어떤 점에서 어떤 범위에서 명백히 구별되는지는 분명하다고 할 수 없다. 그런데 그곳에서의 ‘법률상 이익’이 원고적격에 관한 전문의 ‘법률상 이익’과 동일한 개념이 아니고 이보다 넓은 개념이라고 할 것임은 능히 수긍이 간다. 3) 그렇다면 행정소송법 제12조 후문의 법률상 이익은 어떤 내용의 것이며, 그 범위는 어떠하다고 볼 것인가 이 부분에 관하여 일반적인 원칙을 정립하는 것은 결코 쉽지 않다. 위 제2. 1. 나에서 본대로 우리 나라의 학설, 판례도 단편적으로만 의견제시가 있다고 할 수 있다. 법률상 이익은 명예 신용 등은 포함하지 않는다고 해석하는 견해가 있고, 명예 신용 등의 인격적 이익, 보수청구와 같은 재산 적 이익 및 불이익 제거와 같은 사회적 이익도 인정될 수 있다고 보는 견해 또는 이를 독일 행정법원법 제42조제2항 및 제113조제1항이 규정하는 처분의 위법확인에 대한 ‘정당한 이익’으로 보아 법률상 이익보다 넓은 것으로서 원고의 경제적 정치적 사회적 문화적 이익까지 포함하는 것으로 보는 견해 등이 주장되고 있다. 먼저 필자는 행정소송법 제12조 전문의 법률상 이익을 쟁송법상 개념으로 파악하는 견해에 큰 관심을 가지고 동조하고 있다. 법률상 이익은 실체법상 개념인 공권, 사권, 권리와 같은 차원에서 논할 것이 아니고, 절차법상 개념이거나 쟁송법상 개념으로 파악하여야 할 것이고, 그렇게 본다면 법률상 이익에 권리가 포함되는 것은 말할 것도 없지만, 그외 권리아닌 다른 이익이 포함되게 된다. 따라서 근거법규 등의 해석상 어떤 사람에게 공권이 인정되는 경우에 그 사람은 법률상 이익이 있는 자가 되어 원고적격이 인정되는 것은 물론이지만, 공권이 인정되지 않는다고 하더라도 관계법규 등의 해석상 그 사람에게 당해처분을 다툴 법률상 이익이 있다고 보여지는 경우에는 원고적격이 인정될 수 있게 되어 공권의 인정범위보다 원고적격의 인정범위가 넓어진다. 한편 이렇게 해석함으로써 법률상 이익의 범위를 좀 더 확대할 수 있고, 나아가 행정구제의 기회도 더 많아질 수 있다. 행정소송법 제12조 후문의 법률상 이익에 관하여도 그것을 쟁송법상 개념으로 보는 면에 40)확인의 소에서 사실에 관한 주장은 확인의 대상이 될 수 없고, 또한 과거의 권리 또는 법률관계의 존부확인도 청구할 수 없다. 그러나 대법원 1971. 5. 31.선고 71다674판결에 나타나는바, 농지분배사실의 확인과 같이 사실관계의 확인이라고 하여도 석명권을 행사하여 분배농지에 대한 경작권이 있다는 권리관계의 확인청구로 해석되면 이를 인정할 수 있다고 하고, 과거의 매매계약무효확인의 경우에는 현재성의 요건을 완화하여 이를 현재 매매계약에 기한 채권채무가 부존재함에 대한 확인을 구하는 취지로 해석하면서 이를 허용하는 등 요건을 완화한다. 송상현, 민사소송법 전정판, 309, 310면 41) 김동희, 위 책, 615면 42) 김도창, 위 책, 785면. 阿部泰隆, 法學協會, 84권10호, 1444면 43) 園部逸夫, 제재적처분에 있어서의 회복되어져야 할 법률상의 이익 , 公法과 經濟法의 諸問題, 1981. 480면 44) 日大阪高判 昭和 45.8.19, 日廣島高判 昭和 49.12.16 45) 日最裁判 昭和 55.1.25 日最裁判 昭和 55.11.25 서는 같은 생각이다. 그런데 위 후문에서의 법률상 이익의 개념이나 내용은 전문에서의 그것과는 다시 차이가 생길 수밖에 없다. 대다수의 학설과 같이 이 후문의 법률상 이익을 공권 또는 그와 동의어로 보는 전문의 법률상 이익과 같이 볼 수는 없고 그 범위는 넓어지게 된다. 일반적으로는 행정처분에 의하여 침해된 구체적 이익의 회복가능성이 있으면 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 때라고 할 수 있고, 그 사례는 여러 판례에서 찾아볼 수 있으나, 그것은 법률상 이익에 포섭될 수 있는 이익이어야하고, 법률상 이익의 범주에 넣을 수 없는 사실상 이익, 반사적 이익이 배제되어야 함은 말할 것도 없다. 예컨대, 대법원이 사권으로 보아온 국가배상청구권의 행사를 위하여 필요한 경우에도 법률상 이익을 인정할 수 있고, 또 논난이 되지만 효력이 소멸되었으나 위법한 선행처분을 근거로 다른 불이익처분을 받게 될 우려가 있는 경우에도 법률상 이익을 인정할 수 있다고 보아야 할 것이다. 원고가 위법확인을 받아야 할 이익이 단지 명예나 신용에 관한 이익인가 또는 경제적 사회적 인격적 이익인가 여하에 따라서가 아니라 그 이익을 법률상 이익으로 평가할 수 있는지 여부가 문제가 된다. 민사소송에서의 확인의 이익에 관하여도 현재의 권리 또는 법률관계만이 확인의 소의 대상이 되므로 사실관계의 확인을 구하는 소는 이익이 없어 각하되지만, 권리 또는 법률관계냐 사실관계냐 하는 것은 늘 논의가 되는 것으로서 여기에서 큰 참고가 된다. 46) 대법원 1966. 12. 20.선고 65누92판결 대법원 1978. 5. 23.선고 78누72판결 47) 홍준형, 위 논문, 285면 위 각종 이익 중 명예 신용과 같은 인격적 이익의 침해가 위 법률상 이익에 해당하는가는 꽤 논의가 되어 왔다. 부정설과 긍정설이 있고 제재적 처분의 기능을 행정상 지도감독적 기능과 징벌적 기능으로 나누어 취소소송제도를 이용하여 명예 신용의 회복을 도모하기 위하여는 당해처분의 목적 기능의 상당한 부분이 제재 징벌적 기능으로 정하여져 있는 것이 필요하며 더구나 당해처분의 효과에 관하여 독립적으로 위법선언의 판결주문을 구할 필요성이 있어야 한다고 하는 새로운 견해도 있다. 그러나 일본의 몇 하급심판결이 운전면허효력정지처분에 관하여 처분이 기재된 면허증이 갱신되어도 인격적 이익의 침해의 효과가 남음을 이유로 소의 이익을 긍정한 외에 일본최고재판소판례는 그것이 취소에 의하여 회복하여야 할 법률상 이익에 해당하지 않는다고 하여 이를 부정하였다. 우리 대법원 판례도 역시 이를 부정하고 있다. 운전면허정지처분취소소송의 경우에 한정시켜 볼 때, 행정소송법 제12조 후문의 소송에서 인격적 이익의 침해가 있음을 이유로 소의 이익을 긍정한다면, 법원은 소송의 홍수에 휘말리게 될 것임을 능히 추측할 수 있다. 그러므로 이에 관한 판례의 태도는 수긍되는 바이나, 다른 유형의 행정처분 취소소송에서 명예 등 인격적 이익의 침해는 모두 위 법률상 이익에 해당하지 않는다고 단정할 수는 없다. 독일의 경우 계속확인소송에 있어 요구되는 ‘정당한 이익’에 관하여는 법감정의 침해나 명예회복의 필요만으로는 불충분하다고 이해되고 있으나, 반면 구체적인 사례상황을 합리적으로 고려할 때 인정될 수 있는 모든 보호가치있는 법적, 경제적 또는 관념적 종류의 이익으로 충분하다는 것이 확립된 판례이다. 독일의 경우 판례를 통하여 정당한 이익이 인정된 사례유형으로는 반복의 위험이 있는 경우, 존속하는 차별을 제거할 필요가 있는 경우, 국가배상 또는 소신보상청구소송을 제기하기 위하여 필요한 경우, 중대한 기본권적 지위의 침해가 있는 경우 등을 들 수 있다고 하는데, 이들은 위 행정소송법 제12조의 법률상 이익을 판단하는 데 좋은 참고자료가 된다. 3.효력이 소멸된 제재적 행정처분이 사후의 가중적 제재요건이 되는 경우와 법률상 이익 행정소송법 제12조 후문과 관련된 논의 가운데 중요한 것 중 하나는 효력이 소멸된 제재적 행정처분이 그것이 있었다는 사실로서 사후의 가중적 제재요건이 되는 경우, 예외적인 권리보호의 필요를 인정할 것인가 하는 것이다. 우리 판례는 이러한 경우에 가중적 제재요건이 법률로 규정되어 있는 때에 한하여 소의 이익을 인정하고 있었다. 이러한 가중적 제재처분에 대한 요건규정이 부령으로 규정되어 있는 경우에는 그것을 행정규칙의 성질을 가진 것으로 보아 권리보호의 필요를 인정하지 아니하고 있다. 그외 행정규칙의 성질을 가진 예규 등으로 가중적 제재처분에 대한 요건을 규정한 경우에도 마찬가지로 권리보호의 필요를 인정하지 아니한다. 제3. 대상판결 등에 대한 검토 1. 대상판결의 요지 및 의의 대상판결인 대법원 1999. 2. 5.선고 98두13997판결은 “건설기술관리법시행령에서 감리원에 대한 제재적인 업무정지처분을 일반정지처분과 가중정지처분의 2단계 조치로 규정하면서 전자의 제재처분을 좀더 무거운 후자의 제재처분의 요건으로 규정하고 있는 이상, 원고로서는 이 사건 감리원 업무정지처분에서 정한 업무정지기간이 도과되었다 하더라도 이 사건 처분을 그대로 방치하여 둠으로써 장래 가중된 감리원 업무정지의 행정처분을 받게 될 우려가 있다는 점에서 감리원으로서 업무를 행할 수 있는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 위 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 보아야 할 것이다”라고 판시하고 있다. 48)이와 같이 종전의 제재적 행정처분이 장래의 제재적 행정처분의 법정가중요건으로 규정되어 있는 법률조문으로 부동산중개업법 제22조제1항제8호, 신용조사업법 제12조제1항제4호, 위생사등에 관한 법률(1975. 12. 31. 법률 제2859호) 제11조제1항제4호, 의료법 제52조제1항제3호, 공인노무사법 제19조제1항제8호 등이 있다. 49)이 점은 민사소송에서 효력기간이 만료된 법률관계에 대한 확인의 이익에 관하여 판시된 주류적인 대법원판결들과 그 취지가 같다. 그 중 하나인 대법원 1991. 6. 25.선고 91다1134판결은 “원심이 판시하고 있는 바와 같이 원고는 피고법인 산하 국제대학 교원의 임용기간이 이미 만료되어 더 이상 위 학교교원의 신분으로 되 즉 대통령령인 건설기술관리법시행령에서 업무정지처분을 일반정지처분과 가중정지처분으로 구분하고 전자를 후자의 요건으로 규정하고 있는 경우, 업무정지처분의 업무정지기간 도과 후에도 그 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부에 관하여 위 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 긍정하고 있다. 대상판결은 제재적 행정처분이 그 후의 다른 제재적 행정처분의 가중요건이 되는 것으로 법률이나 부령이 아닌 대통령령으로 규정한 경우 그 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부에 관한 판단을 한 판결이다. 2. 종전의 대법원판결 가.법률로 제재적 행정처분이 그후의 다른 제재적 행정처분의 가중요건이 되는 것으로 규정한 경우 대법원은 건축사사무소의 등록취소와 건축사의 업무정지를 규정하고 있는 건축사법 제28조 제1항과 관련하여 “행정처분의 전력이 장래에 불이익하게 취급되는 것으로 법에 규정되어 있어 법정의 가중요건으로 되어 있고, 그 후 법정가중요건에 따라 새로운 제재적인 행정처분이 가해지고 있다면 선행처분의 효력기간이 경과하였다 하더라도 선행행정처분의 잔존으로 인하여 법률상의 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 봄이 옳다”(대법원 1990. 10. 23.선고 90누3119판결)고 판시하였는바, 그후 “건축사법 제28조제1항이 건축사업무정지처분을 연 2회 이상 받고 그 정지기간이 통산하여 12월 이상이 될 경우에는 가중된 제재처분인 건축사사무소등록취소처분을 받게 되도록 규정하여 건축사에 대한 제재적인 행정처분인 업무정지명령을 보다 무거운 제재처분인 사무소등록취소처분의 기준요건으로 규정하고 있는 이상, 건축사업무정지처분을 받은 건축사로서는 위 처분에서 정한 기간이 도과되었다 하더라도 위 처분을 그대로 방치하여 둠으로써 장래 건축사사무소등록취소라는 가중된 제재처분을 받게 될 우려가 있는 것이므로 건축사업무정지처분의 취소를 구할 이익이 있다”(대법원 1991. 8. 27.선고 91누3512판결)고 거듭 판시하고 있다. 따라서 행정처분의 전력이 장래에 불이익하게 취급되는 것으로 법에 규정되어 있는 경우는 그 처분의 취소를 구할 소의 이익이 있는 것으로 보고 있고, 그렇지 않은 경우는 법률상의 불이익이 아닌 것으로 보아 소의 이익을 부정하였다. 나.부령이나 지방자치단체의 규칙으로 제재적 행정처분이 그 후의 다른 제재적 행정처분의 가중요건이 되는 것으로 규정한 경우 돌아 갈 수 없게 되었으므로 위 학교 교원의 신분회복이라는 측면에서는 이 사건 해임처분의 무효확인청구는 현재의 법률관계에 아무런 영향을 미치지 못하는 과거의 법률관계확인청구에 지나지 않으나‥‥국가공무원법 제33조제1항제7호 및 제8호는 공무원 임용의 결격사유로서 징계에 의하여 파면의 처분을 받은 때로부터 5년을 경과하지 아니하거나 징계에 의하여 해임의 처분을 받은 때로부터 3년을 경과하지 아니한 경우를 들고 있고, 교육법 제77조제1호는 교원임용의 결격사유로서 타법령의 규정에 의하여 공직에 취임할 수 없는 경우를 들고 있으며, 또 사립학교법 제54조제3항은 위와 같은 교원임용의 결격사유가 있는 자에 대하여는 임면권자에게 해직을 요구할 수 있도록 규정하고 있는바, 위 각 규정에 비추어보면 원고는 이 사건 해임처분으로 말미암아 해임처분이 있은 날로부터 3년간 공직 또는 교원으로 임용될 수 없는 결격자로 취급될 수밖에 없을 뿐 아니라, 그 결격기간이 경과한 뒤라도 이 사건과 같은 징계해임처분을 받은 전력은 공직 또는 교원으로 임용되는 데에 있어서 그러한 전력이 없는 사람보다 불이익한 장애사유로 작용할 것은 의심의 여지가 없으므로, 원고로서는 공직이나 교원으로 임용될 수 있는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 이 사건 해임처분의 무효확인을 구할 이익이 있다고 보는 것이 타당하다”라고 판시하고 있다. 대법원 1995. 4. 7.선고 94다4332판결은 “과거의 법률관계라 할지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효적절한 수단이라고 인정될 때에는 그 법률관계의 확인소송은 즉시확정의 이익이 있다고 보아야 할 것이고, 또 이렇게 보는 것이 확인소송의 분쟁해결기능과 분쟁예방기능에도 합치하는 것이라 할 것이지만, 직위해제 또는 면직된 경우에는 징계에 의하여 파면 또는 해임된 경우와는 달리 공직이나 교원으로 임용되는 데에 있어서 법령상의 아무런 제약이 없을 뿐 아니라 위와 같은 전력이 있으면 공직 또는 교원으로 임용되는 데에 있어서 그러한 전력이 없는 사람보다 불이익한 장애사유로 작용한다 할지라도 그것만으로는 법률상의 이익이 침해되어다고는 볼 수 없다 할 것이다. 따라서 이 사건 직위해제 및 면직처분의 무효확인을 구하는 위 원고들의 소는 확인의 이익이 없으므로 부적법하여 이를 각하하여야 할 것이다”라고 판시하고 있다. 이들 판결에 대한 평석으로서 유남영 「대법원 1995. 4. 7.선고 94다4382판결에 대한 소고」 무등춘추 제4호 39면 이하, 양인석,「직위해제 및 면직처분의 무효확인을 구하는 소송계속중 원고가 사망한 경우의 소송상의 처리 , 인권과 정의, 1995. 7. 제227호, 90면 이하가 있다. 대법원은 운전면허정지기간 도과 후의 면허정지처분의 취소소송에서 “도로교통법시행규칙(1986. 5. 1. 내무부령 제440호) 제53조 제1항에 의한 운전면허행정처분기준이 되는 이 규칙의 별표 16에 의하면 1. 일반기준 ‘다’목의 (1)호로 1회의 위반사고로 인한 벌점 또는 연간 누산점수가 1년간 121점 이상, 2년간 201점 이상, 3년간 271점 이상에 도달한 때에는 그 운전면허를 취소한다고 규정하고 있고, ‘라’목의 (3)호로 당해 위반 또는 사고가 있었던 날을 기준으로 하여 과거 10월 이내의 기간중에 면허정지처분을 받은 횟수에 따라 면허정지처분 1회에 30일을, 면허정지처분 2회에 60일을, 면허정지처분 3회 이상에 90일을 당해 정지처분집행일수에 가산한다고 규정하고 있으나 위 시행규칙은 피고 등 행정청이 운전면허의 취소 및 운전면허효력정지 등의 사무처리를 함에 있어서 처리기준과 방법 등의 세부사항을 규정 한 행정명령의 성질을 가진 내부적 사무처 리지침에 불과한 것이라고 할 것이므로 위 규칙에서 이 사건 처분이 원고가 장래 받게 될지도 모르는 같은 종류의 제재처분의 가중요건이 된다고 규정하고 있고 원고가 장래 이 규정에 따라 가중된 제재처분을 받게 될 염려가 있어 사실상 원고에게 불이익한 것이라 하더라도 위와 같은 불이익은 법률상의 불이익이라 할 수 없다 할 것이므로 이를 근거로 하여 원고에게 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다고는 할 수 없다 할 것이다”(대법원 1988. 5. 24.선고 87누944판결)고 판시한 이래 이러한 견해의 판시가 대법원판결의 주류를 이루어 왔다. 그러나 반대되는 취지의 판결이 2개 있었는바, 대법원 1993. 9. 14.선고 90누12572판결, 1993. 12. 21.선고 90누21255판결이 그것이다. 그런데 대법원은 1995. 10. 17. 94누14148 전원합의체판결을 선고하여 종래의 대법원의 견 해를 그대로 유지하고, 반대되는 위 두 개의 대법원판결을 폐기하고 있다. 위 전원합의체판결의 다수의견은 다음과 같다. (1) 항고소송에 있어서 소의 이익이 인정되기 위해서는 법률상의 이익이 있어야 하는바, 그 법률상의 이익의 개념에 관해서는 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고 간접적거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 해당하지 아니한다고 하는 대법원의 이제까지의 판례의 입장을 유지한다. (2) 제재적 행정처분에 있어서 그 제재기간이 경과한 후에도 그 처분의 효력을 다툴 소의 이익이 있는지 여부에 관하여, 일반적으로 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우, 그 처분의 효력 또는 집행이 정지된 바 없다면, 위 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되므로 그 기간 경과후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한, 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다. (3) 규정형식상 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙으로 정한 행정처분의 기준은 행정처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차등 행정청내의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하므로 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성격을 지닐 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 없고, 그 처분이 위 규칙에 위배되는 것이라 하더라도 위법의 문제는 생기지 아니하고, 또 위 규칙에서 정한 기준에 적합하다 하여 바로 그 처분이 적법한 것이라고도 할 수 없으며, 그 처분의 적법 여부는 위 규칙에 적합한 것인지의 여부에 따라 개별적 구체적으로 판단하여야 한다고 하는 대법원의 주류적 판례의 입장을 유지한다. (4) 행정명령에 불과한 각종 규칙상의 행정처분기준에 관한 규정에서 위반횟수에 따라 가중처분하도록 되어 있다고 하더라도 법률상의 이익이 있는 것으로 볼 수 없다. 한편 소수의견의 요지는 아래와 같다. (1) 과거에 제재적 행정처분을 받은 전력이 장래 동종의 행정처분을 받게 될 경우에 정상관계의 한 요소로 참작되는 것에 불과하다면 그 장래 받게 될 행정처분에 미치는 영향의 유무 및 정도가 명확하다고 할 수는 없으므로 이는 단순한 사실상의 불이익을 받는 것에 불과할 뿐 이를 법률상의 불이익이라고 할 수는 없을 것이지만 제재적 행정처분을 받은 전력이 장래 동종의 처분을 받을 경우에 가중요건으로 법령에 규정된 것은 아니더라도 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙 등으로 되어 있다면 사정은 이와 다르다. 일반적으로 규칙 등의 형식에 의하여 제재적 행정처분의 횟수에 따라 가중처분하도록 기준을 마련하는 것은 소관 행정기관이나 담당공무원으로 하여금 당해 처분의 근거법률에 의한 직무권한을 행사함에 있어서 자의적이거나 편의적인 요소를 배제하고 공정하고 통일된 업무처리를 하도록 하고, 국민에게도 이를 미리 알려주기 위한 것으로 여겨지므로 제재적 행정처분의 기준이 법령에 근거한 규칙의 형식을 취하고 있는 이상, 위 규칙은 소관청이나 담당공무원에게 이를 준수할 의무를 부여하는 것이기 때문에 이들이 그 규칙이 정한 바에 따라 행정작용을 할 것이 당연히 예견되고, 그 결과 행정작용의 상대방인 국민은 그 규칙의 영향을 받을 수밖에 없으며, 따라서 가중요건을 내용으로 한 규칙에 따라 실제로 가중된 제재처분을 받은 경우는 물론, 그 가중요건의 존재로 인하여 장래 가중된 제재처분을 받을 위험이 있는 경우, 선행의 제재처분을 받은 당사자가 그 처분의 존재로 인하여 받았거나 장래에 받을 불이익은 직접적이고 구체적이며 현실적인 것으로서 결코 간접적이거나 사실적인 것이라고 할 수는 없다고 할 것이고, 따라서 그 처분을 당한 국민에게는 그 처분의 취소소송을 통하여 불이익을 제거할 현실적 필요성이 존재하는 것이다. 제재적 행정처분의 기준을 정하고 있는 규칙이 일반 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없다고 하여 논리필연적으로 그 가중요건에 따라 현실적으로 받은 가중적 제재처분이나 장래 그러한 처분을 받게 될 위험이 사실상의 불이익에 불과하다고 단정할 것은 아니다. (2) 가중요건에 따라 가중된 처분을 하였더라도 법원은 이에 구속됨이 없이 근거법률의 규정 및 취지에 따라 그 가중된 제재처분의 적법여부를 심리판단할 때에 선행처분의 사실관계 등을 다툴 수 있는 여지가 남아 있다고 하더라도 가중요건의 적용 이전에 이를 회피하기 위하여 직접 선행처분의 위법을 다투는 쟁송방법을 막을 필요는 없는 것이고, 또 이와 같은 소송을 허용하는 것이 제반자료가 일실되기 전에 소송을 할 수 있는 이점이 있고, 분쟁을 조속히 해결하여 국민생활의 안정을 도모하는 길이 될 것이다. (3) 행정소송법 제12조 후문이 규정하는 ‘처분의 취소로 인하여 회복되는 법률상의 이익’의 유무는 원래 항고소송의 목적 기능을 어떻게 이해하며, 국민의 권익신장을 위하여 어느 범위에서 재판청구권의 행사를 허용할 것인가의 문제와 관련된 것으로서 이를 위 조항에 대한 일의적 문리적 형식적 해석에 의하여 판별할 수는 없고, 구체적인 사안별로 관계법령의 규정 및 그 취지를 살펴서 현실적으로 권리보호의 이익이 있느냐를 기준으로 판단되어야 할 것인바, ……제재기간이 정하여져 있는 제재적 행정처분에 있어서는 그 처분의 전력을 내용으로 한 가중요건이 규칙으로 규정되어 있는 경우에도 제재기간이 지난 후에 그 처분의 취소를 구할 실질적 이익이 있다고 보아야 할 것이다. 이상이 다수의견과 소수의견의 요지인데, 다수의견이나 소수의견 모두 항고소송에 있어서 소의 이익이 인정되기 위하여 법률상의 이익이 있어야 하고 사실적, 경제적 이해관계가 있음에 불과한 경우는 소의 이익이 없다고 함에는 견해의 대립이 없다. 또한 제재적 행정처분을 받은 전력이 장래 동종의 처분을 받을 경우에 가중요건으로 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙으로 규정된 경우, 그 시행규칙 등이 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 없는 행정조직 내부에 있어서의 행정명령(행정규칙)의 성질을 가질 뿐이라는 점에 관하여도 이견은 없다. 이들 두 가지 점은 대법원의 확립된 입장이고 다수의견과 소수의견은 아래 점에서 다르다. 첫째로 행정명령에 불과한 각종 규칙상의 행정처분기준에 관한 규정에서 위반횟수에 따라 가중처분하도록 되어 있는 경우에 다수의견은 법률상의 이익이 있는 것으로 볼 수 없다는 것이고, 소수의견은 가중요건에 따라 현실적으로 받은 가중적 제재처분이나 장래 그러한 처분을 받게 될 위험이 사실상의 불이익에 불과하다고 단정할 것이 아니라는 것이며, 둘째로 선행처분에 대한 취소소송의 필요성 또는 실질적 이익의 점을 보면 다수의견은 가중요건을 규정한 규칙은 행정청 내부의 사무처리준칙에 불과하므로 법원은 이에 구속됨이 없이 근거법률의 규정 및 취지에 따라 그 가중된 제재처분의 적법여부를 나중에 심리 판단할 수 있어 선행처분에 대한 별도의 쟁송절차를 거치지 않더라도 가중된 제재처분이 적법한지 여부를 심리 판단하는 기회에 선행처분의 사실관계 등을 심리한 후 이를 종합하여 가중된 제재처분의 적법여부를 판단할 수 있어서 실질적으로 선행처분의 사실관계를 다룰수 있으므로 선행처분의 취소소송을 별도로 허용할 필요가 없다는 것이고, 소수의견은 제재처분을 심리 판단할 때에 선행처분의 사실관계 등을 다툴수 있는 여지가 있다고 하더라도, 가중요건의 적용이전에 이를 회피하기 위하여 직접 선행처분의 위법을 확인하기 위해 다투는 쟁송방법을 막을 필요는 없는 것이고, 또 이와 같은 소송을 허용하는 것이 제반자료가 일실되기 전에 소송을 할 수 있는 이점이 있고 분쟁을 조속히 해결하여 국민생활의 안정을 도모하는 길이 된다고 기재하고 있다. 끝으로 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익의 범위나 소의 이익의 범위의 점과 관련하여 다수의견은 그 필연적 논리전개의 결과로 제재기간이 정하여져 있는 제재적 행정처분에 있어서는 그 처분의 전력을 내용으로 한 가중요건이 규칙 등으로 규정되어 있는 경우에 제재기간이 지난 후에는 소의 이익이 없다고 결론내릴 수밖에 없으나 소수의견은 그 경우에도 그 처분의 취소를 구할 실질적 이익이 있다고 보아야 할 것이라는 것이므로 소의 이익의 범위가 넓어지게 되고, 소의 이익의 범위를 확대하여 국민의 권리구제 기회를 확대하려는 시도는 권리보호범위의 확대경향과 또한 그에 대한 수요가 상존하고 있는 현대사회의 상황에 맞는 적절한 태도로서 계속 유지되어야 할 것이라고 지적하고 있다. 다.행정명령으로 제재적 행정처분이 그 후의 다른 제재적 행정처분의 가중요건이나 불이익 처분의 요건이 되는 것으로 규정한 경우 대법원은 행정명령에 불과한 회계예규에서 부정당업자로 제재받은 후 1년이 경과하지 아니한 자는 국가가 발주하는 공사계약의 연대보증인이 될 수 없게 되었다거나, 입찰참가 자격제한을 받고 당해 제한기간 만료후 1년 이상 경과하지 아니한 자에 대하여는 일정한 공사계약의 계약상대자로서 소정의 선금지급을 받을 수 없게 되었다 하더라도 이는 사실상 경제상의 불이익에 불과할 뿐 그 취소 또는 무효확인을 구할 법률상의 이익이 있는 것이라고 볼 수 없다(대법원 1975. 7. 14.선고 95누4087판결)고 판시하였고, 영업정지처분으로 조달청입찰참가자격사전심사기준 및 조달청시설공사적격심사세부기준에 의하여 신인도감점의 불이익을 받는 경우 그 취소를 구할 법률상 이익이 없다(대법원 1999. 2. 23.선고 98두14471판결)고 판시하고 있다. 3.제재적 행정처분의 기준을 정한 시행령 규칙 등의 효력 50) 김동희, 위 책, 152면 51)독일연방행정재판소의 1985. 12. 19. 판결로서 여기에서 이른바 규범구체화행정규칙(normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift)의 법리가 정립되었다고 한다. 이 사건에서 위 재판소는 내무부장관이 제정한 행정규칙인 배출공기 또는 지표수를 통한 방사선유출량에 관한 일반적 산출기준 에 대하여 이 준칙은 법규구체화적 기능을 가지는 것으로 단지 법규를 해석하는 일반 행정규칙과는 달리 법규의 한계안에서 법원에 대하여 구속력이 있다고 판결하였다. 그러나 연방헌법재판소는 이러한 규범구체화규칙에 대하여 상당히 신중한 자세를 취하고 있고,「빌」판결의 일반화에 대하여는 소극적 입장을 취하고 있다. 김동희, 위 책, 155면 52)김동희, 위 책, 154면 가. 위 전원합의체 판결의 다수의견과 같이 규정형식상 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙으로 정한 행정처분의 기준은 행정처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청 내의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하므로 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성격을 지닐 뿐, 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 없다는 것은 대법원의 주류적 판례의 입장이다. 즉 강학상 법규명령이 아닌 행정규칙으로 보고 있다. 그리고 학설을 보면 법규명령이 법규성을 가지고 있다고 해석됨에는 의문이 없지만, 행정규칙은 이와 다르다. 전통적 견해는 행정규칙은 행정조직 내부에서 그 수명자인 하급행정기관을 구속하여 그 조직, 활동 등을 규율하게 되고, 행정규칙의 이러한 내부효과 즉 일면적 구속력에 대하여는 다툼이 없으나, 대외적으로는 국민의 권리의무에 변동을 가하거나 그 범위를 확정할 수 없는 것이고, 법원을 구속하지 않는다는 것이다. 그러나 행정규칙도 어떤 의미로든지 대외적 구속력을 갖는다는 것이 최근 학설의 새로운 경향임은 주지하는 바와 같다. 우리 나라에 있어서의 이러한 논의는 독일에서의 논의에 영향을 받은 것으로서, 독일에 있어서와 마찬가지로 간접적 효력설과 직접적 효력설로 나눌 수 있다. 간접적 효력설에 의하면, 행정규칙이 정립되어 적용되게 되면 행정관행이 성립되고 이 경우 특별한 이유없이 특정인에게만 그것을 적용하지 아니하면 평등원칙 위반으로 위법하게 되어 행정기관은 당해 행정규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는데, 이와 같은 행정의 자기구속론에 바탕하여 행정규칙은 평등원칙을 매개로 하여 간접적으로 사실상의 대외적 효력을 갖는다고 한다. 직접적 효력설에 의하면 행정규칙의 일정한 범위에 대하여 직접적으로 법적인 대외적 효력을 인정한다. 이 견해는 국가내부영역과 국가와 국민간의 외부영역의 구분은 더 이상 적절하지 않다고 하며 행정규칙은 행정부의 ‘기능영역’에 있어서의 ‘독립적인 행정부의 입법권의 표현이며 이는 국가의 일원적 법질서의 일부’라고 한다. 이 견해에 의하면 법률유보에 해당되지 않는 영역에서는 ‘위임받을 필요가 없는 행정부의 입법권’이 인정될 수 있다고 한다. 그리하여 행정규칙의 대외적 효력을 뒷받침하기 위하여 헌법상의 평등원칙에 근거한 자기구속의 구조는 불필요하다고 한다. 이에 관하여 독일이나 프랑스 행정법에서는 행정규칙 일반이 아니라 각 유형별로 검토하고 있는바, 내용적으로는 재량준칙의 법규성의 논의가 중심을 이루는 것으로서 독일의 통설은 간접적 효력설이고, 그 비판론으로 등장한 것이 직접적 효력설이다. 독일행정법원은 1985. 12. 19. Wyhl 판결에서 행정규칙의 직접적 대외적 효력설을 지지한 바 있으나, 권력분립의 원칙과 법률유보의 원리에 저촉된다는 비판이 있다. 53) 이 대법원판결과 관련하여 아래 논문 등이 있다. 최정일, 행정규칙의 법규성문제를 또 생각하며. 월간 법제, 1998. 5. 홍준형, 법규명령과 행정규칙의 구별. 월간 법제, 1998. 8. 홍준형, 법규명령과 행정규칙. 법률신문, 1998. 9. 21. 박영도 이종영, 부령의 법적 성격에 대한 헌법적 검토. 월간 법제, 1998.7. 김남진, 위임명령은 법규명령이다. 법률신문, 1998. 4. 6. 김유환, 법규명령과 행정규칙의 구별기준. 고시계, 1998. 11. 유상현, 행정부에서 보는 행정규칙론. 고시계, 1998. 11. 홍정선, 제재적행정처분의 기준. 월간 법제, 1998. 11. 김남진, 법규명령과 행정규칙의 구분 등. 월간 법제, 1998. 5. 김학세, 법규명령과 행정규칙, 판례연구, 제13집 2000년 우리 나라에서 재량준칙에 관한 판단에 있어서는 위 독일의 통설적 견해를 타당한 견해로 원용할 수 있을 것이라는 유력설이 있는데, 그 까닭은 우리 나라에서도 평등원칙은 헌법상의 원칙으로 되어 있고, 재량준칙도 본질에 있어서 그것과 다르지 않기 때문이라고 한다. 그러나 이러한 유력설이 대법원의 주류적 판례의 입장을 바꿀 정도의 지지를 받고 있다고 볼 수는 없으므로, 그 추이를 주시하여야 할 것이다. 나. 이상은 부령 내지 지방자치단체의 규칙으로 제재적 행정처분의 기준을 정한 경우이고, 대통령령으로 제재적 행정처분의 기준을 정한 경우는 이와 다른 판결이 선고되었다. 즉 대법원은 1997. 12. 26.선고 97누15418판결에서 행정청의 처분기준을 정한 대통령령(위임명령)은 그 성질이 부령인 시행규칙이나 지방자치단체의 규칙과 같이 통상적으로 행정조직 내부에 있어서의 행정명령에 지나지 않는 것이 아니라 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 있는 법규명령에 해당한다고 판시하고 있다. 이는 행정규칙의 법규성 여부에 관한 종전 판시를 변경시킨 것은 아니지만 종래라면 행정규칙의 성질을 가졌을 것으로 판시하였을 가능성이 있는 제재적 행정처분의 기준을 정한 대통령령을 법규의 효력이 있다고 판시하므로써 변화는 있는 것이 아닌가 생각된다. 그리고 대상판결은 위 대법원판시와 같은 맥락의 판시를 하고 있다. 4. 시행령, 규칙 등에 따라 가중처분을 받은 경우 법률상 불이익 여부 대법원의 일관된 판시에 따르면 행정규칙으로서의 행정기준은 행정사무처리의 기준을 정할 뿐 직접적으로는 국민의 권리와 의무를 규율할 수 없고, 또한 법원의 판결에 있어서도 법원을 구속하거나 그 판결의 기준이 되지 아니한다. 그러나 행정기준이 이와 같이 내부적인 법적 효력만을 가지고 있음에도 불구하고 일반국민에 대한 사실상의 외부적 영향력은 부인할 수 없다. 행정기준을 비롯한 대부분의 행정규칙은 일반국민과의 관계에서 행정작용의 집행기준을 정하고 수령기관은 자신의 복종의무에 따라 이러한 기준을 준수하고 적용함으로써 그 자의성이 배제되어지는 것이기 때문이다. 54) 홍준형, 위 논문, 285면 55) 김동희, 위 책, 87면 위 전원합의체 대법원판결의 소수의견이 지적하고 있는 바와 같이 일반적으로 규칙 등의 형식에 의하여 제재적 행정처분의 횟수에 따라 가중처분하도록 기준을 마련하는 것은 소관 행정기관이나 담당공무원으로 하여금 당해 처분의 근거법률에 의한 직무권한을 행사함에 있어서 자의적이거나 편의적인 요소를 배제하고 공정하고 통일된 업무처리를 하도록 하고, 국민에게 이를 미리 알려두기 위한 것으로 여겨진다. 이와 같은 제재적 행정처분의 기준이 법령에 근거한 규칙의 형식을 취하고 있는 이상, 위 규칙은 소관청이나 담당공무원에게 이를 준수할 의무를 부여하는 것이기 때문에 이들이 그 규칙이 정한 바에 따라 행정작용을 할 것이 당연히 예견되고, 그 결과 행정작용의 상대방인 국민은 그 규칙의 영향을 받을 수밖에 없다. 이렇게 본다면 제재적인 가중요건에 관해 규정하고 있는 기준이 대통령령이나 부령과 같은 법규명령의 형식을 취하건 훈령, 지시(지침), 내규, 통첩 등 행정규칙의 고유한 형식이건, 그것이 문제되는 것이 아니라 그것에 의해 생기는 구체적이며 현실적인 불이익이 직접적 실질적인 것인가 간접적 사실적인 것인가에 따라서 행정소송법 제12조 후문에서 말하는 취소에 의해 회복되는 법률상의 이익에 해당되는 내용의 것인가의 여부가 문제되는 것이다. 대법원은 행정소송법 제12조 전문의 ‘법률상 이익’의 해석과 관련하여 행정규칙에 어떠한 근거조항이 있을 경우 그것이 법률상 보호되는 이익이냐를 판단할 근거조항이 되는지 여부에 관하여 이를 부정한 바 있다. 즉 대법원 1997. 4. 25.선고 96누14906판결은 “행정처분의 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 그 처분 등으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있는 것이지만, 위 법률상 보호되는 이익이란 당해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하고 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우는 여기 에 해당되지 않는다”고 전제하고, “자동차운수사업인 면허사무처리요령은 행정처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차를 정한 것으로서 그 규정의 형식 및 내용 등에 비추어 볼 때 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성격을 지닐 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 없다 할 것이고, 위 사무처리요령에서 당해 운행계통에 대한 연고 등에 따라 운행횟수 증회, 운행계통 신설, 변경 등에 관한 인가나 면허를 하도록 규정하고 있다 하더라도 이러한 규정에 의하여 원고가 장래 운행횟수의 증회, 운행계통의 신설, 변경 등에 관하여 얻을 수 있는 기대이익은 법률상 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이라고 볼 수 없다”고 판시하고 있다. 또한 대법원 1963. 8. 31.선고 63누101판결은 공중목욕장 사이의 거리제한규정을 위반한 신규영업허가에 대한 기존업자의 취소청구에 관하여 “본건 허가에 의하여 사실상 목욕장업에 의한 이익이 감소된다 하여도 원고의 이 영업상 이익은 단순한 사실상 반사적 이익에 불과하고 법률에 의하여 보호되는 이익이라 할 수 없다”는 이유로 그 소를 각하하였다. 그런데 이 사건에서 거리제한은 행정규칙인 내규에 규정되어 있었고, 대법원은 행정규칙에 관하여 그 법규성을 인정하지 아니하고 있으므로 이와 같은 판시가 나온 것이라고 보여진다. 이 두 개의 대법원 판결을 검토하여 보면 이들 판시는 당연히 위 대법원전원합의체판결에서의 다수의견과 똑같은 이론적 기초에 서 있고, 그 연장선상에 있는 것임이 분명하다. 56) 서원우, 위 논문, 229면 그러나 ‘법률상의 이익’이 당해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 이익이라고 하지만, 그 근거되는 것이 법률이 아닌 행정규칙인 경우라고 하여 반드시 법률상의 이익이 아닌 사실상의 이익이라고 할 수는 없다. 이는 소수의견이 적절히 지적하는 바와 같다. 즉 되풀이 되지만, 제재적인 가중요건에 관해 규정하고 있는 규범이 대통령령과 같은 법규명령의 형식을 취하건 훈령, 지시(지침), 내규, 통첩 등 행정규칙의 고유한 형식을 취하건, 그것에 구애될 것이 아니라 그것에 의해 생기는 구체적이며 현실적인 불이익이 직접적 실질적인 것인가 간접적 사실적인 것인가가 문제인 것이고, 그 가중요건을 규정하고 있는 규범의 형식이 행정명령이라고 하여 그에 의하여 초래되는 불이익이 간접적 사실적인 불이익이 되어 소의 이익을 부정당할 수 없는 것이다. 선행행위를 다툴 필요성 내지 실질적 이익에 관하여도 소수의견이 조금 더 타당성이 있는 것으로 생각된다. 다수의견은 그 이론전개 결과 필연적으로 선행처분의 취소소송을 별도로 허용할 필요가 없게 되는데, 이에 반하여 소수의견은 후의 제재처분을 심리 판단할 때에 선행처분의 사실관계 등을 다툴 수 있는 여지가 있다고 하더라도, 가중요건의 적용 이전에 이를 회피하기 위하여 직접 선행처분의 위법을 확인하기 위해 다투는 쟁송방법을 막을 필요는 없는 것이고, 또 이와 같은 소송을 허용하는 것이 제반자료가 일실되기 전에 소송을 할 수 있는 이점이 있다고 판시하고 있다. 이 판시는 지극히 올바른 것이다. 제4. 결 론 제재적 행정처분이 기간의 경과 등의 사유로 그 효력이 소멸되어도 그 행정처분이 위법이었음이 확인되므로써 어떤 법률상 이익이 있다고 인정될 때에는 취소소송을 제기할 소의 이익을 인정하겠다는 것이 행정소송법 제12조 후문의 입법취지임은 별 이론이 없다. 행정소송법 제12조 전문, 후문, 제35조, 제36조, 행정심판법 제9조에 ‘법률상 이익’이란 용어가 사용되고 있는데, 그 ‘법률상 이익’은 모두 같은 의미를 가지고 있고, 그 내포하는 범위가 같다고 해석할 수 있는 것이냐는 논의가 많은 명제이고, 오랜 시간의 검토가 필요하다. 여기에서 문제가 되는 행정소송법 제12조 전문과 후문의 법률상 이익은 그 의미와 내포하는 범위가 다르다고 하여야 할 것이다. 대법원판례는 행정소송법 제12조 후문의 법률상 이익을 같은 조 전문의 법률상 이익과 똑같은 것으로 해석하여 왔다. 행정처분의 기준을 정한 행정규칙에 관하여는 행정청내의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하여 행정조직내부에 있어서의 행정명령의 성격을 가지고 있고 대외적으로 국민을 구속하는 힘이 없다는 입장을 계속 유지하고 있다. 대법원이 이런 입장을 계속 견지하고 있는 이유 중 하나는 행정처분의 기준을 정한 부령이나 조례를 법규명령으로 취급할 경우, 그 부령이나 조례는 국민은 물론 법원을 기속하는 결과 국민의 권익구제에 지장을 초래하기 때문이라고 할 수 있고 이는 수긍되는 일면이 있다. 이러한 이론을 일관시킨다면, 행정규칙에서 제재적 행정처분을 받은 전력이 장래 동종의 처분을 받을 경우에 가중요건으로 규정된 경우 그 행정규칙은 법률상 어떤 효력을 발휘하지 못하게 되는 결과 그 가중요건에 해당하지 않기 위한 목적을 가진 소송은 소의 이익이 없는 편으로 낙착될 것이다. 이제까지 검토한 위 대법원전원합의체판결은 바로 이러한 결론을 확인시켜주고 있다. 위에서 본 대법원판결의 이론적 체계는 가까운 장래에 쉽사리 바뀌어질 것 같지는 않다. 그러나 대법원 1997. 12. 26.선고 97누15418판결은 부령이 아닌 대통령령으로 규정하고 있는 제재적 행정처분의 기준은 행정규칙이 아닌 법규명령의 성질을 가지고 있다고 판시하므로써 그 이론적 체계의 일각에 변경의 조짐이 나타나고 있고, 그 판결의 판시가 대상판결의 판시로 이어졌다고 본다. 그러므로 제재적 행정처분을 받은 전력이 가중요건으로 규정될 경우 그것이 부령으로 규정되어 있는 경우와 대통령령으로 규정되어 있는 경우 행정소송법 제12조 후문의 법률상 이익이 달라져 전자의 경우 법률상 이익이 없다고 하여 소의 이익이 부정되고, 후자의 경우 법률상 이익이 있게 되어 소의 이익이 긍정되게 된다. 여기에서 위 대법원의 이론구성은 재검토의 여지를 열어놓고 있다. 대상판결이 선고되므로써 제재적 행정처분을 받은 전력이 그후 다른 제재적 행정처분의 가중 요건 등으로 규정되는 경우 행정소송법 제12조 후문의 소의 이익 내지 법률상 이익이 있는 때로 볼 것인가의 문제는 다음과 같이 나누어지게 된다. 첫째로, 가중요건이 법률로서 규정되어 있을 때는 법률상 이익이 있다. 둘째로, 대통령령으로 규정되어 있을 때도 마찬가지로 법률상 이익이 있는 것으로 된다. 셋째로, 부령으로 규정되어 있을 때는 법률상 이익이 있는 것으로 인정받지 못하는 결과 소의 이익이 부정된다. 넷째로, 행정청의 행정명령으로 규정되어 있을 때도 소의 이익은 부정된다. 대상판결의 이점에 관한 판시는 정당하다고 생각된다. 문제는 그 나머지 즉 부령이나 지방자치단체의 규칙으로 제재적 행정처분의 가중요건을 정한 경우 즉, 대법원의 종래 판시대로라면 행정규칙의 성질을 가지는 처분기준의 규정이 있는 때이다. 이를 해결하기 위하여 근본적으로 ‘법률상 이익’의 개념 및 범위가 다시 논의되어야 할 것이고, 법률상 이익은 실체법상 개념과 분리된 쟁송법적 개념이라는 점에서부터 검토의 출발이 시작되어야 할 것으로 생각한다. 그 다음에 논의될 것이 제재적 행정처분의 기준을 정한 행정규칙의 성질이 되는 것인데, 가령 위 행정규칙이 국민의 권리의무에 관계가 없는 행정조직 내부의 규칙이라고 하더라도, 그것만으로 그 규정이 규율하는 기준이 법률상 이익에 해당하지 않고, 사실적 반사적 이익이라고 단정되기는 어렵다. 이 점은 위 대법원 1995. 10. 17.선고 94누14148 전원합의체판결의 소수의견이 적절히 지적하는 바와 같다. 대상판결은 정당하며, 위 대법원 전원합의체판결에 관하여는 앞으로의 판례변경이 있을 것을 기대한다. (변호사, 국무총리행정심판위원회 위원)