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判例評釋-貨物自動車補充認可處分의 取消判決을 中心으로- 金 弘 大 +------------------------------- ------------------------------+ | 1.判決要旨 나.爭訟取消와 職權取消 | | 2.補充認可處分의 取消에 대한 評釋 다.關係利益의 比較衡量 | | 가.取消權制限理論 3.結 論 | +----------------------------------------------------------------------+ 1.判決要旨 가. 自動車運輸事業法 제6조제1항제1호에서 당해 事業計劃이 당해 노선 또는 事業區域의 수송수요와 수송력공급에 적합할 것을 면허의 기준으로 정한 것은 自動車運輸事業의 종합적인 발달을 도모하여 公共의 福利를 증진함과 동시에 업자간의 경쟁으로 인한 경영의 불합리를 미리 방지하는 데 그 목적이 있다 할 것이므로 개별화물자동차운송사업면허를 받아 이를 영위하고 있는 기존의 업자로서는 동일한 事業區域내의 동종의 사업용 화물자동차면허대수를 늘리는 補充認可處分에 대하여 그 취소를 구할 法律상 利益이 있다. 나. 처분의 당사자가 아닌 제3자이어서 그 처분이 있었는지를 쉽사리 알 수 없었던 원고는 이 사건 內認可處分을 신문을 통하여 알게되어 처분청에게 그 철회를 요구하는 청원서를 제출하였고, 처분청이 행한 원고의 청원에 대한 答辯書에 이 사건 本認可處分을 행하였다는 뚜렷한 기재가 없으며, 원고가 제출한 訴狀에도 위 內認可處分을 취소대상으로 하고 있는점 등에 비추어 볼 때 원고는 訴提起 당시까지도 위 本認可處分이 있었음을 알고 있었다고 보기 어렵다 할 것이고 따라서 원고는 처분청이 本認可處分을 하였음을 자인하고 있는 내용이 기재된 答辯書를 수령한 때에 이르러 비로소 위 처분이 있었음을 알았다고 봄이 상당하다. 다. 처분대상 運送會社들이 모두 재지입행위로 인하여 自動車運輸事業法 제31조제1항의 규정에 의한 사업면허의 일부취소(감차)처분을 받은 것이므로 이로 인하여 해당 회사의 免許定數(T/E)는 확정적으로 감축되는 것이고, 면허 취소된 免許定數를 보충하여 준다는 것은 면허취소처분을 취소하는 것이 아니고, 실제에 있어 신규면허(다만 기존 면허를 가지고 있는 사업자에 대하여는 增車라는 용어를 사용하고 있다)에 해당되는 것이므로 결국 이 사건 免許定數(T/E)補充認可處分은 自動車運輸事業法 제13조제1항 소정의 事業計劃變更認可(그 중에서도 같은 법 시행규칙 제21조제3항의 增車를 수반하는 事業計劃變更認可)로 보아야 할 것이고, 이러한 인가에는 그 성질상 增車車輛에 대한 면허처분도 포함하는 것이라고 할 것이므로 이러한 增車를 수반하는 事業計劃變更認可申請에 대하여 어떠한 내용의 처분을 할 것인지 여부는 行政廳의 裁量行爲 내지 政策判斷事項이라고 하여도 이를 심사함에 있어 준거가 되는 自動車運輸事業法 제6조제1항제1호 소정의 면허기준을 설정하기 위하여 시행하도록 되어있는 같은 법 시행규칙 제9조 및 이에 의거한 自動車運輸事業認·免許事務處理要領(교통부훈령) 제9조등 소정의 연 1회 이상의 수송수요와 수송력공급조사, 공급기준책정 및 책정된 공급기준의 관계인에 대한 고지 등의 절차를 거칠 것인지 여부조차도 行政廳의 裁量에 맡겨진 것이라고는 볼 수 없다. 라.事情判決은 公共福利의 유지를 위하여 극히 예외적으로 인정된 제도인 만큼 극히 엄격한 요건 아래 제한적으로 허용하여야 할 것인바, 면허대수 補充認可處分의 취소로 말미암아 이미 면허를 받아 등록까지 마치고 운행을 하고 있는 358대의 화물자동차의 등록이 말소되는 관계로 受免許運送會社들에게 어느 정도 손해가 발생할 것임은 예상되지만, 위 처분 무렵의 서울의 사업용 화물자동차가 무려 98,176대에 달하고 잇는 점에 비추어 볼 때 위 처분의 취소로 인하여 전체 화물운송에 큰 영향을 미칠 것이라고는 보기 어려운 반면, 自動車運輸事業免許에 있어 공급과 수요간의 적정한 균형을 유지함으로써 自動車運輸事業의 질서를 확립하고 기존업자의 경영합리화를 도모하려는 목적하에 규정된 自動車運輸事業免許基準에 관한 절차는 반드시 준수되어야 한다는 점, 위 처분을 통한 무리한 增車로 인하여 오히려 덤핑현상 등 운수업체간의 과당경쟁이 야기될 소지도 있고 기존업자 특히 개별운송사업면허자들이 받을 不利益도 적지 않은 점 등의 사정을 살펴볼 때 위 처분의 취소가 현저히 公共福利에 적합하지 아니하는 때에 해당한다고 볼 수 없어서 事情判決을 할 대상이 되지 아니한다고 한 사례.(1992.7.10 제3부 판결, 91누 9107 화물자동차증차인가처분취소) 2.보충인가처분의 취소에 대한 평석 가.取消權制限理論 ○本 判例에서 貨物自動車補充認可處分을 取消하고 있는바, 이는 典型的인 授益的 行政行爲를 取消한 것으로서 取消權制限理論에 관하여 검토하여 보고 本 事案에서도 이를 適用할 수 있을 것인지 여부에 대하여도 아울러 살펴보고자 한다. ○取消原因인 瑕疵를 간직하는 行政行爲는 無效인 行政行爲와는 달리 取消되기까지는 有效한 行政行爲로 存續하는 것이며, 그 有效함을 바탕으로 하여 現實的으로 法律秩序가 형성된다. 그러므로 만일 行政行爲의 成立에 瑕疵가 있을 경우에는 언제나 取消할 수 있다고 한다면 旣成의 法律秩序를 파괴함은 물론, 一般의 信賴 및 法的安定을 해치는 결과를 초래하는 경우가 적지 아니할 것이므로 瑕疵있는 行政行爲를 取消함에 있어서는 一定한 條理上의 制約이 있다. ○大法院判例(주석 1)나 國內學說을 綜合하여 보면, 授益的行政行爲를 取消하기 위하여는 이를 取消하여야 할 重大한 瑕疵가 있거나 그 處分으로 인하여 他人의 旣得의 權利를 侵害한 경우라야 하며, 그 行政行爲를 취소함으로 인하여 確保하게 되는 公益과 그로 인하여 잃게되는 法益을 比較衡量하여야 한다는 取消權制限理論을 지지하고 있다. ○本 判例에서 補充認可處分의 取消에 있어서도 이와 같은 取消權制限理論을 적용할 수 있을지에 대하여 검토하기 위하여 다음 항목에서 爭訟取消와 職權取消에 대하여 檢討하여 본다. 나.爭訟取消와 職權取消 ○爭訟取消란 利害關係人의 行政爭訟의 提起에 따라 당해 行政爭訟의 審理·判斷으로서 하는 取消를 말하고, 職權取消란 利害關係人의 申請과는 關係없이 行政行爲의 取消權을 가진 자가 取消權의 發動으로 하는 取消를 말하는 것으로서 종래의 通說은 行政行爲의 瑕疵를 理由로 그 效力을 원천적으로 소급하여 消滅시킨다는 이유로 兩者의 區分必要性을 인정하지 아니하였으나 兩者는 그 基本的性格등에 差異가 있다는 觀點에서 爭訟取消는 行政行爲의 一般的인 適法性을 確保하고 行政救濟를 도모하기 위하여 회고적으로 行政行爲의 適法性을 實現시키는 것인데 반하여, 職權取消는 行政行爲의 適法性을 確保하고 行政監督을 도모하기 위하여 行政目的의 適正한 實現을 기하려는 點에서 兩者는 서로 다르고 關係利益의 考慮라던가, 取消의 節次나 效果에 있어서도 다르다는 點은 인정하고 있다. 또 다른 한편 兩者의 區分理由를 다른 각도에서 살펴보면 爭訟取消의 對象은 負擔的行政行爲(주석 2)이고 職權取消의 對象은 主로 授益的行政行爲라고 하면서 爭訟取消의 경우에는 取消原因이 있으면 「法律適合性」의 要請이나 權利의 救濟側面에서 이를 取消하여야 하며 職權取消의 경우에는 取消原因이 있다 하더라도 自由롭게 取消할 수 없고 相反되는 法益間의 比較衡量이 필요하다고 한다(주석 3). 더 나아가, 一部學者는 爭訟取消의 경우에는 事情判決과 같은 例外的인 경우를 除外하고는 取消事由가 있으면 原則的으로 取消를 하여야 하고, 그 取消의 性質上 條理에 의한 取消權의 制限이 適用되지 아니한다(주석 4)고 한다. ○이는 쟁송취소의 대상을 負擔的行政處分으로 보는 立場에서 展開된 理論이라고 생각되며 爭訟取消의 對象이 大部分의 경우 負擔的行政行爲인 것은 事實이나 復效的行政處分이 爭訟의 對象이 될 수도 있다는 點을 간과하고 있는 點을 지적하고 싶다. 즉 他人에 대한 授益的行政行爲로 因하여 權益의 侵害를 받은 第3者가 그 授益的行政行爲를 爭訟의 方法에 의하여 그 取消를 청구할 수 있다 할 것이므로, 이와 같은 경우 그 受益的行政行爲를 爭訟取消하는 경우에는 職權取消時 考慮되던 關係利益을 比較衡量하여야 할 것으로 判斷된다. ○本 判例에서 爭訟取消의 對象이 된 貨物自動車補充認可處分의 性質을 살펴보면 受免許者側에서는 授益的效果가 나타나고 旣存業者에게는 負擔的效果가 發生하는 復效的 行政行爲라 할 것이며 이를 取消하는 것은 兩側의 利害가 極히 相反됨으로 關聯된 利益을 比較衡量하여야 할 것이다. 다.關係利益의 比較衡量 ○本 判例에서는 授益的行政行爲를 取消하면서 事情判決의 要件만 檢討·審理하고 同處分의 取消로 인하여 받게 될 侵害法益(免許者의 損害, 法的 安定性, 信賴保護등)과 保護法益(旣存業者의 利益保護, 法律適合性의 要請등)을 比較衡量하여 後者가 前者보다 큰지의 여부에 대하여는 審理조차 하지 아니하였으므로 이 點에 있어 審理未盡이라는 非難을 받을 可能性을 排除할 수 없다고 판단된다. ○關係利益의 比較衡量을 위하여 判例에 나타난 關係利益을 살펴보면 同處分을 取消함으로 獲得될 수 있는 法益은 事情判決의 要件檢討를 위하여 판단한 때 提示한 것으로서 ①自動車運輸事業免許에 있어 供給과 수요간의 適正한 균형을 유지함으로써 自動車運輸事業의 秩序를 確立하고 旣存業者의 經營合理化를 도모하려는 目的下에 규정된 自動車運輸事業免許基準에 관한 節次의 준수 ②補充認可處分에 의한 무리한 增車로 인하여 덤핑현상등을 초래함으로써 過當競爭의 야기 防止③旣存業者(원고)의 不利益防止등으로 要約될 수 있다. ○이 件 取消로 인하여 保護받는 法益①(自動車需要·供給 基準遵守) ②(過當競爭防止)등을 살펴보면 判決文의 內容중에서 "각 運輸會社에 이미 免許된 免許定數의 不足分을 補充한 것에 不過하고 새로이 免許定數를 增加시킨 것이 아니므로"라고 主張한 點으로 보아서 補充認可處分에 대한 增車로 因하여 종전 免許定數보다 순수하게 增車된 部分은 없었다는 點 즉 기존의 一部貨物自動車에 대한 免許取消處分으로 인하여 減車處分한 結果로 免許定數에 不足된 分에 대하여 增車한 것으로 보여지므로 過當競爭을 야기한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 補充認可處分을 行함으로써 適正한 供給水準으로 보는 종전의 免許定數基準 範圍內로 되돌아 간 것이므로 貨物自動車의 供給과 需要의 적정한 균형을 유지한 것으로 볼 수 있다 할 것이며 ③에 해당하는 旣得事業者側으로 보아서는 免許取消로 인한 減車當時보다 358台가 絶對的으로 增車된 것이므로 增車된 分에 해당되는 만큼 就業機會가 줄어들었으므로 損害를 입혔다고 주장하고 있으나 이는 行政廳의 政策代案선택에 따른 反射的損害에 不過하며 또한 免許定數範圍內로 回歸한 것이므로 그 損害發生의 程度는 경미하다 할 것이다. ○反面에 이 補充認可의 取消로 인하여 受免許者등이 입게될 被害法益에 관하여 살펴보면, 同補充認可處分에 따라 貨物自動車를 購入하여 登錄까지 마친후 運行中에 있었던 점을 감안하면 同處分을 信賴하고 同處分의 積極的인 利用行爲에 들어간 狀態에서 同處分의 取消判決이 내려진 것이므로 受免許者의 358台의 登錄이 말소됨은 勿論, 졸지에 無免許차량이 될 수밖에 없는 損失은 막대하다고 할 것이며, 또 다른 側面에서 貨物自動車(5톤 이상)의 供給能力을 減小(358台의 登錄抹消)시킴으로써 貨物運送의 障害要因이 發生한 바, 이에 대하여는 다음 두 가지 點에서 公益衡量을 하여보면 첫째, 同補充認可處分은 旣存의 免許定數에 未達하는 不足分을 補充하여 增車한데 불과하고 判例가 지적하는 바와 같이 "無理한 增車로 인하여 오히려 덤핑현상등 운수업체간의 過當한 競爭이 야기될 素地도 있는" 增車處分은 아니라고 할 것이며, 둘째, 또한 判例가 358台의 登錄抹消로 인한 貨物輸送에 미치는 公益部分을 判斷하기를 "1989.9 現在, 서울의 事業用貨物自動車가 무려 98,176대에 달하고 있는 점에 비추어 볼 때 이 사건 처분의 취소로 인하여 全體貨物運送에 큰 영향을 미칠 것이라고는 보기 어렵다"고 判示하고 있으나, 80年代들어서면서 경제발전에 따른 各 事業分野의 物動量增加와 輸出主導經濟體制下에서 輸出輸送의 급격한 增加로 인한 物動量增加등 輸送需要의 增加趨勢(주석 5)를 고려한다면 이 사건 5톤 이상의 貨物自動車 358台대의 登錄抹消는 貨物輸送秩序에도 큰 애로요인으로 작용할 것으로 판단된다(주석 6). 3.結 論 貨物自動車補充認可處分을 取消함에 있어 本 判例는 그 取消理由로 自動車運輸關係法令이나 訓令上의 各種 指針(免許基準設定, 關係人에 대한 告知 등)을 따르지 아니하여 違法한 處分이라고 설시하고 있으나 설혹 同 補充認可處分에 節次上의 瑕疵가 있다 하더라도 同 認可處分은 受免許者의 立場에서는 典型的인 授益的行政行爲라 할 것이므로 關聯利益을 比較衡量하여 保護法益이 侵害法益보다 크다고 판단되는 경우에 限하여 이를 取消하였어야 함에도 不拘하고 事情判決의 要件을 檢討하는 과정에서 현저한 公共福利에 대한 저촉여부만을 審理하였을 뿐, 關係法益에 대한 比較衡量은 그 審理조차 하지 아니한 잘못은 지적되어야 할 것으로 생각된다. 살피건데, 同 補充認可處分의 取消原因이 된 節次上 瑕疵의 發生過程을 보면 部令이나 訓令上의 各種 義務를 지키지 아니한 行政廳의 잘못이 있었던 點은 否認할 수 없다 할 것이나 이는 행정청이 내부의 지침을 어긴 것에 불과하고 受免許者가 同 補充認可處分을 획득하기 위하여 不正한 行爲나 이에 영향을 미칠만한 間接的인 行爲조차도 없었음이 인정될 뿐 아니라 同認可의 取消로 인하여 受免許者가 받게 될 막대한 損失등을 綜合的으로 고려하여 關係利益의 比較衡量을 폭 넓게 審理하였더라면 同處分의 取消에 까지는 이르지 아니하였을 것으로 判斷된다. (法制處 第1局長) 【별첨】 5톤 미만 화물자동차 공급현황 (단위 : 대) +---------+------------------------------------------------+-------+----------+ | 구 분 | 충 당 대 수 | | | +---------+-----+-----+-----+-----+-----+-----+-----+------+ 보 충 | | | ＼연도별| | | | | | | | | | 합 계 | | ＼ |'86 |'87 | '88 | '89 | '90 | '91 | '92 | 계 | 대 수 | | |시도별＼ | | | | | | | | | | | +---------+-----+-----+-----+-----+-----+-----+-----+------+-------+----------+ | 서 울 |1,425|1,639|1,449|2,381| 82| 118| 10 |7,104 |1,926 | 9,030 | +---------+-----+-----+-----+-----+-----+-----+-----+------+-------+----------+ | 부 산 | 946| 693| 76| 224| 339| 154| 4 |2,436 | 662 | 3,098 | +---------+-----+-----+-----+-----+-----+-----+-----+------+-------+----------+ | 대 구 | 445| 125| 263| 271| 67| 136| 0 |1,307 | 191 | 1,498 | +---------+-----+-----+-----+-----+-----+-----+-----+------+-------+----------+ | 인 천 | 132| 113| 45| 112| 32| 0| 0 | 434 | 49 | 483 | +---------+-----+-----+-----+-----+-----+-----+-----+------+-------+----------+ | 광 주 | - | 320| -16| 208| 21| 3| 0 | 536 | 160 | 696 | +---------+-----+-----+-----+-----+-----+-----+-----+------+-------+----------+ | 대 전 | - | - | - | 307| 125| 0| 0 | 432 | 72 | 504 | +---------+-----+-----+-----+-----+-----+-----+-----+------+-------+----------+ | 경 기 | 695 | 333| 285 | 187 | 494 | 13| 0 |2,007 | 540 | 2,547 | +---------+-----+-----+-----+-----+-----+-----+-----+------+-------+----------+ | 강 원 | 301 | 189| 84 | 49 | 564 | 30| 0 |1,217 | 261 | 1,478 | +---------+-----+-----+-----+-----+-----+-----+-----+------+-------+----------+ | 충 북 | 210 | 139| 93 | 167 | 4 | 0 | 0 | 613 | 139 | 752 | +---------+-----+-----+-----+-----+-----+-----+-----+------+-------+----------+ | 충 남 | 221 | 240| 155 | -66 | 97 | 418 | 0 |1,065 | 254 | 1,319 | +---------+-----+-----+-----+-----+-----+-----+-----+------+-------+----------+ | 전 북 | 185 | 80 | 101 | 243 | 105 | 4 | 0 | 718 | 110 | 828 | +---------+-----+-----+-----+-----+-----+-----+-----+------+-------+----------+ | 전 남 | 438 |-139 | 106 | 307 | 80 | 5 | 0 | 797 | 98 | 895 | +---------+-----+-----+-----+-----+-----+-----+-----+------+-------+----------+ | 경 북 | 555 | 98 | 24 | 231 |-346 | 83 | 0 | 645 | 370 | 1,015 | +---------+-----+-----+-----+-----+-----+-----+-----+------+-------+----------+ | 경 남 | 517 | 350| 201 | 171 | 403 | 27 | 0 |1,669 | 430 | 2,099 | +---------+-----+-----+-----+-----+-----+-----+-----+------+-------+----------| | 제 주 | 22 | 29 | 37 | 88 | 36 | 0 | 0 | 212 | 4 | 216 | +---------+-----+-----+-----+-----+-----+-----+-----+------+-------+----------+ | 計 |6,092|4,209|2,903|4,880|2,103| 991| 14 |21,192| 5,266 | 26,458 | +---------+-----+-----+-----+-----+-----+-----+-----+------+-------+----------+ 〈서울특별시 작성자료〉 註1) 大法院判例(73.6.22 72누 232, 92 行上 92.61.3.13 大判) 註2) 授益的行政行爲는 그 性質上 爭訟을 提起할 경우가 없는 것으로 보고 負擔的處分만이 爭訟에 의하여 그 取消를 다룰 法益이 있다고 보는 전제에서 구성된 이론이라고 보여진다. 註3) 金道昶, 박윤흔, 石琮顯, 金南辰 등 註4) 李尙圭, 新行政法論(上) 385面. 註5) 韓國交通問題硏究院이 調査한 貨物物動量의 증가추세는 90年, 91年에 年平均 7.1%임. 註6) 5톤이상 貨物自動車에 대한 免許는 1979年이후 한 件도 없었던 점으로 미루어 보아 貨物輸送(특히 大型貨物)에 있어 장애요인이 되었던 점은 명료함. 다만, 5톤未滿의 경우 9,030台의 免許實績이 있을 뿐임. (서울市 作成資料:별첨)