새로운 행정입법 심사제도에 관한 고찰①
- 구분입법자료(저자 : 윤병훈)
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등록일
2009-01-01
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조회수
1,332
- 담당 부서
대변인실
새로운 行政立法 審査制度에 관한 考察①-캘리포니아州 行政立法處에 관한 事例硏究를 중심으로
兪 炳 勳
머 리 말
이 글은 행정기관의 최종적 政策表現인 法令에 대하여 行政首班의 효과적 政策統制手段으로서 이를 審査調整하는 기능을 행하고 있는 美國 캘리포니아州의 行政立法處(Office of Administrative Law)의 法令審査制度에 관하여 분석·평가한 것이다. 행정기관에서 발하는 規制立法의 量을 줄이고 그 質을 높이기 위하여 캘리포니아州 議會에 의하여 1980年 7月 1日에 창설된 同機關은 行政首班의 새로운 行政統制制度로서 비단 캘리포니아州 뿐만아니라 미국 全域에서도 상당한 聲價를 얻고 있다.
行政立法處는 法的根據없는 行政規制와 過剩規制로부터 公衆을 보호하기 위하여 州行政機關의 行政立法에 관한 행위를 심사하며, 아울러 行政立法過程에의 참여를 희망하는 사람들에게 그 적극적인 참여를 고무·지원한다. 이러한 면에서 行政立法處는 州民에 의하여 選出되지 아니한 政府官僚들의 모든 行政立法行爲에 관하여 州民에 대한 責任性을 제고하고 있다.
원래 이 글은 筆者가 미국 오클라호마大學校(University of Oklahoma) 大學院政治學科 行政學 碩士 課程(1984∼1986)의 硏究論文(New Executive Control Mechanism Over Administrative Rulemaking:A Case Study on the Office of Administrative Law in California)으로 제출한 것인데, 우리 法制處의 기능과 발전방향을 염두에 두면서 論題를 선택하고 行政立法處의 협조를 받아 거의 모든 관련자료를 수집·검토하여 집필한 것이기 때문에 우리 처의 法制誌에 감히 그 全文을 우리말로 번역전재하여 소개하기로 하였다. 1987년이후 현재까지의 行政立法處의 行政立法審査制度의 발전에 관해서는 관련자료가 수집되는 대로 다음 기회에 考察할 것이지만, 本稿에서도 그 제도내용의 현시성 확보를 위하여 본문과 관련된 관계법률 인용조문은 1992년 5월 현재의 현행법률(캘리포니아州 行政節次法)과 비교하여 달라진 부분(＊ 중요내용의 변경은 없었음)은 그 개정사항을 부가하도록 하였다. 관심있는 여러분의 많은 비판과 조언을 기대한다.
本稿를 완성하기까지 筆者는 많은 분들의 도움과 지원을 받았다. 특히 해외유학의 기회를 주신 우리 法制處와 處·次長님 그리고 동료들, 美國行政法에 대하여 명쾌한 강의를 해주시고 이 論文에 대하여 지도와 조언을 아끼지 않으신 指導敎授 Dr. Paul A. Tharp Jr., 行政學 碩士課程의 課程長으로서 논제의 선택에 대하여 도와주신 Dr. C. Kenneth Meyer敎授, 比較行政論과 組織論에 대하여 새로운 시각을 주시고 필자에게 항상 관심있는 지도와 지원을 해주신 元老敎授 Dr. Hugh G. McNiven, 聯邦政府의 行政統制制度에 관하여 이론적 지도를 해주신 Dr. Larry B.Hill敎授, 行政現象의 數量的 分析과 政策分析에 대하여 지도해 주신 Dr. Gregory G. Brunk敎授, 그리고 本稿의 완성에 필요한 자료를 보내주신 캘리포니아州 行政立法處의 公報官(Public Information Coordinator) Lisa Smith에게 이 기회를 빌어 깊은 감사를 드리고자 한다.
□ 일러두기
1. 本稿중 ＊표시가 되어 있는 부분은 英文原稿에는 수록되어 있지 아니한 부분이나, 이해의 편의와 현시성 확보를 위하여 추가한 것이다.
2. 本稿중 "規程"과 "規則"은 각각 英文原稿중 "rule"과 "regulation"을 우리 말로 옮긴 것이다. 美國에서는 이를 거의 의미상의 차이없이 混用(예컨대, 註 24)에서 보는 바와 같이 "rule은 …regulation이다" 또는 제4장 A에서 보는 바와 같이 "regulation은 …rule이다"라고 규정)하고 있는데, 굳이 의미상의 차이를 찾자면 規制的인 일반적 規程을 規則이라고 할 수 있을 것이다. 이러한 規制的인 行政規則들은 개인의 權利·義務를 규율하는 법률적 효력을 갖고 있으므로 이 글의 도입부분(제1장등)에서는 이를 편의상 행정기관의 規制法令이라고 표현하기도 하였다.
第1章 序言 D. 規則制定調書
第2章 行政立法과 그 統制 (이상 이번호에 게재)
A. 司法的 統制 第5章 行政立法處의 審査
B. 立法的 統制 A. 審査基準
C. 行政的 統制 B. 緊急規則의 審査
第3章 行政立法處의 地位와 役割 C. 現行規則의 審査
A. 準獨立機關 D. 行政立法處의 審査에 대한 制約
B. 行政立法事務에 관한 第1義的 主務官廳 第6章 새로운 司法審査
C. 行政首班의 統制機構 A. 司法審査에 대한 종전의 限界
第4章 개혁된 行政立法節次 B. 새로운 司法審査의 要諦
A. 規則의 범위 C. 行政立法處의 承認拒否에 대한 司法審査
B. 豫告 및 意見收斂 第7章 結論
C. 公聽 參考文獻
附 錄
第1章 序言
오늘날의 주요 政治的 關心事중의 하나는 행정기관을 어떻게 통제하여 이들이 효과적으로 公共의 利益을 보장·증진하도록 운영되게 할 것인가 하는 점이다. 이러한 문제는 民主主義體制하에서 항상 기본적 문제로 인식되어 왔으나, 특히 최근에 이르러 많은 행정기관의 성과에 대한 一般公衆의 불만족표출로 인하여 새로운 시각에서 검토되기에 이르렀다. 이 硏究論文은 이러한 기본적 문제, 즉 "누가 어떻게 規制者를 規制할 것인가(Who and how to regulate regulators )"에 관하여 고찰하려는 것이다.
1979년 캘리포니아州議會는 州民에 의하여 選出되지 아니한 公務員들의 모든 行政立法行爲에 관하여 州民에 대한 責任性을 제고하기 위한 획기적 조치를 강구하였다. 州議會는 行政節次法(Administrative Procedure Act)을 개정하여 行政府 안에 行政立法處(Office of Administrative Law)로 명명되는 새로운 기관을 창설하였고, 1980년 7월 1일부터 업무를 개시하도록 하였다. 行政立法處는 행정기관이 발하는 모든 規制法令이 同法에 명시되어 있는 기준에 부합되도록 강제함과 아울러 모든 행정기관이 새로이 개정된 行政立法節次를 준수하도록 할 책임을 진다.
이러한 새로운 유형의 行政府內 中央統制機構의 창설을 위한 개혁노력은 1970년대 후반에 생겨났는데, 당시 캘리포니아州에서는 政府의 過剩規制가 위험수준에까지 달하였다는 비판이 고조되어 있었다(주석1). 이러한 캘리포니아州의 行政規制制度의 개혁배경은 다음과 같은 州議會의 狀況認知 및 宣言規定(legislative finding and declaration)속에 명확하게 나타나 있다(주석2). 즉,
(a) 근년에 이르러 行政規制法令의 數가 전례없이 증가해 왔다.
(b) 事案의 複雜性과 技術性을 감안한다 하더라도 흔히 많은 法令의 文句가 불명확하고 불필요할 정도로 복잡하며, 그 표현은 당해 法令을 준수하여야 할 사람들에게 흔히 혼란(confusing)을 가져온다.
(c) 그 必要性이 입증되어 있지도 아니한 法令의 제정에 상당한 시간과 公金이 낭비되어 왔다.
(d) 法令이 이해될 수 있는 방식으로 표현되어 있는지, 法律(statute)에 의하여 權限의 委任을 받은 것인지 그리고 다른 法(law)과 상충되고 있지는 아니한 지를 審査·是正할 수 있는 權限과 責任을 가진 中央行政機關이 州政府內에 전혀 설치되어 있지 아니하다.
이와 같이 선언하면서 州議會는 종전의 行政節次法이 政府의 規制法令에 대한 합리적 규제확보에 실패하였다고 자인하였다(주석3).
이러한 문제에 대응하여, 下院議長 Leo McCarthy는 州政府 次元에서의 규제의 증가에 대하여 강력한 통제를 행하기 위하여 下院議案 제1111호(A.B. 1111)를 제안하였다(주석4). 同議案은 1979년 兩黨의 일치된 지지하에 法律로 제정되었고, 새로운 規制審査制度(new regulatory review system)를 보완·강화하기 위하여 거의 매년마다 개정되었다. 同法은 行政立法節次의 개선과 實體的 基準의 정립을 통해서 行政立法에 대한 行政首班의 統制를 강화하고 있고, 行政府內에 行政立法處라는 準獨立機關(semi-autonomous agency)을 창설하여 이를 관장하도록 하고 있다. 同法을 제정하면서, 州議會는 "規制法令의 立法에 관한 體系的 審査權을 갖는 行政立法處의 설치는 公益에 부합되는 일이며, 이러한 審査의 목적은 제정되는 行政規制法令의 數를 줄이고 그 質을 향상시키기 위한 것이며 이것이 바로 州議會의 의도이다"라고 선언하였다(주석5).
A.B. 1111과 그 후속법률들의 대담성(boldness)은 그 포괄적인 적용범위(comprehensive scope)속에 뚜렷이 나타나 있다. 이는 節次的 改革과 實體的 改革을 아울러 그 내용으로 하고 있는 점에 특징이 있다. 여기서 節次的 改革은 立法豫告와 意見收斂에 의한 規則制定의 公式性(formality of Notice-and-Comment rule-making)을 증대시키려는 것인 바, 이제 행정기관은 반드시 법정된 立法豫告를 통하여 더 많은 情報와 解說을 제공하여야 하며, 利害關係人의 요구가 있는 때에는 聽聞을 행하여야 하고, 提案된 法令案에 관하여 제출된 公衆의 의견에 대하여 회답하여야 하며, 行政立法의 모든 경과를 하나의 規則制定調書(a rulemaking file)에 통합·보존하여야 한다. 또한 實體的 改革은 모든 새로운 法令案과 現行法令을 다음과 같은 6가지의 基本的 基準-즉, 必要性(necessity)·法的根據(authority)·明瞭性(clarity)·調和性(consistency)·關聯規定의 明示(reference) 및 重複禁止(nonduplication)-에 비추어 審査할 權限을 行政立法處에 부여하고 있다(주석6). 행정기관은 이제 반드시 그 所管法令이 同法에 규정된 節次的 要件을 구비하고 實體的 基準에 부합하고 있음을 입증하여야 한다. 行政立法處는 이들 法令案에 대하여 통상 30일이내에 承認을 거부할 수 있다. 이 경우 州知事는 行政立法處의 承認拒否가 있은 날부터 30일이내에 提案機關의 書面要求가 있는 때에는 이를 심사한 후 行政立法處의 拒否處分을 파기할 수 있다(주석7).
이러한 改革案은 종전의 法體制와는 현격한 차이가 있는 것이다. 즉 종전에는 法院만이 제소된 개개의 法令에 대하여 그 효력을 심사하였었다. 이제 行政立法處는 法院과는 달리 紛爭當事者에 의한 提訴와 관계없이 모든 行政法令을 심사하게 된 것이다. 이와같이 州議會는 행정기관의 規制法令의 實體的 內容을 감시할 수 있는 미증유의 권한을 行政立法處에 부여하면서 다른 한편으로는 行政立法處의 法令審査權을 2가지 측면에서 제한하고 있다. 첫째, 州議會는 法令案의 實體속에 표명되어 있는 提案機關의 判斷(judgment)을 行政立法處가 변경하고 行政立法處의 判斷으로 이를 代替하지 못한다는 州議會의 의도를 천명하고 있으며(주석8), 둘째, 行政立法處의 심사는 당해 法令案 자체와 그 規則制定 證據書類(rulemaking record)에 국한하도록 하고 있다(주석9). 그러나 이러한 제한들에도 불구하고, 行政立法處의 審査基準, 특히 "막강한 權限의 씨앗(seed of enormous power)"(주석10)을 갖고 있는 명확하게 정의되어 있지 아니한 "必要性(necessity)"이라는 기준은 行政立法處를 사실상 超强力機關(superagency)으로 만들 수 있고 따라서 提案機關의 專門性(expertise)과 政治的 責任性(political accountability)에 불측의 영향을 초래할 수도 있다는 점에서 앞으로 합리적 운영이 기대된다.
本稿는 현재(＊1986년 전반기)까지의 行政立法處 刊行物(OAL Reports 등)·判例·學術論文과 書籍 및 行政節次法에 대한 改正法律을 근거로 앞에서 개관한 캘리포니아州의 새로운 行政統制制度의 本質을 서술·분석하고 그 制度的 意義를 평가하고자 하며, 아울러 本稿의 마지막 부분에서는 앞으로 이러한 中央集權的 審査機構(centralized review mechanism)의 長點을 提高할 수 있는 方案에 대하여 몇가지 提言을 하고자 한다.
第2章 行政立法과 그 統制(Administrative Rulemaking and its Control)
현대 행정기관의 뚜렷한 특징은 그 規程(rule)이나 決定(decision)에 의하여 私人의 權利와 義務를 결정할 수 있는 權限을 가지고 있다는 점에 있다. 선출된 國民代表者에 의한 權限의 委任은 現代政府에 있어서는 불가피한 현상이 되고 있다. 현대 행정기관은 立法的 權限과 함께 司法的 權限, 즉 법률적 효력을 갖는 規程(rules)과 規則(regulations)을 발할 수 있는 立法的 權限과 事件을 審判할 수 있는 司法的 權限을 아울러 보유하고 있다. 이러한 權限들은, 이러한 權限이 없다면 현대 행정기관들이 그에게 부여된 많은 과제를 효과적으로 수행할 수 없을 것이기 때문에, 立法府나 司法府안에 소속되어 있지 아니한 행정기관에 대하여도 부여되어 온 것이다. 현대 행정기관들은 "委任立法(delegated rulemaking), 異議申請에 대한 調査와 處理(investigation and prosecution of complaints), 政策에 대한 判斷(judgment as to policy), 執行에 있어서의 행정의 효율성(executive efficiency in enforcement) 및 裁決에 있어서의 司法的 中立性과 公平性(judicial neutrality and detachment of decision)을 아울러 겸비"(주석11)하고 있다.
20세기에 이르러, 법률적 효력을 갖는 規程과 規則을 발할 수 있는 立法的 權限을 보유한 행정기관의 출현이 보편화되었다. 委任法理는 一般的 委任禁止原則(doctrine of non-delegation)으로부터 제한이 없는 委任(unrestricted delegation) 즉 "基準(standards)"에 의하여 제한받지 아니하는 委任을 금지하는 原則으로 변천하였다. Rehnquist(현 大法院長)는 "權力分立原則하에서 요구될 수 있는 最大値는, 議會는 法律을 生成(animate)하는 일반적 政策과 基準을 설정하고, 행정기관은 이를 구체화하고 그 空白을 보완하며 특정한 事案에 대하여 이를 적용할 수 있도록 여지를 주는 것"이라고 판시한 바 있다(주석12). 따라서 오늘날의 실질적 과제는 이러한 종류의 行政立法을 어떻게 民主的 統制節次(processes of democratic control)와 調和시킬 것인가에 있다고 할 것이다.
우리의 民主主義體制하에서는, 立法的 統制·司法的 統制 및 行政的 統制라는 3가지의 주요한 統制手段이 존재하고 있다. 앞으로 本稿에서 고찰하는 바와 같이, 行政立法의 要件에 관한 한 美國 大法院은 司法的 統制의 범위를 축소해왔다. 이와같이 委任立法의 統制를 위한 場(arena)은 모든 公權力의 행사에 대하여 司法審査가 지배적이었던 종전의 경우에 비하여 이제는 결과적으로 좀 더 立法府와 行政府로 그 통제역할의 비중이 轉移되고 있다(주석13).
A. 司法的 統制(Judicial Control)
州政府와 聯邦政府의 차원에서 볼때, 立法·行政·司法府간의 牽制와 均衡의 體制는 행정기관을 司法的으로 法院에 대하여 책임을 지도록 하고 있다. 그러나, 立法權의 위임에 관한 한, 大法院은 행정기관의 과도한 權限行使(agency excesses)를 제한함에 있어서 法院이 능동적인 역할을 하지는 아니할 것이라는 점을 표명해 왔다(주석14). 최근의 判例들은, 예컨대 聯邦行政節次法(Federal APA)의 行政立法關係條項에서와 같이 특정한 法律의 規定에 의하여 權限을 부여받은 한도안에서만 法院이 行政立法을 統制할 수 있을 것이라고 시사하고 있다(주석15). 이러한 行政節次法은 또한 특히 行政立法을 수반하는 문제에 관한 행정기관의 意思決定過程에 대하여 法院의 개입을 축소시키는 중요한 요소로서 작용해 왔다. 뿐만아니라, 행정기관의 행위를 法院에서 다툴 경우 소요되는 高價의 訴訟費用은, 많은 국민들에게 司法審査의 활용을 사실상 어렵게 하기 때문에, 司法的 統制의 有用性과 效率性을 저하시켜온 것이 현실이다(주석16).
B. 立法的 統制(Legislative Control)
위에서 본 바와 같이 行政立法權의 행사에 대하여 法院이 좀 더 강력한 統制를 행하려고 하지 아니하게 됨에 따라, 統制制度의 촛점은 司法府外의 다른 府로 옮겨가게 되었다. 알다시피 행정기관은 法律의 産物이고, 이를 창설한 立法府는 이러한 기관들이 公益追求를 위한 所任을 적정하게 수행하고 있는가를 감독하고 독려할 權限과 責務를 갖고 있다. 특히, 오랜기간에 걸쳐 立法權을 폭 넓게 委任해온 立法府는 이러한 行政立法에 대하여 지속적 監督責任을 진다. 이러한 분야에 있어서의 立法的 統制는 "基本的 政策(basic policy)을 실현하는 수단이며 行政立法을 담당하고 있는 행정기관의 裁量權(discretionary authority)에 대하여 궁극적인 제한을 가하는 수단이다. 이러한 監督이야말로 국민으로부터 선출된 代表者의 責務이다"(주석17).
立法的 統制手段중에서 혁신적인 것으로는 日沒法(sunset laws)과 議會拒否權(legistlative veto)을 들 수 있다(주석18). 日沒法이라 함은 일정한 시간이 지나면 해가 지듯이 政府機關이나 그 政策(program)도 제한된 存續期間이 지나면 원칙적으로 消滅되도록 하고 消滅되지 않기 위해서는 그 存續의 정당성을 매 6년이나 7년마다 입증하도록 강제하는 法律을 의미한다. 이러한 日沒法이 官僚機構의 膨脹(bureaucratic growth)을 방지하는 하나의 處方으로 인식된 바 있었으나, 경험적으로 보면 이러한 제도가 그 主唱者들이 제시한 효과를 거두지는 못하였다(＊왜냐하면 일단 어떠한 機構나 政策이 창설되면 이를 둘러싼 利益集團이 형성되기 때문이다).
한편 議會拒否權(legislative veto)이라 함은 議會의 1院 또는 兩院이 일정한 기간내에서는 行政立法을 取消할 수 있는 權限을 의미하는데, 이는 최근에 이르기까지 行政立法에 대한 가장 효과적인 統制手段으로 이해되었다. 그러나 1983년 6월의 Ins. v. Chadha 사건에서 大法院은, 외국인을 추방할 것인지의 여부에 관한 法務部長官의 決定을 取消할 수 있는 權限을 議會의 1院에 부여한 法律의 규정이 違憲이라고 判示하였다(주석19). 이러한 議會拒否權은 원래 權力分立上의 문제와 立法節次의 迂廻(circumvention of the legislative process), 大統領의 拒否權의 回避(avoidance of executive veto) 및 兩院制 原則(principle of bicameralism)의 違背에 관한 문제를 야기하고 있었다.
Chadha 判例가 裁決(adjudicatory decision)에 관한 것이기는 하지만, 大法院은 행정기관의 規程에 대한 議會의 1院 또는 兩院의 拒否權을 無效化한 바 있는 Columbia 高等法院의 2件의 判決을 지지함으로써, 同判決이 광범위한 의미로 파악되어야 함을 신속히 적시하였다. Chadha 判例가 이와같이 폭 넓은 의미로 쓰여졌기 때문에 대부분의 사람들은 행정기관의 裁決과 行政立法에 대하여 議會가 더 이상 議會拒否權을 보유할 수는 없다고 믿고 있다(주석20).
Chadha 判例이후, 議會는 大統領의 署名을 얻어야 하는(또는 그의 拒否에 대하여 3분의 2이상의 再議決이 있어야 하는) 또 하나의 새로운 法律을 통과시킴으로써만 행정기관의 規程을 거부할 수 있다. 州憲法을 해석함에 있어서 州法院이 이러한 判例에 기속되는 것은 아니지만, 大法院이 議會拒否權을 위와 같이 斷言的인 표현으로 否認한 점에 비추어 보면, 州法院이 이러한 議會拒否權을 지지할 가능성은 거의 없다. 따라서 위 判決의 영향은 議會로부터 행정기관의 행위를 통제하기 위한 하나의 귀중한 수단을 박탈하고 있다고 하겠다(주석21). 이는 앞으로 立法權을 위임함에 있어서는 議會가 좀 더 치밀한 基準(more precise standards)을 정립해야 한다는 것을 의미하는 것이라 할 수 있다. 이는 또한 議會가 同意하지 아니하는 행정기관의 행위를 통제하기 위해서는 그 밖의 權限, 이를테면 國政調査(legislative investigation), 事後檢査(post-audits), 行政首腦部 人事의 認准(confirmation) 또는 豫算統制의 강화를 통해서 하여야 함을 의미한다고 하겠다.
C. 行政的 統制(Executive Control)
政府가 효율적이고 효과적으로 운영되기 위해서는 행정기관에 대한 行政首班의 統制는 불가결한 것이다. 행정기관의 규모와 수가 증대되고 그 과업의 複合性(complexity)이 더해감에 따라 行政府內에서의 효과적인 調整과 協調가 주요한 과제로 대두되고 있다. 이미 위에서 본 바와 같이, 法院과 議會는 行政首班과는 달리 행정기관에 대한 政策統制를 일상적 차원(day-to-day basis)에서 행할 수 있는 지위에 있지 아니하다. 오로지 行政府만이 행정기관의 과업을 수행할 責務를 지는 공무원들을 제도적으로 任用하고, 指揮하며 訓鍊시킬 수 있는 것이다(주석22).
聯邦政府次元(At The Federal Level)
大統領은 연방정부의 주요한 行政立法에 대하여 大統領令(Executive Order)의 발령을 통해서 이를 실질적으로 통제해왔다. 그간의 大統領令중에서 Reagan 大統領의 大統領令 제12,291호(주석23)는 行政統制를 달성하기 위한 가장 의욕적인 시도로 평가되고 있다. 이는 이른바 "주요한 行政法令"(주석24)의 제정을 위한 세부적인 절차를 규정하고 있다. 이 大統領令은, 授權法(enabling statutes)이 달리 요구하고 있는 경우를 제외하고는, 行政立法으로 인한 便益(benefits)이 費用(costs)을 초과하지 아니하는 한(주석25) 이러한 行政法令의 발령을 금지하고 있으며, 또한 行政立法을 위해서는 "規制影響評價書(Regulatory Impact Analysis : RIA)"를 管理豫算處(Office of Management and Budget: OMB)의 長에게 제출하여 승인을 받도록 하고 그 후에 公布하도록 요구하고 있다.
이 大統領令은 OMB의 主管下에 시행된다. 행정기관들은 이제 成案된 主要規程案을 公衆에 公表하기 전에 OMB의 심사를 받기 위하여 豫備的 規制影響評價書(preliminary RIAs)와 함께 OMB에 제출하여야만 한다. 뿐만 아니라 행정기관들은 또한 OMB의 최종심사를 받기 위하여 그 公布(promulgation)전에 최종적인 主要規程案과 최종적인 規制影響評價書를 OMB에 제출하여야만 한다. OMB는 이러한 規程案이 同 大統領令에 부합하는지를 감시하고 提案機關의 견해에 同意하지 아니할 경우에는 大統領에게 이를 移牒할 權限이 부여되어 있다.
그러나 行政立法에 대하여 同 大統領令에 의하여 정립된 行政的 統制에 대하여는 중대한 제한이 있다. 우선 이는 行政府內의 행정기관에 대하여만 적용되며, 그 審査는 獨立規制委員會(independent regulatory commissions)에 대하여 미치지는 아니한다. 뿐만 아니라, 大統領令 제12,291호는 그 要件에 관련하여 어떠한 私的 權利도 이를 창설하지 아니한다. 이 大統領令은 政府에 대하여 강제할 수 있는 權利를 부여하려고 하는 것이 아님을 명시적으로 규정하고 있다(주석26). 따라서 法律이 아닌 (nonstatutory) 大統領令 제12,291호에 대한 행정기관의 위반에 대한 司法審査에 관하여는 다툼의 소지가 있다(주석27).
1982년 3월의 포괄적인 行政規制改革案(comprehensive regulatory reform bill)-거의 80人의 上院議員에 의하여 발의된 上院議案 제1080호-은 同 規制影響評價의 要件을 독립적인 행정기관을 포함한 모든 聯邦政府機關에 확장시키려고 하였다. 이는 同 議案에 규정된 行政立法要件을 모든 행정기관이 지키도록 이를 "監視·審査하고 그 遵守를 확보(monitor, review and insure compliance)"할 수 있는 權限을 大統領에게 부여하려는 것이었다. 그러나 同 議案은 "어떠한 法院도" 행정기관의 規程이 그 規制影響評價要件에의 부적합을 이유로 "이를 不法化하거나 배척할 수 없다"고 명시적으로 규정함으로써 司法的 强制를 규정하지는 아니하였다. 同 議案은 下院(the House)을 통과하지는 못하였으나, 그 대신 議會는 規制評價要件을 규정하고 있는 2개의 法律, 즉 規制彈力化法(Regulatory Flexibility Act)과 文書簡素化法(Paperwork Reduction Act)을 통과시킨 바 있다. 별로 알려져 있지 아니한 이 法律들은 行政規制節次에 대하여 상당한 統制權을 OMB에 부여하고 있다(주석28).
州政府次元(At The State Level)
행정기관의 行政立法에 대한 行政府內의 審査에 관하여 현재 몇몇 州와 聯邦政府의 法律간에는 상당한 차이가 있다. 2개의 州에서는, 행정기관의 規程은 州知事가 이를 승인한 후에만 효력을 발생할 수 있다는 州法의 규정에 따라 州知事가 행정기관의 모든 새로운 行政立法에 대하여 拒否權을 보유하고 있다(주석29). 또 다른 한 州의 法律에 의하면 行政立法이 효력을 발생하기 위해서는 반드시 州知事의 승인을 얻도록 하면서도, 그 行政立法案이 州知事에게 제출된 후 일정한 기간내에 州知事가 이를 거부하기 위한 措置를 하지 아니하면 同 立法은 자동적으로 승인을 얻은 것으로 간주된다(주석30). 네번째 州에서는, 行政立法이 이미 채택된 規程(adopted rule)으로서 公布된 후에도 일정기간내에는 州知事가 州知事令(executive order)를 발령하여 이를 取消할 수 있도록 하고 있다(주석31).
이러한 제도의 각각은 위와 같은 承認拒否를 정당화하는 이유에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하다. 이러한 침묵(silence)은 行政首班이 적절하다고 판단한다면 어떠한 이유로든지 행정기관의 規程案을 거부할 수 있는 權限을 州知事에게 부여하고자 하는 것으로 생각된다. 그러나 또 다른 한 州에서는 행정기관의 規程案을 거부할 수 있는 州知事의 法律的 權限을 명시적으로 다음과 같은 경우로 한정하고 있다. 즉, 당해 規程이 그 행정기관에 부여된 法律的 權限을 유월하거나, 그 法律的 權限이 기초하고 있는 立法趣旨(legislative purpose)에 어긋나거나, 行政立法에 적용되는 모든 절차를 충분히 거치지 아니하고 발령되는 경우에 한하여 州知事는 이를 거부할 수 있도록 하고 있다(주석32).
1981년의 모델州行政節次法案(1981 Model State APA)도 州知事에게 州政府機關의 規程들을 심사할 수 있는 權限을 부여하면서 그가 적절하다고 판단하는 한 어떠한 이유로든지 이를 거부할 수 있도록 규정하고 있다(주석33). 同 法案에 의하면, 또한 州知事는 진행중인 어떠한 行政立法節次도 그 終結措置에 관한 이유를 명시한 州知事令을 발함으로써 이를 약식으로 終結(summarily terminate)시킬 수 있다(주석34).
行政立法에 대한 行政府內의 審査 및 調整을 위한 California 州의 새로운 제도는 위에서 언급된 어떤 方案보다도 훨씬 더 진취적인 것이라 할 수 있다. 이러한 California 州의 개혁노력은 行政府內에 行政立法處를 창설하였고, 행정기관의 政策決定을 調整하고 統制할 수 있는 非常한 權限(extraordinary powers)을 이 기관에 부여하게 되었다(주석35).
第3章 行政立法處의 地位와 役割(Status and Role of the Office of Administrative Law)
A. 準獨立機關(Quasi- Independent Agency)
行政立法處는 그 성질상 準獨立機關이다. 이는 전통적인 獨立機關形態와 一般行政機關形態의 중간에 위치한다. 비록 行政立法處가 州知事에 의하여 통할되는 行政府에 소속되어 있기는 하지만, California에서의 規制改革(regulatory reform)을 완수하기 위하여 州議會는 行政立法處가 州議會와 밀접하게 업무를 수행하고 州議會가 요구하는 경우에는 직접 州議會에 보고하도록 요구하고 있다(주석36).
A.B. 1111의 당초의 原案은 行政立法處를 州知事室(Governor's office)의 일부로 규정한 바 있었으나, 1979년 4월 26일의 改正에 의하여 변경되었다(주석37). 이러한 변경은 行政立法處를 州議會의 統制에 좀 더 민감하게 하고 또한 政治的인 行政首班-州知事-에 의하여 행사될 수 있는 직접적인 政略的 영향력(direct influence of politics)을 감소시키기 위한 조치로 생각된다.
行政立法處의 長은 州上院의 認准을 얻어 州知事가 임명하며, 그 任期는 州知事의 任期와 동일하다(주석38). 行政立法處의 長은, 行政立法處의 準獨立的인 성격으로 인하여, 法律에 규정된 사유에 해당하는 경우를 제외하고는 州知事에 의하여 解任되지 아니한다.
그러나 行政立法處에 대한 州知事의 權限이 과소평가될 수는 없다. 任命權이야말로 가장 중요한 權限이며, 이는 필연적으로 解任權을 수반한다(주석39). 州知事는 그와 政治的 理念(political philosophy)을 같이 하는 자를 行政立法處의 長으로 선임할 것이며, 뿐만 아니라 行政立法處의 判斷(judgments)에 대하여 破棄權을 행사할 수 있다. 어떠한 행정기관이든지 그 規則案이 行政立法處에 의하여 承認이 거부된 경우에는 그 破棄를 州知事에게 신청할 수 있다(주석40).
B. 行政立法事務에 관한 第1義的 主務官廳(Primary Legal Authority in the Field of Administrative Legislation)
行政規則의 기본적 法適合性을 심사할 수 있는 權限은 行政立法處에 있다. 이는 州法務長官(Attorney General)과 行政立法處간에 약간의 갈등을 야기한다. 왜냐하면, California 州의 行政府안에서는, 州知事에 의하여 임명되지 아니하고 州民에 의하여 直選되는 法務長官(주석41)이 행정기관에 대하여 法的 助言과 意見을 제시하는 第1義的 機關(primary source)으로 간주되어 왔기 때문이다. 그러나 새로이 창설된 行政立法處는 행정기관의 行政立法權에 관하여 法務長官이 제시하는 法的 意見을 배척할 수 있다(주석42).
이와같이 規制審査에 관한 모든 權限을 하나의 機關에 부여한 것은 합리적인 조치로 생각된다. 法的 審査權(legal review)을 法務長官에게 그리고 다른 모든 審査權-이러한 심사도 또한 필연적으로 법적 측면(legal aspects)을 가지고 있다-을 行政立法處에 부여한다면 이는 중복적이고(duplicative), 혼란을 야기하며(confusing), 번거로운(burdensome)일일 것이다(주석43). 또한 法務長官의 의견이 行政立法 심사절차에 있어서도 第1義的 機關의 의견으로서 우월성을 가져야 한다면, 中央規制審査機構(centralized regulatory review mechanism)로서의 行政立法處의 존재는 전혀 무의미하게 될 것이다. 따라서, 앞으로 行政立法事案(legislative matter)에 관한 한, 行政立法處가 第1義的인 主務官廳이 된다고 할 것이다.
法律을 강제할 權限과 法院에서 州行政機關을 대표할 權限을 가지고 있는 州法務長官에게 모든 規制審査權(regulatory review power)을 부여하는 것은 法務長官에게 權力을 집중시키는 문제를 야기하고 이는 바로 法務長官을 超强力機關(super-agency)으로 만들 우려가 있는 것이다. 이는 行政府 자체내에서의 權力分立의 시각에서 보더라도 의심할 여지없이 바람직하지 아니한 선택이다. 뿐만 아니라, 이러한 方案은 California 州의 경우 매우 부적절한 政策選擇(policy choice)이라 할 것이다. 州法務長官은 California 州에 있어서 두번째로 가장 중요한 選擧職 公務員인 것이다(주석44). California 州政府 구조하에서, 州法務長官에게 規制審査에 관한 기능을 부여한다면 이는 필연적으로 審査節次를 政治化(politicize)시킬 우려가 있다. 州知事와 州法務長官이 소속 政黨을 달리 할 수도 있고 심지어는 정치적 라이벌일 수도 있기 때문이다. 만일 州法務長官이 州知事의 破棄權 행사의 대상이 되는 行政立法審査節次에서 法的 判斷(legal judgments)을 행하게 된다면, 그 판단과 이에 대한 破棄는 의심할 여지없이 직접적인 정치적 대립(political rivalry)을 초래하게 될 것이다(주석45).
C. 行政首班의 統制機構(Chief Executive Control Mechanism)
California 州는 複數의 行政府 首腦職(plural executive officials)이 州民에 의하여 선출되는 전형적인 州이다. 副知事(Lieutenant Governor), 法務長官(Attorney General), 財務長官(State Treasurer), 州務長官(Secretary of State), 敎育監(Superintendent of Public Instruction), 監査官(State Auditor), 審計院長(Comptroller) 및 平等委員會委員(memebers of State Board of Equalizaton)이 모두 選擧職이다. 비록 州知事가 行政首班으로서 行政府 소속기관을 책임지고(responsible) 있기는 하지만 이러한 다수의 行政府內 選擧職들의 존재로 인하여 州知事는 政策統制上의 문제에 직면하게 된다.
행정기관의 長들이 선출될 경우, 사실상 그 행정기관들은 政策決定을 담당하는 전통적인 府와 동등한 정책적 기능을 행하는 行政廳(administrative entities)이라 할 것이다. 이러한 기관들의 憲法上의 獨立性 또는 정치적 獨立性은 주요한 州政策을 추진함에 있어서 부정적인 결과를 가져오는 경우가 많다. 政策을 추진함에 있어서 상호協調(coordination)보다는 割居主義(policy balkanization)로 흐를 우려가 있다. 독립적으로 선출된 공무원들은 사실상 行政府와 立法府의 정치적 라이벌인 것이다(주석46).
이러한 상황하에서, 위와 같은 政策統制問題를 해결하기 위하여 行政立法處가 탄생하게 되었다. 州知事는 그가 임명하는 長에 의하여 운영되는 行政立法處를 통해서 행정기관의 行政立法을 실질적으로 통제할 수 있게 되었다. 州知事는 또한 行政立法處의 決定에 대하여 破棄權을 행사함으로써 그의 정치적인 政策選擇(political policy choice)의 목적을 달성할 수 있다. 行政首班의 가장 효과적인 기구로서 行政立法處는 州知事로부터 전폭적인 지지를 받아 왔다. 1980년, 州知事 Edmond G. Brown Jr.은 規制改革을 최대의 政策課題로 선정하고, 州知事令 B 72-82를 통해서 行政立法處에 대한 그의 지지를 명확하게 천명하였다(주석47). 또한 1983년 州知事 Deukmejian은 行政立法處와 협조하도록 하기 위하여 規制改革 태스크포스(Regulatory Reform Task Force)를 설치하였다(주석48).
第4章 개혁된 行政立法節次(Reformed Rulemaking Procedures)
行政立法 기능은 현대 행정기관의 가장 기본적인 權限이 되어 왔다. 立法府는 國民이 준수하여야 할 規則을 모든 행정기관이 제정할 수 있도록 허용해 왔다. 그러나 행정기관에서 제정되는 法規는 여러가지 측면에서 恣意的이거나(arbitrary), 일관성이 없거나(capricious) 또는 부당하게(unjust) 될 가능성이 있기 때문에, 행정기관이 그 行政立法權을 남용하거나 公正性(fairness)과 適正節次(due process)의 정신에 배치되는 規則을 입안하지 아니하도록 여러가지 조치가 취해져 왔다. 모든 行政規則은 궁극적으로 立法府의 監督과 司法審査의 대상이 될 뿐만 아니라, 다양한 法律(특히 行政節次法)과 法院의 判例는 行政立法에 있어서 행정기관이 따라야 할 法的인 가이드라인을 제시해 왔다(주석49).
California 州에 있어서, A.B. 1111 및 그 후속법률들은 새로운 行政立法制度를 정립하고 있다. 州의 행정기관들은 법률적 효력을 가지는 그들의 規則을 제정함에 있어서 行政節次法上의 요건을 준수하여야 한다. 이 規則들은 그것이 行政節次法上의 절차에 따라 제정되지 아니하면 법률적 효력이 부여될 수 없다. 行政立法處와 法院은 행정기관들이 이러한 요건들을 준수하도록 확보할 責務를 진다.
새로운 行政節次法은 행정기관이 規則을 제정함에 있어서 따라야 할 정교한 절차를 마련하고 있다(주석50). 정규적으로, 行政立法을 행하는 기관은 California 州官報(California Regulatory Notice Register)에 立法豫告를 하고, 聽聞을 행하며, 그 의견에 대하여 회답하고 마지막으로 채택된 規則案과 일체의 規則制定調書(a complete rulemaking file)를 行政立法處에 제출하여 승인을 얻어야 한다(주석51).
A. 規制의 범위(Scope of Regulations)
行政行爲는 規則制定(rulemaking)이거나 裁決(adjudication)이다. 聯邦行政節次法과 마찬가지로 California 行政節次法도 기본적으로 規則制定과 裁決이라는 2分法에 기초하고 있다. 그 절차적인 규정들은 한편으로는 행정기관의 行政立法 또는 規則決定(legislative or rulemaking)의 기능과, 다른 한편으로는 司法的이거나 裁決的 行爲(judicial or adjudicative activities)로 양자를 구분하는 기초위에 입각하고 있다. 規則制定에 관하여 규정된 절차는 그 성질상 주로 非公式的인(informal) 것인 반면에, 裁決에 관하여 규정된 요건은 본질적으로 司法節次에 준하는 좀 더 公式的인(formal) 것이다(주석52).
行政規則은 행정기관의 내부적 운영을 규율하고 또한 立法府에 의하여 정부기관에 부여된 폭 넓은 公共政策을 수행하기 위하여 제정된다. Oregon 州의 Megdal v. Oregon State Board of Dental Examiners사건(주석53)에서, 前職 行政法 敎授인 Linde判事는, 州 행정기관의 授權法이 광범위하고 모호한 법률적 基準을 규정하고 立法府가 당해 기관에 전반적인 規則制定權(general rule-making authority)을 명시적으로 부여하였다면, 이는 立法府가 당해 행정기관이 특별한 命令(ad hoc order)보다는 規程(rule)에 의하여 그 規制基準의 기본적인 대강을 정하도록 한 것이라고 判示한 바 있다(주석54).
새로운 行政節次法에 의하면 "規則(regulation)"이라는 용어를 "행정기관이 집행하거나 운용하는 法律을 시행(implement), 해석(interpret)하거나 명확히 하기(makespecific) 위하여, 또는 그 절차를 규율하기 위하여 州 행정기관이 채택하는 것으로서, 단순히 州 행정기관의 내부적인 管理에만 관련되는 것을 제외한, 일반적으로 적용되는 모든 規程(every rule)이나 規則(regulation)·命令(order) 또는 基準(standard)과 이러한 規程등의 改正·補完 또는 修正"으로 정의하고 있다(주석55). 여기서 우리는 行政立法處의 審査權의 범위를 규정하고 있는 이러한 定義가 매우 광범위한 것임을 주목하여야 한다. 聯邦行政節次法의 경우와는 달리 "解釋規程(interpretative rules)"이 위 定義속에 포함되어 있는 것은 합리적인 것으로 생각된다. 원래 解釋規程은 개인의 權利와 義務에 직접 영향을 주는 "實體的 規程(substantive rules)"과는 구별되는 것으로 인식되어 왔다. 일반적으로 解釋規程이라 함은 어떠한 法律이나 規則이 가지고 있는 의미를 당해 행정기관의 관점에서 규정한 것을 말하는데, 비록 解釋規程이 현행 法律이나 規則의 實體的 加減(substantive modification)이라기 보다는 그 명확화 또는 상세화를 위하여 규정되는 것이기는 하지만, 이는 실제적인 중요성을 내포해 왔다. 실제로 이는 행정기관의 政策을 구성하고 있고 또한 이러한 政策은 통상 法院에 의하여 지지되고 있다(주석56). 예컨대, 행정기관에 의한 解釋規程의 적용은 예기치 못한 실질적인 費用負擔을 業界에 초래할 수 있는 것이다(주석57).
나아가서, 州議會는 이를테면 指針(guideline)이나 訓令(instruction)과 같은 행정기관의 非公式的(informal) "規則(regulation)"이 하나의 行政規則으로서(as a regulation) 시행이 되고 있는지의 여부를 결정할 수 있는 權限을 行政立法處에 부여하고, 만일 그것이 行政規則에 해당한다면 行政節次法에 따라 공식적으로 制定되도록 하였다. 어떠한 州 행정기관도, 行政規則에 해당하는, 일반적으로 적용되는 指針이나 規準(criterion)·回報(bulletin)·편람(manual), 訓令(instruction)·命令(order)·基準(standard)또는 기타의 規程을, 그것이 行政節次法에 따라 하나의 規則으로서 제정되지 아니하고 州務長官(Secretary of State)에게 제출되지 아니하는 한, 발령·원용 또는 집행하거나 집행을 위한 시도를 할 수 없다. 만일 行政立法處가 하나의 行政規則으로 제정되지 아니한 행정기관의 指針등이 발령·집행 또는 원용되고 있음을 통보받거나 독자적으로 알게 된 경우에는, 行政立法處는 그것이 行政規則인지의 여부에 대한 決定을 발할 수 있다(주석58).
州議會는 또한 일반적인 규정속에 行政節次法上의 行政立法節次에 따라 제정되어야 하는 規則에 대하여 例外를 인정하는 규정을 포함시키고 있다(주석59). 免許稅委員會(Franchise Tax Board) 또는 平等委員會(Board of Equalization)가 발하는 법적인 判定(legal rulings)과 公益事業委員會(Public Utilities Commission)·産業災害局(Division of Industrial Accidents) 또는 勤勞者報償委員會(Worker's Compensation Board)의 規則에 대하여는 行政節次法上의 行政立法 要件이 면제되어 있다(주석60). 또한 州務長官에게 제출할 필요가 없는 規則과 행정기관의 조직이나 절차를 규정하는 規則 및 緊急規則(emergency regulations)은 行政立法에 있어서의 그 절차적 要件이 부분적으로 면제되고 있다(주석61).
B. 豫告 및 意見收斂(Notice and Comment)
豫告는 非公式的 規則制定節次(informal rulemaking procedure)의 核(core)이라 할 수 있다. 豫告는 公衆의 관심있는 사람들에게 비판적인 의견을 제시할 수 있는 기회를 부여함으로써 規則制定에 있어서 爭點을 도출하는 절차를 開始한다. 提案된 規程에 대한 의견을 검토해보도록 행정기관에 요구하는 주요한 목적중의 하나는 당해 기관으로 하여금 公衆의 의견속에 나타나 있는 문제점을 해결할 수 있는 原案에 대한 변경을 할 수 있도록 하려는데 있다. 豫告는 2개의 부분, 즉 規則案 자체와 그 提案理由로 이루어진다(주석62).
하나의 規則에 대한 制定·改正 또는 廢止案의 豫告는 다음 사항등을 포함한다(주석63).
·事案의 進行節次의 時期·장소 및 성질과 書面意見(written comments)이 제출되어야 할 期限
·權限과 特定法條文의 明示
·현행 法律과 規則의 간결명료한 要約 및 提案行爲의 직접적 효과를 포함한 정보를 제공하는 槪要書(informative digest)
·당해 행정기관 또는 規則에 대하여 적용되는 것으로 法律이 규정한 기타 사항
·私人과 영업 특히 小規模 營業(small business) 및 住居費用(housing costs)에 대한 經濟影響評價
·地方의 행정기관과 敎育區(school district)에 任務를 주는 것인지의 여부에 대한 決定
·州 및 地方의 행정기관과 敎育區 및 聯邦政府에 직접 또는 간접으로 추가되는 費用과 收入의 推計
·최초의 提案理由書(initial statement of reasons)(주석64)가 공람을 위해 작성되어 있다는 사실
·문의할 수 있는 담당공무원의 성명과 전화번호
豫告는 California 州官報에 게재되며, 관심있는 모든 사람들에게 우송된다. 새로운 法律은 제안된 規程案에 대한 意見提出의 기간을 종전의 30일에서 45일로 연장하였다(주석65). 행정기관은 이러한 의견에 대하여 반드시 회답하여야 한다. 同法은 또한 접수된 異議(objection)나 의견에 대한 개개의 회답내용을 당해 기관의 최종 提案理由書(final statement of reasons)에 포함시키도록 하고 있다(주석66). 이러한 回答要件은 公衆에 대한 행정기관의 責任性을 제고하기 위하여 채택되었다. 그러나 이러한 요건의 남용은 행정절차에 대하여 부정적인 영향을 줄 수 있다. 모든 異議나 의견을 똑같이 취급하는 것은 불필요한 일이라 할 것이다. 따라서 1982년 6월 30일의 改正法律은 종전의 엄격한 요건을 완화하여 특히 당해 행정기관의 조치나 절차에 관한 異見 또는 建議(recommendations)에 대해서만 회답할 수 있도록 하였다(주석67). 회답에 관한 개정된 요건은 행정기관의 업무량을 상당히 줄여줄 것이다. 다만, 同法의 최초 및 최종 提案理由書의 요건은 종전에 요구되던 단순한 情報提供槪要書(informative digest)보다는 훨씬 더 많은 시간과 思考를 요하게 한다. 이 要件은 확실히 복잡하고 시간을 요하는 것이기는 하지만 이는 行政規則의 質을 향상시키는데 기여해 왔다(주석68).
C. 公聽(Public Hearing)
豫告와 意見收斂節次(notice-and-comment procedure)의 활용은 非公式的 規則制定에 있어서의 徵表(hallmark)가 되어 왔다. 과거에는 規則制定節次는 통상聽聞(hearing)을 수반하지 아니하였고 따라서 利害關係人은 聽聞에 대한 權利가 없었다. 즉, 행정기관은 통상 規則案의 豫告에 대하여 오로지 書面意見만을 받으려 하였던 것이다(주석69). 그러나 이제 새로운 行政節次法은 시의적절한(timely) 公聽會 개최의 요구를 거부하면서 종래의 豫告와 意見收斂만에 의한 規則制定을 하는 것을 금지하고 있다. 행정기관은 그 豫告속에 "만일 公聽會의 日程이 없는 경우에는, 利害關係人 또는 그의 정당한 代理人은 書面意見提出期限 15일전까지 公聽會의 개최를 요청할 수 있다"라는 文句를 포함시켜야 한다(주석70). 利害關係人이 書面으로 公聽會의 개최를 요청한 경우에는 행정기관은 가능한 한 이에 응하여야 한다(주석71).
이러한 요건은 豫告와 意見收斂에 의한 非公式的 規則制定의 傳統으로부터의 탈피를 의미한다. 이러한 混合的 節次(hybrid procedures)로의 진행은 전통적인 規則制定節次가 일반적 規程(general rules)을 정립하기 위한 메커니즘으로서는 상당한 문제가 있다는 인식으로부터 나온 것 같다. 非公式的인 豫告와 意見收斂 방식에 의한 規則制定은 그 지혜(wisdom)나 필요성(necessity)이 다툼이 있는 事實에 기반을 두고 있는 規則을 정립하기 위한 절차로서는 흔히 만족스럽지 못한 것으로 생각되어 왔다. 사실파악(fact finding)에 있어서 司法的인 접근방식에 익숙해져 있는 論者들에게는, 그러한 사실의 존재를 주장하는 자에 대한 反對者에게 反對訊問(cross-examination)의 기회를 부여하지 아니하고 다툼이 있는 사실의 爭點에 대하여 행정기관이 결론을 낼 수 있도록 하는 것은 합리적인 것이 아니라는 것이다(주석72). 그 결과로, 口頭聽聞(oral hearing)은 여러가지 측면에서 하나의 裁判(trial)과 유사하게 되었다. 그러나 聽聞의 성질은 아직도 非公式的(informal)인 것이며, 司法節次에서 보다는 立法府의 委員會(legislative committee)에서의 聽聞과 유사한 것이다. 그 목적은 하나의 事件을 裁判하자는 것이 아니고, 規則制定節次에 利害關係人의 참여를 허용하여 행정기관이 스스로를 일깨울 수 있도록 하려는 데 있다. 反對訊問과 反證(rebuttal)이라는 요건은 裁決時의 聽聞에 있어서보다는 엄격하지 아니하다.
새로운 法律에 의하면, 누구든지 그의 견해를 피력하기 위하여 公聽會의 개최를 요청할 수 있도록 되어 있다. 그러나, 지나친 聽聞要件으로 인한 부정적인 효과도 간과되어서는 아니된다. 만일 행정기관이 경미한 개정을 할 때마다 1人이나 하나의 集團(group)이 公聽會를 강제할 수 있도록 한다면, 이는 행정의 효율성을 해할 우려가 있는 것이다. 따라서, 口頭聽聞權은 公衆이나 州 또는 被規制集團에 대하여 중대한 영향을 주는 행정기관의 規制的 행위에 국한되어야 할 것이다(주석73).
D. 規則制定調書(Rulemaking File)
規則制定節次에 대하여 가장 현저한 영향을 가져온 改正規定은 規則制定調書를 定義하고 이를 行政立法處와 法院의 審査를 위한 證據書類(record)라고 명명한 條文이라 할 것이다. 이는 非公式的 規則制定의 傳統으로부터의 또 하나의 주요한 탈피를 의미한다. 證據書類에 의한 規則制定(rulemaking on the record)은 훨씬 더 公式的(formal)인 것인 바, 이는 해당 행정기관의 關係法律이 특히 이를 행하도록 하고 있지 아니한 한 강제되어 있지는 아니한 것이었다.
그러나 새로운 法律은 모든 행정기관으로 하여금 規則制定시마다 調書(a file)를 작성하도록 하고(주석74) 行政立法處의 審査도 당해 規則案과 이 規則制定節次의 證據書類에 국한되도록 하고 있다(주석75). 행정기관은 당해 規則의 필요성을 이 規則制定調書를 근거로 해서만 입증하여야 하기 때문에, 이 規則制定調書는 본질적으로 行政立法處를 위한 배타적인(exclusive) 證據書類라 할 수 있다. 이 調書는 또한 公衆과 法院에 대하여도 供하도록 규정되어 있다(주석76).
이 規則制定調書는 規則制定證據書類(rulemaking record)로 간주된다. 聯邦行政節次法과 같이 종전의 California 行政節次法은 이러한 규정을 두지 아니하였는 바, 전통적으로 規則制定節次에 있어서의 證據書類는 명확히 정의된 情報體制(body of information)가 아니었다. 그 대신 이는 司法審査의 목적으로 요구될 때 이른바 "證據書類(a record)"라고 불리우는 것 속에 조합된 자료들의 混合體였던 것이다. 이러한 흐트러진 記錄(a disjointed record)때문에, 訴訟當事者와 法院으로서는 規則制定時에 행정기관이 근거하였던 자료와 同規則을 정당화하기 위하여 그 후에 추가한 정보를 구분하기 어려웠었다(주석77).
종전에도 法院은, 規則制定에 대하여 효과적인 司法審査를 확보하고자 하는 行政節次法의 목적은 規則制定證據書類를 요구하는 것을 시사한다고 判示한 바 있었다. 規則制定證據書類를 작성하지 아니한 행정기관이 비록 法院이 지지를 거부할 審査不能行爲(unreviewable action)를 하였다는 위험을 안고 있기는 하지만, 同法院의 判決은 證據書類가 필요한 요건이라는 것을 시사하는 정도에 불과한 것으로서 무엇이 이러한 證據書類속에 포함되어야만 할 것인가에 대하여는 法院도 뚜렷한 견해를 제시하지 아니하였었다(주석78). 그러나 이제 새로운 法律은 規則制定調書를 명확히 정의함으로써 이러한 문제를 직접적으로 해결하고 있다. 개개의 規則制定調書는 다음 사항을 포함하여야만 한다(주석79).
·利害關係人의 請願書의 寫本
·공표된 豫告文, 최신의 情報提供槪要書, 최초 및 최종 提案理由書
·당해 規則이 地方의 행정기관과 敎育區에 任務를 부과하는 것인지 그리고 小規模 營業에 대하여 부정적인 경제적 영향을 주는 것인지에 대한 決定과 그 근거자료
·州 및 地方의 행정기관과 敎育區에 추가되는 費用과 收入의 推計와 그 근거자료
·당해 행정기관에 제출된 書面意見과 사실에 관한 정보, 연구 또는 보고서등을 포함한 모든 자료
·費用影響推計(cost impact estimates)를 포함한 당해 행정기관이 근거로 한 사실에 관한 정보, 기술적·이론적·경험적 연구 또는 보고서등을 포함한 모든 자료
·公聽會의 會議錄. 기타의 記錄
·당해 행정기관이 法律에 의하여 검토 또는 작성하게 되어 있는 기타의 정보·서류·보고서 또는 자료
적절히 작성된 規則制定調書는 利害關係人과 審査官들이 행정기관의 決定의 근거에 대하여 좀 더 좋은 의견을 제시하고 反論을 제기할 수 있게 한다. 만일 非公式的 規則制定시에 적절한 證據書類가 유지된다면 그 規則制定은 좀 더 公平하고 民主的인 것이 될 수 있을 것이다.
그러나, 우리의 주의를 끄는 몇가지 문제가 있다. 첫째, 證據書類의 요건은 비용이 많이 든다. 행정기관은 그 證據書類를 작성함에 있어서 상당한 시간과 노력을 투입해야만 하게 된 것이다. 이는 그 規則制定調書의 利点(benefit)이 그 費用을 초과하는 한 용인될 수 있을 것이다. 둘째, 이 要件은, Cohen 敎授에 의하면, 行政立法處에 미증유의 裁量(unprecedented discretion)을 부여하고 司法府에 대하여는 좀 더 적은 정도의 裁量을 부여할 수 있다는 것이다. 나아가 그는 다음과 같이 주장하고 있다(주석80).
"좋은 政府(good government)는 행정절차(agency processes)에 대한 審査官이 당해 행정기관의 意思決定者들이 활용한 모든 정보에 대하여 접근할 수 있어야 한다는 것을 요구하기는 하지만, 반드시 좋은 政府가 規制관계 意思決定者들이 오로지 그 정보의 근거위에서만 規則을 발하도록 요구하는 것은 아니라고 할 것이다. 일반적으로 적용될 수 있는 規則속에 구현되어 있는 것으로서의 좋은 公共政策의 創出은 자료의 技術官僚的인 精選(technocratic sifting of data)이상의 것을 요구한다. 행정기관은 특별한 자격이 있는 자, 즉 專門家(experts)에 의하여 政策의 設計가 이루어질 수 있도록 하기 위하여 설치된 면이 있다. 그러나 事實審 法院(a trial court)이나 행정기관의 裁決에 있어서의 특징인 제한된 證據書類(closed record)는 專門知識(expertise)의 응용이나 政策判斷(policy judgments)을 행할 수 있는 여지를 남기지 않고 있다. 즉, 전적으로 記錄속에서 證據(evidence)에 의하여 지지되지 않고 있는 決定(a decision)은 審査時에 파기될 것이다. 따라서 이는 활용가능한 지식의 미개척지(frontiers)에서 행정기관이 기능을 하고 있는 科學·技術分野에 있어서는 특히 그러할 것이다. 제한된 證據書類의 요건은 행정기관의 專門性과 判斷을 질식시킬 수 있다. 왜냐하면 政策決定者는 그들의 決定의 필요성을 지지할 수 있는 事實을 당해 調書속에 나타낼 수 없을 수도 있기 때문이다. 이는 유감스러운 일이다. 행정기관은 흔히 확실한 자료가 없는 경우에도 基準(standards)을 정립해야만 하기 때문에, 이러한 상황하에서는 推論에 의한 判斷(reasoned judgments)을 할 수 있는 상당한 自由裁量(some latitude)이 행정기관에 부여되어야만 할 것이다."
행정기관의 政策選擇(policy choices)을 위한 政策前提(policy premises)와 구별되는 事實의 基礎(factual foundation)위에 證據書類의 촛점을 맞추도록 요구하는 것은 물론 적절한 일이다. 그러나 規則制定調書에 대한 이러한 우려는 지나친 면이 있는 것으로 생각된다. 전반적으로 規則制定節次는 그 證據書類의 排他性의 원칙(principle of the exclusiveness of the record)에 기속되는 것으로 해석되어서는 아니될 것이다. 規則制定機關은 聽聞記錄(hearing record)의 범위를 넘어서 調査자료등 證據書類外의 자료(extrarecord materials)위에 입각할 수도 있다고 보는 것이 합리적이라고 하겠다. 행정기관은 聽聞記錄 뿐만 아니라 당해 기관 자체의 자료와 지식 그리고 專門性으로부터 나오는 정보의 기초위에서 행위를 할 수 있는 것이다. 規則制定證據書類의 요건이 반드시 행정기관으로 하여금 정당한 專門知識(legitimate expertise)이나 專門家의 判斷(expert judgment)을 배제하도록 하는 것이라고는 할 수 없다. 1981년의 改正法律은 행정기관이 그 規則制定 證據書類속에 證據(evidence)로서 "專門家의 見解(expert opinion)"를 사용할 수 있음을 확인하고 있다(주석81).(계속)
(제 1 국 법 제 관)
註 1) California Administrative Code는 1974년 13,500쪽에서 1979년에는 거의 30,000쪽으로 불어났다. 納稅者의 租稅抵抗事實(taxpayers revolt; 美國내 租稅抵抗중 거의 첫번째 사례이며, 그 결과로 가장 널리 알려진 것이 1978년 캘리포니아州 有權者들이 채택한 Proposition 13이다. 이 규정으로 인하여 財産稅는 土地 또는 建物의 市場價格의 1%이내로 제한되게 되었고, 財産再評價額은 1년에 2%를 초과하여 인상할 수 없게 되었으며, 새로운 州稅의 種目新設은 州議會의 3분의 2이상의 찬성을 얻어야만 가능하게 되었다)은 論外로 하더라도, 당시 政府機關들은 一般大衆의 존경과 신뢰를 잃고 있다는 사실이 광범위하게 인식되고 있었다. First Annual Report 1980∼81, 1-2(Office of Administrative Law).
註 2) California Government Code §11340(West 1980). 本稿의 註에서 달리 명시하지 아니하는 한, 인용된 모든 法律은 California Government Code의 현행규정을 의미한다.
註 3) C. M. Starr Ⅱ, California's New Office of Administrative Law and Other Amendments to the California APA: A Bureau to Curb Bureaucracy and Judicial Review, Too, Administrative Law Review, 714(1980).
註 4) Ibid., 715.
註 5) §11340. 1.
註 6) §§11349, 11349. 1.
註 7) §§11349. 3, 11349. 5
註 8) §11340. 1.
註 9) §11349. 1.
註 10) Monroe E. Price, Executive Control of Rulemaking: the Office of Admini-strative Law in California, Report to the Administrative Conference of the United States, 6(Washington D. C., 1981).
註 11) Bernard Schwartz, Administrative Law(Boston and Toronto; Little, Brown and Company, 1984), pp.33∼34.
註 12) Rehnquist, j., concurring, in Industrial Dept. v. American Petroleum Inst, 448 U.S. 607, 675(1980).
註 13) Bernard Schwartz, Some Recent Administrative Law Trends: Delegation and Judicial Review, Wisconsin L. Rev. 214(1982).
註 14) See, e. g., FCC v. Midwest Video Corp., 440 U. S. 689(1979); NLRB v. Catholic Bishop., 440 U. S. 490(1979).
註 15) See, e. g., Vermont Yankee Nuclear Power Corp. v. Natural Resources Defense Council, Inc., 435 U. S. 519(1978).
註 16) Bernard Rosen, Holding Government Bureaucracies Accountable(New York; Praeger Pulbishers; 1984) p.95. 聯邦次元에서는, 議會가 Equal Access to Justice Act(P.L. 96∼481, 1980)를 통과시킴으로써 救濟策을 강구하였다.
註 17) H. R. Rep. No. 1014, 94th Cong., 2d Sess. 7(1976). See, Schwartz, Some Recent Administrative Law Trends, 217.
註 18) 이러한 두가지 方案도 California州議會에서 검토된 바 있었으나, 채택되지는 아니하였다. 행정기관의 統制를 위하여 고안된 몇가지 方案에 관한 몇몇 州(8개 州)의 州議會議員의 태도에 관하여는, See, William M. Pearson, et. al., Effectiveness of Administrative Controls: Some Perceptions of State Legislators, Public Administration Review, 328(1986, July/August).
註 19) INS v. Chadha, 103 S. Ct. 2764(1983).
註 20) Schwartz와 같은 學者들은 Chadha사건이 "議會拒否權이라는 수단에 대한 광범위한 憲法的인 攻擊"이 되지는 아니한다고 주장한다. 그들은 그들의 견해-議會拒否權의 合憲性-가 행정기관의 裁決權의 행사를 取消하려는 시도에 대하여 적용하자는 것이 아니고, 行政立法權의 행사에 대해서 적용하자는 것이라고 한다. See, Schwartz, Some Recent Administrative Law Trends, 217∼220. 그러나, 최근의 著書-Administrative Law(p.198)-에서 그는 大法院의 Chadha判決은 어떠한 경우에도 聯邦의 議會拒否權의 이용여지를 배제(leaves no room for any federal use)하고 있다고 기술하고 있다.
註 21) California제도에 대한 Chadha判決의 영향에 관하여는, see, 1980∼1984 Fourth Anniversary Report, 1(OAL) "Recently, the soundness of this innovative approach th regulatory over-sight was reinforced by the U. S. Supreme Court's decision invalidating the legislative veto as a constitutional means of overseeing executive branch regulations."
註 22) Pierce, op. cit., pp.86∼87.
註 23) 46 Fed. Reg. 13, 193(1981).
註 24) "'Major Rule' means any regulation that is likely to result in:
(1) An annual effect on the economy of $100 million or more;
(2) A major increase in costs or prices for consumers, individual industries, Federal, State, or local government agencies, or geographic regions; or
(3) Significant adverse effects on competition, employment, investment, productivity, innovation, or on the ability of United States-based enterprises to compete with foreign-based enterprises in domestic or export markets." Id., §1(b).
註 25) 費用-便益分析(Cost-benefit test)의 근본원리는 經濟的 效率性에 있다; 즉 그 목적은 資源이 가장 유용한 용도로 활용되도록 확보하는데 있다. 이론적 시각으로 볼 때, 이는 政策決定을 함에 있어서 가장 이상적인 수단이라고 할 수 있을 것이나, 현실에 있어서는 이 方案도 그 理論的 完全性(the theoretical perfection)을 달성하지는 못해왔다. 이 方案의 근본적인 難點은, 오늘날의 복잡한 政策問題가 모든 영향(impact)을 費用 또는 便益으로 준별하기 어려울 뿐만 아니라, 金錢的 관점(dollar terms)으로 이를 나타낼 수 있는 납득할 만한 방법을 찾아내기가 어렵다는데 있다. 또한 이는 經濟規制(economic regulations)가 아닌 社會規制(social regulations)에 대하여는 이를 적용하기가 매우 어려운 것이 현실이다. See, E. S. Quade, Analysis for Public Decisions(New York; North Holland, 1982) pp.58∼59. 213∼216.
註 26) 46 Fed. Reg. 13, 193, §9(1981).
註 27) See, Peter Raven-Hansen, Making Agencies Follow Orders: Judicial Review of Agency Violations of Executive Order 12, 291, Duke Law Journal, 296(1983).
註 28) Pierce, op. cit., pp.512∼519.
註 29) Hawaii Rev. Stat. §91-3(c)(1976); Neb. Rev. Stat. §84∼908(Supp. 1980).
註 30) Ind. Code §4-22-2-5(1980).
註 31) Iowa Code Ann. §17A. 4(6)(West Supp. 1982∼1983). Iowa州는 또한 이러한 기능의 수행에 관하여 州知事를 보좌하기 위하여 특별한 職位인 行政立法調整官(Administrative Rules Coordinator)을 두고 있다. Iowa Code Ann. §7. 17(West Supp. 1982∼1983).
註 32) Wyo. Stat. §28-9-104, -106(1977). Wyoming州法에 의하면 州知事는 法制委員會(Legislative Council)의 建議(recommendation)에 따라 行政法令을 改正하도록 명하거나 그 取消를 명할 수 있다. 同委員會는 現行規程은 물론 제안된 모든 規程案에 대하여 심사할 수 있는 權限이 부여되어 있으며, 그 改正이나 取消를 州知事에게 建議할 수 있는 權限이 부여되어 있다. See. Comment, Wyoming's Administrative Regulation Act, 14 Land & Water L. Rev. 189(1979).
註 33) 1981 Model State APA, §3-202(a).
註 34) 1981 Model State APA, §3-202(b). 이러한 기능을 수행함에 있어서, 州知事는 특별히 설치된 行政立法諮問官(Administrative Rules Counsel)으로부터 助言을 받을 수 있다. Id. §3-202(c).
註 35) Arthur Earl Bonfield, State Law in the Teaching of Administrative Law: A critical Analysis of the Status Quo, 61 Texas L. Rev. 110∼111(1982).
註 36) §11340. 1.
註 37) Starr, op. cit., p. 715.
註 38) §11340. 2, §11370. 2., 11370. 3, 11502.
註 39) Pierce, op. cit., p. 101. 大法院長 W. H. Taft(제27대 大統領)는 上院의 認准을 얻어 大統領이 임명한 소속 公職者의 解任과 그 사유에 관한 Myers v. Unitde States, 272 U.S. 52(1926)사건에서 "法律에 의하여 受任받은 裁量權(discretion)을 전반적으로 현명하게 행사하지 못하는 자에 대하여 大統領이 解任 決定을 할 수가 없다면, 이는 大統領이 그의 憲法上의 責務인 法律의 충실한 집행을 감독할 責務를 수행하지 못하는 것이다"라고 判示한 바 있고(이에 대하여 Holms 大法官은 法律의 충실한 집행을 감독할 大統領의 責務도 "議會가 大統領의 權限下에 두는 것이 적합하다고 인정하는 범위"보다 더 넓게 해석해서는 아니된다는 反對意見을 제시한 바 있다), Pierce등은 일반적으로, 부당하거나 비효율적인 職務遂行을 법률상의 解任要件으로 하는 경우, 大統領의 政策提示(policy directions of the President)에 대한 위반은 政府의 政策을 정당하게 집행하지 아니한 것으로서 大統領의 解任權을 정당화하며 法院의 입장에서도 이를 지지하는 것으로 본다. Id. 105
註 40) §11349. 5.
註 41) Cal. Consti. Art. V §11.
註 42) 잘 알려진 事例중의 하나를 살펴본다. 이 事例는 行政規則의 提案機關과 州法務長官이, California州法을 원용함에 있어서, 일정한 목적을 위하여 "곤충도 하나의 물고기(an insect was a fish)"라고 결정을 한 예에 관한 것이다.
멸종위기에있는種보호法(Endangered Species Act)을 집행하는 魚類 및 狩獵委員會(Fish and Game Commission)는 Smith's Blue Butterfly를 稀貴種(rare species)의 하나로, Lange's Metalmark Butterfly를 멸종위기에 있는 種의 하나로 지정할 수 있다고 결정한 바 있었다. 그런데 母法은 同 委員會는 희귀하거나 멸종위기에 있는 것으로 조류, 포유류, 어류, 양서류 및 파충류만을 지정할 수 있도록 규정하고 있었다. 그러나 다행스럽게도 Smith's Bule Butterfly에 관해서 魚類및狩獵法典(Fish and Game Code) 제45조는 어류를 물속에 사는 무척추동물(aquatic in-vertebrates)로 한정하지 아니하고 그냥 무척추동물을 포함한다고 정의하고 있었다. 同 委員會는 그 權限(authority)를 확인하기 위하여 州法務長官의 의견을 구하였는데, 이 2가지 경우에 대하여 法務長官은 州內의 모든 멸종위기에 있는 어류나 야생동물(wildlife)을 보호하고자 하는 것이 멸종위기에있는種보호法의 명백한 立法趣旨라는 이유로, 母法에서의 "물고기(fish)"라는 용어는 곤충(insects)을 포함하는 것이라고 회신하였다.
그러나 위 나비들(Butterflies)을 지정한 同 委員會의 規則案을 접수한 行政立法處는, 法務長官의 견해에도 불구하고, 同 委員會가 權限의 범위를 넘은 행위를 한 것이라고 결정하였다. 法務長官은 同法의 立法趣旨 및 同法과 관계 州法律들에 대한 면밀한 검토를 거친 것이라고 그의 의견을 옹호하였지만, 行政立法處는 좀 더 확연하고 명료하게 다음과 같이 회시하였다. 즉, "우리의 決定은, 곤충은 물고기가 아니며 同 委員會는 곤충을 멸종위기에 있거나 희귀한 種으로 지정할 權限이 없다는 것이다."(OAL Letter of July 29, 1980). 승인이 거부된 規則案의 예에 대하여는, See, First Ann. Rep. 6(OAL).
註 43) Marsha N. Cohen, Regulatory Reform: Assessing the California Plan, Duke Law Journal, 265(1983).
註 44) 州法務長官職은 州知事職으로 가는 주요한 디딤돌의 하나가 되어 왔다. Earl Warren(1942), Pat Brown(1958) 및 George Deukmjian(1982)은 州法務長官에서 바로 州知事로 부상하였다. See, Charles G. Bell, California Government Today(Illinoies: Dorsey Press, 1984), p. 249.
註 45) Cohen, Ibid.
註 46) Pierce, op. cit., p.116.
註 47) First Ann. Rep. 1980∼81, 11-12(OAL).
註 48) 1980∼1984 Fourth Anniv. Rep. 1-2, 5(OAL). 行政立法處 長官인 Linda S. Brewer가 規制改革 태스크포스의 責任者로 임명되었다.
註 49) Kenneth F. Warren, Administrative Law in the American political System(Minn.;West Publishing Co., 1982), p.238.
註 50) §§11346-11347.
註 51) 이러한 정규적인 절차는 緊急規則의 제정에 있어서는 적용되지 아니한다. See, §11349.6.
註 52) Schwartz, Administrative law, p.146.
註 53) 288 Or. 293, 605 p.2d 273(1980).
註 54) See, Bonfield, op. cit., pp.104∼108. 연방행정기관은, 당해 기관이 적합하다고 인정하는 경우에는, 일반적으로 자유롭게 그 政策을 行政規則(rule)이나 命令(order)에 의하여 추진할 수 있다. NLRB v. Wyman-Gordon Co., 394 U. S. 759(1969). NLRB v. Bell Aerospace Co., Division of Texron, Inc., 416 U. S. 267, 290-95(1974).
註 55) §11342(b).
註 56) 醫療費 支給率의 잠정적인 引下가 不服의 대상이 아니라는(nonappealable) 州保健部의 解釋은 비록 종전의 解釋에 비추어 볼 때 허용가능한 범위내의 변경이라 하더라도, 行政立法을 규율하는 제11340조 내지 제11356조를 준수하려는 시도없이 행하여진 이러한 解釋規程은 절차적으로 無效이다. Goleta Valley Community Hosp. V. State Dept. of Health Services(App. 2 Dist. 1983) 197 Cal. Rptr. 294, 149 C. A. 3d 1124.
註 57) 예컨대, 만일 環境處(EPA)가 有害廢棄物의 범위안에서 일정한 物質을 포함하기로 결정한 경우에는, 이러한 物質은 大氣중에 배출될 수 없다. 따라서, 이러한 경우에는, 그로 인하여 영향을 받는 當事者들에게 이를 豫告하고 그들의 주장을 피력할 수 있는 기회를 주는 것이 바람직하고 또한 公正한 일이다.
註 58) §11347. 5.
註 59) California 行政節次法과 聯邦行政節次法上의 例外를 비교해보는 것도 유익한 일이다. 非公式的 規則制定(informal rulemaking)에 있어서의 豫告(notice)와 市民參與(public participation)라는 聯邦行政節次法上의 要件은 다음과 같은 사항을 수반하는 행정기관의 行政規則에 대하여는 적용되지 아니한다(同法 §553) :
·美國의 國防·外交事務機能
·행정기관의 管理 또는 人事(personnel)
·公共財産·借款(loans)·補助金(grants)·福祉給付金(benefits) 또는 契約
註 59) ·解釋規程(interpretative rules), 政策의 일반적 宣言(general statements of policy), 행정기관의 조직·절차 또는 實務(practice)에 관한 규정
·公益(Public interest): 행정기관은 豫告와 意見收斂(comment)이라는 절차가 비현실적이고(impractical), 불필요하거나(unnecessary) 公益에 反한다고(contrary to the public interest) 인정되는 상당한 이유(for good cause)가 있는 경우에는(그리고 이러한 경우에는 발령되는 規程속에 그 認知事實과 간명한 理由書를 첨부하여야 한다), 이러한 절차적 요건을 생략할 수 있다. 法院은 이러한 예외의 적용에 대하여는 매우 엄격한 입장을 취해왔다. 행정기관은 豫告와 意見收斂 절차를 생략할 수 밖에 없었다는 진정한 緊急性(a real emergency)을 입증하여야만 한다. Union of Concerned Scientists v. NRC, 711 F. 2d 370(D. C. Cir. 1983).
註 60) §11342. 3(b), §11351.
이와같은 예외적 事例는 裁決的인 행위와 州豫算에 대한 主要規制事案과 관련되는 것으로 보인다.
註 61) §11346. 1.
註 62) Pierce, op. cit., pp.321∼322.
註 63) §11346. 5.
註 64) §11346. 7, §11346. 14.
최초의 提案理由書는 적어도 다음 사항등을 포함하여야 한다.
·당해 規則을 발령하게 된 公共의 問題點, 행정적인 要件, 기타의 배경
·당해 規則의 구체적인 목적과 그 목적을 수행하기 위하여 그 規則이 합리적으로 필요하다(reasonably necessary)는 당해 행정기관의 決定의 論理(rationale)
·提案의 근거가 된 자료가 있다면 그 기술적(technical)·이론적(theoretical)·경험적(empirical)연구·보고서 또는 기타의 자료의 明示
·小規模 營業에 대한 부정적인 영향(adverse impact)을 줄일 수 있는 代案(다만, 부정적 영향이 없다면 이를 인위적으로 작성하거나 代案을 제시하지 아니한 이유를 정당화시킬 필요는 없음)
·당해 規則이 특정한 기술이나 시설의 이용을 강제할 경우에는 그 이유
·당해 規則에 대하여 당해 행정기관이 검토한 代案과 이를 배척한 이유. 특정한 기술이나 시설의 이용을 강제하거나 특정한 조치나 절차를 규정하는 경우에는 그 施行基準(performance standards)의 설정이 하나의 代案으로서 검토되어야 한다.
註 65) §11346. 4(a).
註 66) §11346. 7(b). 최종 提案理由書는 적어도 다음 사항등을 포함하여야 한다.
·최초의 提案理由書에 포함된 정보에 대한 최신의 정보
·地方의 행정기관과 敎育區에 任務를 주는 것인지의 여부에 대한 決定
·개개의 異議 또는 建議를 수용하기 위하여 原案을 어떻게 변경하였는지에 대한 설명 또는 변경하지 아니한 이유를 첨부한 개개의 異議 또는 建議의 要約(다만, 이러한 요건은 특히 提案機關의 提案行爲와 그 절차에 대한 異議나 建議에 국한된다)
·小規模 營業에 대한 부정적인 경제적 영향을 줄일 수 있다고 제시된 代案이 있었던 경우 이를 채택하지 아니한 이유에 대한 설명
註 67) §11346. 7(b) of 1980 참조. "(b) 提案機關은 당해 規則案과 이에 대한 개개의 異議 또는 의견의 요약을 포함한 최종적 提案理由書와 함께 개개의 異議 또는 의견을 수용하기 위하여 原案을 어떻게 수정하였는지 또는 그 異議등을 배척한 이유에 대한 설명서를 行政立法處에 제출하여야 한다."
註 68) 行政立法處는 이러한 요건에 대한 행정기관의 준수를 강력히 시행해 왔다. 行政立法處는 提案理由書가 첨부되어 있지 아니하거나(nonexistent), 결론적이거나(conclusive) 지나치게 일반적이거나(too general) 또는 오해를 가져온다는(mis-leading) 이유로 規則案을 반려해 왔다.
* 다만, 이러한 요건에 대한 실질적 준수(substantial compliance)가 있었다면 비록 豫告의 내용이나 要約 또는 費用의 推計가 불충분하더라도 이를 이유로 行政規則을 無效라고 해석해서는 아니된다(§11346. 5(c)).
註 69) 어떠한 행정기관이나 立法府도 立法的 權限(legislative power)을 행사하기 전에 聽聞을 행하여야 한다는 것이 適正節次(due process)로서 요구되어 오지는 아니하였다.
註 70) §11346. 5(a)(10).
註 71) §11346. 8(a).
註 72) Pierce, op. cit., p.330.
註 73) Cohen, op. cit., 252. 그는 또한 "중대한(significant)" 또는 "주요한(major)" 規則을 정의하고 있는 聯邦의 先例가 유익한 始發點을 제공할 것이라고 시사하고 있다. 앞의 註 24) 참조.
註 74) §11347. 3(a).
註 75) §11349. 1(a).
註 76) §11347. 3(c).
註 77) Cohen, op. cit., 239.
註 78) Starr, op. cit., 717.
註 79) §11347. 3(a).
註 80) Cohen, op. cit., 254∼255.
註 81) §11349 (a). "必要性(Necessity)"이라 함은 規則制定節次의 證據書類가 당해 規則이 필요함을 實體的 證據(substantial evidence)에 의하여 증명(demonstrate)하는 것을 말한다. 이러한 基準(standards)의 목적상 證據(evidence)에는 事實(facts), 硏究(studies) 및 專門家의 見解(expert opinion)를 포함하되, 이에 국한되지는 아니한다.
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