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西獨의 行政執行法 解說①(주석1) (Zum Bundesverwaltungs - Vollstreckungsgesetz und seine Erla"uterungen in der Bundespublik Deutschland-Ⅰ) 1953. 4. 27. 制定 BGBI, I, S. 157 1976. 12. 14 最終改正, BGBI, I, S. 3341 李 元 熙 改正沿革 1970. 6. 23 費用授權改正法(Kostenerma"chtigungs-A"nderungesetz) (BGBI I, S, 805)에 의하여 第5條·第19 條 改正 1974. 3. 2 刑法典施行法(Einfu"hrungsgestz zum Strafgestzbuch)(BGBI, I, S,469)에 의하여 第6條改正. 1976.12. 14 租稅通則法施行法(Einfu"hrungsesetz zur Abgabenordnung)(BGBI, I, S, 3341)에 의하여 第1條, 第5條, 第19條 改正 +----------------------------------- ----------------------------------+ | 〔略字〕 Ⅲ.第2節(§6-§18):作爲·受忍·不作爲의 强制| | Ⅰ. 序 Ⅳ.第3節(§9):費用 | | Ⅱ. 第1節(§1-§5):金錢債權의 Ⅴ.第4節(§20-§22):經過規定 및 終結規定 | | 執行 | +---------------------------------------------------------------------------+ 〔Abku"rzungen(略字)〕 AO : Abgabenordnung (租稅通則法) BAnz : Bundesanzeiger (聯邦官報) BeitrO : Beitreibungsordnung (徵收法) BGBI : Bundesgesetzblatt (聯邦法律公報) BGB : Bu"rgerliches Gesetzbuch (民法典) BPolBG : Bundespolizeibeamtengesetz (聯邦警察公務員法) BT-Drucks : Bundestagsdrucksache (聯邦議會印刷物) BVerwGE : Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts) (聯邦行政法院判決集) DVBI : Deutsches Verwaltungsblatt (獨逸行政公報) Do"V : Die o"ffentliche Verwaltung (公行政誌) EGStGB : Einfu"hrungsgesetz zum Strafgesetzbuch (刑法典施行法) EGZPO : Einfu"hrungsgesetz zur Zlvilprozeßordnung (民事訴訟法施行法) FGO : Finanzgerichtsordnung (財政法院法) GG : Grungesetz (基本法) GVBI : Gresetz-und Verordnungsblatt (法令公報) j.P. : juristische Personen (法人) KStZ : Kommunale Steuerzeitschrift (地方稅雜誌) LVwG : Allgemeines Verwaltungsgesetz f"ur das Land Schleswig-Holstein(실레스비히홀스타인州 一 般行政法) NJW : Nenes Juristische Wochenschrift (新法律週報) OVGE : Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts (上級行政法院判決集) OWiG : Gesetz u"ber Ordnungswidrigkeiten (秩序違反法) SGG : Sozialgerichtsgesetz (社會法院法) StGB : Strafgesetzbuch (刑法典) Urt : Urteil (判決) UZwG : Gesetz u"ber den unmittelbaren Zwang bei Ausu"bung o"ffentlicher Gewalt durch Vollzugsbe- amte des Bundes (聯邦의 執行官에 의한 公權力의 行使에 있어서의 直接强制에 관한 法律) VA : Verwaltungsakt (行政行爲) VwGO : Verwaltungsgerichtsordnung (行政法院法) VwVG : Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz (行政執行法) VwZG : Verwaltungszustellungsgesetz (行政送達法) VwZVG : Bayerisches Verwaltungszustellungs-und Vollstreckungsgesetz (바이에른 行政送達 및 執行 法) ZPO : Zivilprozeßordnung (民事訴訟法) Ⅰ. 序 1. 行政執行法 (Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz ; 以下 VwVG 로 表記함)의 施行以前에는 金錢債權의 徵收(Beitreibung)를 위하거나 作爲·受忍·不作爲의 强制를 위한 行政强制節次에 관한 일반적인 聯邦法規가 없었다. 다만 金錢債權의 執行(Vollstreckung)에 대해서는 이미 라이히시대에 두가지 行政强制節次에 관한 법규가 있었다. 즉 租稅法(Steuergesetz) 에 의해 의무가 지워진 (geschuldet) 給與에 관한 租稅通則法(Abgabenordnung ; 以下 AO로 表記함) 第325條 내지 第381條 및 司法機關에게 의무가 지워진 給與에 대한 司法機關徵收法(Justitzbeitreibungsgesetz)이 그것이며 현재도 유효하다. 위의 두가지 외에 公法上의 金錢債權에 대해서는 AO의 徵收法規가 라이히法規와 상응하게 적용될수 있는 것이 개별적인 법률에서만 선언되었다. VwVG는 租稅法에 기인하지 않고 또한 司法機關의 영역에도 속하지 않는 公法上의 給與로서 聯邦官廳 및 聯邦直屬의 公法人의 管轄下에 있는 기존의 給與의 徵收에 있어서 聯邦官廳 및 聯邦直屬의 公法人을 州의 執行機關에 의한 職務支援(Amtshilfe)과 무관하게 만들었다. 법률 및 행정의 단순화를 위한 이유에서 여기서 聯邦財政行政은 그밖의 聯邦勤務機關(Bundes Dienststelle)의 金錢債權에 대한 집행에 대해서도 이용되어져야하기 때문에 行政强制節次의 광범한 독자적 규율로부터는 제외된다. 따라서 VwVG는 行政强制節次上 徵收가 어떠한 債權을 이유로 허용되며, 債務者로서 누구가 청구를 받으며 행정강제절차의 도입이 어떠한 요건下에서 가능한가 하는 것에 한정하여“金錢債權의 執行”이란 제1절의 5개조에서 규정하고 있다. 執行官廳은 원칙적으로 聯邦財政行政의 官廳(中央稅關, Hauptzolla"mter)이다. 聯邦內務長官과의 협의를 거쳐서만 다른 예하 聯邦官廳이 聯邦上級官廳에 의해서 執行官廳으로서 정해질수 있다. 언제든지 行政强制節次의 施行과 執行保護는 AO의 諸規定에 의해야 한다. 그러나 州機關에 의한 職務支援의 방법으로 執行이 행해지는 경우에는 州法規에 의하여 그 執行이 행해진다. VwVG에 의한 金錢債權의 執行을 위한 行政强制節次는 특히 다음과 같은 점에서 法院의 强制執行과 구별된다. 즉 그 執行의 根據가 執行名義(Vollstreckbarer Titel)에 의한 것이 아니고 執行官廳 - 즉 執行法院이 아님-의 執行命令에 의해 徵收되며 執行公務員이 執達吏(Gerichts vollzieher)의 지위를 대신한다는점이다. 公法上의 債權의 徵收는 民訴法(Zivilprozessordnung ; 以下 ZPO로 表記함)에서 규정된 방법보다는 신속하게 행해질 수 있다. 2. VwVG의 시행이전에는 作爲·受忍·不作爲의 强制를 위한 라이히法規나 聯邦法規가 없었다. 당시에는, 執行權限은 행정에 고유한 權利이며 그 行使는 특별한 法的根據없이도 가능하다는 견해가 지배적이었다 ; 官廳이 법률의 위임에 의하여 命令할 수 있는 것은 또한 强制할 수 있어야 한다. 行政을“법과 법률”에 구속시키는 基本法(Grundgesetz ; 以下 GG로 表記함)(§20③)下에서도 법률에 근거하여 行政行爲(Verwaltungsakt ; 以下 VA로 表記함)를 發付할 수 있는 官廳의 權限은 동시에 그 집행에 대한 권한도 포함한다.(주석2) 行政强制의 可能性과 그 執行을 法治國家의 原理에 구속시키기 위해서 이러한 법영역이 VwVG 제2절에서 聯邦法으로 규율된다. 여기서는 우선 行政强制가 執行되는 形式(Form)이 정해져있다. 强制手段을 적용하는 연방행정의 법은 이로써 적절하게 규율되는 것이다. Ⅱ. 第1節 金錢債權의 執行(Vollstreckung wegen Geldforderungen) +--------------------------------------------------------------------------+ | §1. 執行可能한 金錢債權(Vollstrekbare Geldforderungen) | | ① 聯邦 또는 聯邦直屬公法人의 公法上 金錢債權은 이 法의 規定에 의하여 執 | | 行된다. | | ② 金錢債權이 當事者爭訟(Parteistreit)의 方法으로 行政法院에 訴求할 수 있| | 거나 (verfolgt werden) 行政訴訟方法으로서 다른 訴訟方法(Rechtsweg)에 대해| | 서는 이러한 公法上의 金錢債權은(이 法의 適用에서) 除外된다. | | ③ 租稅通則法이나 勞動失業保險法을 포함한 社會保險法 및 司法徵收法 등이 | | 정한(執行法의) 諸規定은 아무런 영향을 받지 않는다. | +--------------------------------------------------------------------------+ 1. §1는 이 法律의 適用範圍를 規定하고 있다. a) VwVG는 聯邦 또는 聯邦直屬公法人, 즉 聯邦直屬의 公法上의 團體, 法人格있는 營造物, 財團에 대해서만 적용된다. 州의 영역에 대한 VwVG의 發付를 위한 立法權能이 聯邦에게 주어져있지 않으므로 州에는 그에 상응하는 독자적인 법률이 있는데 그 법률중 일부는 연방 VwVG에 광범하게 인계되어 있으며 다른 부분은 시대에 뒤떨어지고 요령부득의 것이 되어 있다. b) VwVG는 公法上 金錢債權에 대해서만 적용된다. 여기서 문제되는 여러가지 債權-可能性(Forderungs-Mo"glichkeiten)의 열거에 대해서는 VwVG가 당연히 제외한다. 여기에는 行政法院의 관할에 상응하는 一般條項(Generalklausel)이 다수 포함되어 있다. 공법상의 금전채권은 다음과 같은 것을 들수 있다 : 公課債權(Abgabenforderungen)(租稅·分擔金·手數料), 强制金, 調整債權(損害賠償債權·償還債權·辨償債權). 判例는 公法上契約에 의한 公法上債權의 執行도 行政强制에 의할 수 있도록 허용한다.(주석3) VwVG가 “공법상의 金錢債權”의 槪念을 聯邦의 금전채권의 집행가능성에 대한 근거로서 언급하고 있지만 그에 대한 정의는 따로 없다. 民事訴訟에서 적용되어져야 하는 私法上의 법률관계에 근거한 채권과는 달리, 公法上의 법률관계가 그 근거가 된다. 양자의 법률관계의 구별은 第1項에 의할 때 行政法院法(Verwaltungsgerichtsordnung ; 以下 VwGO 로 表記함)§40①에 의하여 민사법상 爭訟에 대한 公法上爭訟의 구별에서 정해진 것과 본질적으로 차이가 없다. 따라서 여기에 대한 註釋書가 참고가 될 것이다.(주석4) 2. 연방의 모든 공법상의 금전채권이 第1項에 의하여 행정관청에 의해 집행될 수 있는 것은 아니다. 第2項에 의하면 다음과 같은 것이 제외된다. a) 당사자쟁송의 방법으로 행정법원에 訴求할 수 있는 금전채권, 행정관청이 분쟁중인 법률 관계를 VA에 의해서 스스로 규율할 수 없는 경우는 당사자소송에 해당된다.(주석5) 관청이 이를 할 수 없는 경우에는 행정법원의 판결을 구해야 한다. 공행정(o"ffentliche Hand)의 집행은 VwVG를 위하여 VwGO §169①에 의하여야 한다. 이러한 지침(Verweisung)은 본질적으로는 第2項의 규정에도 불구하고 VwVG의 간접적인 적용으로 환원된다. VwVG §4에서 규정한 집행관청은 제1심법원의 재판장이 되며 임무수행을 위해 다른 집행관청이나 執達吏에게 요청할 수 있다. VwVG에 의한 행정법원의 집행절차에 관한 상세한 점에 대해서는 다음을 참조하라 : Eyermann-Fro"hler,a.a.O§169 및 §170 ; Redeker von Obertzen,a.a.O§169 및 §170;第17條에 대한 本 解說 b) 행정소송외에 다른 소송이 가능한 금전채권, 특히 민사소송, 재정소송 및 사회법원에 대한 소송 등이 여기에 해당된다. c) 재정소송에 의한 조세법상의 금전채권(FGO §33①(ⅰ)). 단 그 집행이 AO에서 정해진 경우에 한한다. d) 라이히보험법(Reichversicherungsordnung ; 以下 RVO으로 表記함) 규정에 의해 집행되는 노동실업보험법을 포함한 사회보험법 영역의 금전채권, 社會法院의 名義(Titel)에 의한 집행은 社會法院法(Sozialgerichtsgesetz; 以下 SGG로 表記함)§200§201에 의하여 VwVG가 적용된다. e) 司法機關에 의무가 지워진(geschuldet) 금전채권, 사법징수법의 제규정에 의하여 집행된다. 단, 行政法院의 재판비용은 VwVG에 근거하여 VwGO §168①(ⅳ),§169에 의하여 집행된다. +--------------------------------------------------------------------------+ | §2. 執行債務者(Vollstreckungsschuldner) | | ① 다음 各號의 者는 執行債務者로서 請求對象者가 될 수 있다. | | a) 連帶保證人(Selbstschuldner)으로서 給與에 대하여 義務를 지고있는 者 | | b) 第3者가 義務를 지고 있는 給與에 대하여 個人的으로 保證한 者 | | ② 强制執行을 受忍할 義務를 지고있는 者는 그 受忍義務가 미치는 範圍안에서| | 執行債務者와 同一한 地位에 있다. | +--------------------------------------------------------------------------+ 다음 各號의 者는 第2條에 의하여 공법상금 전채권의 청구대상자가 될 수 있다. (ⅰ) 連帶保證人으로서 給與에 대하여 義務를 지고있는 者 (ⅱ) 보증이나 재산인수 등에 기인한 것과 같이 제3자가 지고있는 급여에 대해 법규정에 의하여 개인적으로 원칙적으로 무한책임을 지는 책임채무자(Haftungsschuldner) 책임채무자는 연대채무자를 대신하여 또는 그에 부수하여 책임을 질 수 있다. 연대채무(Gesamtschuldnerschaft)가 가능하다. (ⅲ) 他人의 채무에 대해서(연대채무자 또는 책임채무자) 자기자신의 재산으로 책임되지 않고 제3자에게 속하나 자기자신이 관리하는 客體(Gegensta"nde)의 집행을 인용할 의무가 있는 인용채무자(Duldungsschuldner)(예컨대, 배우자, 부모, 용익권자 등) 第2項에 의한 청구는 공법상 또는 민사법에 근거한 책임여부와는 무관하다. +---------------------------------------------------------------------------+ | §3. 執行命令(Vollstreckungsanordnung) | | ① 執行은 執行義務者에 대하여 執行命令에 의하여 행해진다 ; 執行名義는 필요| | 하지 않다. | | ② 執行이 행해지기 위한 要件은 다음과 같다. | | a) 債務者가 給與에 대하여 拘束을 받게 되는 給與裁決(Leistungsbescheid); | | b) 給與의 滿期到來 | | c) 給與裁決의 告知이후, 1주일이 경과하거나 그 후에 給與가 滿期에 이르는 경| | 우에는 滿期到來후 1주일이 경과할 것. | | ③ 執行命令 전에 1주일 이상의 支拂期間에 대한 督促이 채무자에게 한번 더 별| | 도로 행해져야 한다. | | ④ 執行命令은 請求權을 有效하게 行使하는 官廳에 의하여 發付된다. | +---------------------------------------------------------------------------+ 1. 第1條에 의한 공법상금전채권의 집행에 대해서는 執行名義를 전혀 필요로 하지 않는다. 이 점에서 행정강제절차는 법원에 의한 강제집행절차와 근본적으로 구별된다. 즉 예컨대 집행조항에 의해 명해진 判決正本에 의하여 집행가능한 또는 일시적으로 집행가능한 債務名義가 법원에 의한 강제집행절차에서는 그 요건으로 되어있는 것이다. 2. 집행은 집행채무자에 대하여 유효하게 청구 할 수 있는 관청이 발부한 집행명령에 의해 행해진다. a) 집행명령은 VA가 아니고 행정의 내부업무이다.(주석6) 따라서 이 집행명령에 대해서는 권리구제수단(Rechtsbehelf)에 의해 訴求될 수 없다. 집행이 행해져야한다는 것과 그 집행방법은 사실관계 및 내부관계의 관청내부의 심사에 관계되는 것이지 형식에 구속되는(formgebundene) 결정에 관계되는 것이 아니다. 이것은 집행채무자에게 통지될 필요는 없다. b) 공법상의 금전채권에 대한 청구권을 유효하게 할 수 있는 관청이 집행명령의 발부에 대한 권한이 있다. 관청은 공행정의 임무를 수행하는 모든 기관(Stelle)이다 ; 여기서는 第1條第1項에 의하여 연방관청 및 공법상 연방직속법인의 관청이 여기에 해당된다. 구체적인 경우에 어떤 관청이 집행청구를 할 수 잇는 권한이 있는가는 직무규정(Dienstordnung)에 의해 조직법상 정해진다.(주석7) 3. 집행이 행해지기 위해서, 즉 집행명령이 발부되기 위해서는 第2項에 의하여 다음과 같은 3가지 요건이 필요하다. a) 채무자는 給與裁決(Leistungsbescheid)에 의하여 事前에 이미 給與가 요구되어져야 한다. 그 근거와 정도가 채무자에게 통지되어야 한다. 給與裁決은 행정권(obrigkeitliche Gewalt)에 의거하여 행정관청이 결정할 수 있는 경우에 한하여 발부될 수 있다.(주석8) 다른 경우에는 第1條第2項에 의하여 당사자쟁송의 방법으로 채권이 정해진다. 給與裁決은 공볍상의 금전채권이 확정되거나 그 근거가 되는 VA와 결합될 수 있다 ; 따라서 예컨대 급부재결에 의하여 보상청구권이 유효하게 될 수 있다.(주석9) 물론 단독으로 행해질 수도 있다. 어느 경우에나 給與裁決은 VwVG에 의한 법적구제절차에서 可爭的으로 될수 있는 VA이다. 그렇지만 집행을 하기위한 給與裁決의 不可爭力은 요구되지 않는다. 왜냐하면 VA발부에 의하여(이해관계인 뿐만아니라) 관청도 延期的效力에 의하여 異議가 제기되지 않는 한 즉시 이용할 수 있다. 권리구제수단이 전혀 연기적 효력이 없거나 즉시집행이 명령된 경우에만 즉시 집행이 허용된다. 그럼에도 불구하고 형식적 存續力(Bestandskraft)(不可爭力)의 진행이전에도 집행이, 의심할 바 없이 명령관청을 위한 법적상태(Rechtslage)로 평가되는 경우에 한해서는, 합목적성을 띠게 된다. 왜냐하면 집행의 시행에 의하여 給與裁決의 위법성이 확정적으로(rechtskra"ftig) 정해지는 경우에는 관청은 瑕疵있는 VA의 강제적인 집행으로 인하여 손실보상 청구권을 계고하기 때문이다. b) 청구된 給與는 만기에 있어야 한다. 만기는 급여의무의 始點이다 ; 이 始點에 도달해야 비로소 집행이 행해질 수 있다. 유예의 경우에는 유예기간이 경과함으로써 비로소 급여는 만기가 된다. 給與裁決은 따라서 만기도달전에도 집행채무자에게 통지될 수 있다. c) 즉시만기가 된 給與裁決의 집행채무자에 대한 통지에 의하여 집행명령이 발부되기 전에 1주일이 경과해야다. 給與裁決의 통지후에 급여가 만기에 도달하는 경우에는 그 만기도래 후 1주일이 경과해야 집행명령이 발부될 수 있다. 4. 第2項 c)號에 의한 금지기간(Schonfrist)은 - 위의 3.c) 참조 - 집행명령이전에 추가로 일주일 더 지불기간을 유예하며 이기간에 별도의 독촉이 행해져야 한다. 이 독촉에 의하여 채무자가 지불함으로써 급박한 집행을 면할 수 있는 마지막 기회가 주어지는 것이다. 5. 第2項에 의한 집행명령의 3가지요건 -給與裁決, 給與의 滿期 및 1주일의 기간-은 강행적이며 이중 하나의 요건이 충족되지 않더라도 집행명령은 위법이 된다. 이에 대해서 第3項에 의하여 지불기간을 1주일 더 연장한 계고의 경우에는, 긴급한 필요 등에 의하여 이를 고려하지 않더라도 집행명령의 발부자체가 무효가 되는 것은 아니다. +--------------------------------------------------------------------------------------------+ |§ 4. 執行官廳(Vollstreckungsbeho"rde) | |執行官廳은 다음 各號와 같다. | |1. 聯邦內務長官과의 協議를 거쳐 聯邦最高行政官廳에 의하여 정해지는 關係行政部門의 行政官廳 | |2. 第1號의 規定에 의하여 行政官廳이 정해지지 않는 경우에는 聯邦財政行政의 執行官廳 | +--------------------------------------------------------------------------------------------+ 1. 執行官廳은 執行命令을 발부하여 第1條第1項에 의거한 公法上金錢債權의 강제집행을 시행하는 관청이다. 집행관청은 第3條에 의한 命令官廳과 동일할 수가 있으나 실제로 동일해서는 안된다. 2. 第1號에 의한 별도의 집행관청으로서는 다음과 같은 관청이 될 수 있다. a) 연방에 고유한 航行海運管理行政(Wasser und Schiffahrts - Verwaltungen)에 대한 연방교통장관의 업무범위안에서는 航行海運管理行政局長 ; 이 집행관청은 동시에 명령관청이기도 하다. b) 연방우편통신장관의 업무범위안에서는 上級 우편국장(Oberpostdirektionen) 및 독일연방우편국장(A"mter der Deutschen Bundespost) ; 이 집행관청은 동시에 명령관청이기도 하다. 3. 연방직속의 공법상의 법인을 포함한 그밖의 전반적인 연방행정에 대해서는 第2號에 의하여 연방재정행정의 집행관청이 관할집행관청이 된다 ; 연방재정행정의 집행관청은 中央稅關(Hauptzolla"mter)이다. 이 경우에 집행관청 = 中央稅關이며 명령관청 = 第3條第4項에 의해 관할하는 임의의 연방관청이라는 상이한 2개의 관청이 된다. 명령관청의 지시에 의하여 집행명령을 시행하는 것이 집행관청의 임무이다. 이들이 절차상의 주체이다 ; 특정대상의 집행을 요구할 수 있으며 언제나 집행절차의 중지를 명령할 수 있다.(주석10) 4. 명령관청은 第5條第2項에 따라 職務支援의 방법으로 (§35 ① GG) 各州의 관할관청이나 各州의 법원의 집행기관에게 집행을 위임할 수 있다. 고유의 집행관청을 지시할 수 없는 연방행정부문의 명령관청은(즉 第4條 第2號의 경우에는) 中央稅關 외에는 집행을 위임할 필요가 없다. +----------------------------------------------------------------------------------------------+ |§ 5. 執行法規의 適用 (Anwendende Vollstreckungsvorschriften) | |① 强制徵收의 節次와 執行保護는 租稅通則法의 諸規定에 의한다. (§§77, 249-258, 260, 262-267, | | 281-317, 318①-④, 319-327) | |② 執行이 州機關에 의한 職務支援의 方法으로 행해지는 경우에는, 州法의 規定에 의하여 그 執行이 | | 행해진다. | +----------------------------------------------------------------------------------------------+ 1. 立法技術上의 이유에서, VwVG에 대해서는 고유한 집행법규가 제정되어 있지 않다. 第4條 b)號에 의하여 집행관청으로서 中央稅關이 대부분 문제되기 때문에, 相應하는 AO의 제규정에 의하도록 되어 있다. 職務支援의 방법으로(GG §35①) 州의 집행기관에 의하여 집행이 이루어져야 하는 경우에는 州法上의 행정집행법규가 各州마다 통일되지 않고 상이하더라도 그 기준이 된다. 2. 행정강제절차와 집행관청에 대한 집행보호에 대하여 기준이 되는 AO §§77, 249-258, 260, 262-267, 281-317, 318①-④, 319-327의 제규정의 해설에 대해서는 AO의 주석서와 1923.6.23의 징수법(Beitreibungsordnung, BeitrO) (RMinB1 .S. 595-BGB1. Ⅲ. 610-4-2)의 주석서를 참조해야 할 것이다. Ⅲ. 第2節 作爲·受忍·不作爲의 强制(Erzwingung von Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen) +---------------------------------------------------------------------------+ | §6 行政强制의 許容(Zula"ssigkeit des Verwaltungszwanges) | | ① 物의 引渡 또는 作爲·不作爲·受忍의 執行을 부과하는 行政行爲는, | | 그것이 不可爭的인 경우, 그것의 卽時執行이 命하여진 경우 또는 爭訴 | | (Rechtsmittel)에 停止的 效果가 부여되어 있지 않은 경우 등에는 第9條에 | | 에 의한 强制手段에 의하여 執行이 행해질 수 있다. | | ② 行政强制는, 刑罰의 構成要件 또는 過怠料의 構成要件을 충족시키는 違法 | | 行爲를 沮止하기 위하거나 急迫한 危險을 回避하기 위하여 필요하며 또한 | | 行政官廳이 이 경우에 그 法律上의 權限안에서 행하는 경우에는 先行하는 | | 行政行爲없이도 許容될 수 있다. | +---------------------------------------------------------------------------+ 作爲·受忍·不作爲의 强制를 위한 行政强制는 다음과 같은 두가지 경우로 적용될 수 있다. 1. 행정강제는 의무자에게 物의 引渡(Herausgabe einer Sache), 作爲·受忍·不作爲의 집행을 부과하는 VA의 집행을 위해서 허용된다. a) ZPO §887의 규정과는 다르게, 物의 引渡도 作爲의 執行에 속한다. 第1項에도 불구하고 이 경우가 특별히 행해지면, 物의 引渡도 第9條에 의하여 强制手段으로 강제될 수 있음이 분명하게 제시되어야 한다 ; 第11條 내지 第13條에서는 단지 "作爲의 執行"만이 언급된다. 그렇지만 금전지불은 제2절에서 규정한 作爲가 아니다 ; 여기서는 第1條 내지 第5條에서 정한 절차에 의한다.(주석11) b) VA의 개념에 대해서는 많은 문헌에서 언급되고 있다.(주석12)판례와 문헌은 VwVG §35에 의거한 VA개념규정을 따랐다.(주석13) 여기에 의하면 VA는 "공법의 영역에서 구체적인 경우를 규율하기 위하여 관청이 발부하는 모든 처분, 결정이나 대외적으로 직접적인 법효력을 발생시킬 것을 목적으로 하는 기타의 권력적인 조치(hoheitliche Maβnahme)"를 의미한다. c) VA가 不可爭的인 경우 또는 즉시집행이 명하여진 경우 또는 쟁송(Rechtsmittel)에 정지적 효과가 부여되어 있지 않은 경우에만 VA의 집행이 허용된다. 그 행위가 이해 관계인에 의하여 可爭的이 되지는 않더라도, 일반적으로 법원이 자기의 판결에 구속되는 정도로 관청이 VA에 구속된다는 의미에서의 確定力(Rechtskraft)을 관청에 대하여 VA가 갖지는 않는다. 따라서 不可爭性이란 의무자에 대하여 VA는 더이상 정식적인(formliche) 법적구제절차에 可爭的으로 될수 없다는 것을 뜻한다. 1개월이내에 VA에 대하여 異議가 제기되지 않으면 VA는 일반적으로 不可爭的으로 된다.(주석14) 의무자의 이의신청에 의하여 제소기간이 경과할 때까지 또는 관련된 抗告訴訟(Anfechtungsklage)이 確定力을 갖도록(rechtskra"ftig) 결정될 때까지는 VA의 不可爭性의 발생이 방해된다. VA의 즉시집행이 VwGO 第80條第2項第4號에 의하여 VA를 발부했거나 또는 公益上의, 또는 이해관계인의 중대한 이해관계 때문에 이의신청에 대해서 裁決를 해야 하는 관청에 의해서 특별히 명령되어진다 ; 이 경우에 이의신청 및 抗告訴訟의 停止的效力이 있다. 그러나 VwGO 第80條第3項·第4項의 規定에 의하여 이의신청관청 및 행정법원에 의하여 전부 또는 일부 회복될 수 있다. 停止的效力은 VA집행을 위한 모든 조치와 그와 함께 第9條에 의한 강제수단의 적용이 허용되지 않는 결과로 된다. 法律에 의거하여 권리구제수단(이의신청 및 항고소송)은 VwGO 第80條第2項第1號 내지 第3號의 경우에도 정지적 효력을 갖지 않는다. 이것은 第1號에 의하여 公課金·公的費用의 청구에 대해서도 適用된다 ; 여기서 VwVG 第1條에 의한 금전채권의 집행과 일반적으로 관련되기 때문에 이 규정들은 第6條에 대하여 전혀 의미가 없다. 더 나아가 경찰집행관의 정지될 수 없는 명령 및 조치에 있어서도 第2號에 의하여 적용된다 ; 이 경우에는 경찰직무를 수행하고 직접강제를 적용할 수 있는 연방의 경찰집행관의 경우에 한하여 관련될 수 있다.(주석15) 결국 이의신청 및 항고소송의 정지적 효력은 第3號에 의하여 "연방법률에 따라 규정된 다른 경우"에도 적용된다. 일련의 연방법률중에 권리구제수단의 정지적 효력이 배제되어 있다.(주석16) VwGO §80에 대하여 문헌이나 판례에서 발전된 원칙은 VA의 즉시집행명령이나 VwVG §6에 의한 권리구제수단의 정지적 효력의 문제에도 마찬가지로 적용되어야 한다.(주석17) d) 선행한 VA에 의한 행정강제는 c)에 의한 요건이 충족되는 경우에는 다음과 같이 집행된다 ; 강제수단은 서면으로 계고된다.(§13) 〃 확정된다.(§14) 〃 적용된다.(§15) 2. 선행하는 VA없이도, 형사벌 및 과태료 구성 요건을 충족시키는 위법한 행위를 저지하기 위하거나 긴박한 위험을 방지하기 위하여 즉시 집행이 필요하고 이 경우에 관청이 내부적인 법률상 권한의 범위안에서 행동할 때에는 행정강제가 허용된다. a) 즉시침해(sofortiges Eingreifen)는 전혀 특별한 경우를 전제하는 것이며 따라서 조치의 목적이 그외의 다른 방법, 즉 선행하는 VA의 발부에 의해 달성할 수 없는 경우인 것이다. 이 필요성은 행정법원에서 사후 심사된다.(주석18) b) StGB의 규정은 질서형법 및 행정형법에 대해서는 적용되지 않는다. 따라서 1968.5.30의 OWiG(BGB1. I.S.481)에 의하여 범죄행위가 질서위반행위로서 格下(Herabstufung)됨으로써 EGStGB §36에 의해 개정된 第2項의 文言이 필요하게 되었으며 이에 의하여 종전의 "有責한 行爲"(Strafbare Handlung)라는 통일개념이 형벌구성요건(형법규범에 의한)을 충족시키는 위법행위와 과태료구성요건(OWiG에 의한)을 충족시키는 위법행위로 구분되어졌다. 이 후자의 경우에는 OWiG §1에 의하여 "(과태료의 처벌을 허용하는 법률의 구성요건을 충족시키는) 위법하고 비난받을 만한 행위"로서 질서위반행위에 관계된다.(주석19) c) 급박한 위험이란 공공의 안녕과 질서와 관련되어야 한다. d) 第2項에 의한 行政强制는 다른 강제수단처럼, 第13條第1項에 의해 서면으로 계고되거나 第14條에 의하여 확정될 필요가 없다. 그러나 UZwG은 특별법으로서 세가지 특별한 예외로써 계고강제의 집행관청의 원칙적인 위임(Freistellung)에 제한을 가한다 ; 즉 군중에 대한 총기의 사용(§13①第1文), 폭발물 사용(§14) 및 水兵器(Wasserwerfen)와 관용차의 투입(Einsatz)은 항상 계고되어야 한다. +---------------------------------------------------------------------------+ | §7 執行官廳(Vollzugsbeho"rden) | | ① 行政行爲는 그것을 發付한 行政官廳에 의하여 執行된다 ; 그 行政官廳은 | | 抗訴決定도 執行한다. | | ② 下位 行政段階의 行政官廳은 個別的으로나 一般的으로 執行을 委任받을 | | 수 있다. | +---------------------------------------------------------------------------+ 1. §4가 금전채권의 집행에 대한 집행관청을 특별히 정하는 반면에, 作爲·受忍·不作爲의 강제를 위해서는 VA를 발부하는 관청이 스스로 관할하는 것을 원칙으로 하고 있다. 이 집행관청에 의하여 강제수단이 계고되고(§13) 확정되고(§14) 적용된다(§15). 2. 항소결정은 VwGO §68以下의 전심절차의 이의신청결정과 마찬가지이다. VA에 대하여 권리구제절차가 주어지고 여기에 대해 집행이 허용되는 결정이 행해지면, 집행관청이 이 결정도 집행한다. 3. 집행관청에 의하여 강제금이 확정되면(·§11, §14) 공법상의 금전채권과 관계되기 때문에 第1節 "금전채권의 집행"에 의한 징수가 행해진다 ; 이 경우에는 §4에 의하여 집행관청이 정해진다. 4. VA가 연방중급관청, 연방고등관청, 연방최상급관청에 의해서 발부되지 않으면 구체적인 경우나 일반적으로 하급행정단계의 장소적 관할관청이 집행을 위임받는다. 예컨대 항해해운국(Wasser-u.Schiffahrtsamt) 또는 우편국(Postamt). 따라서 이러한 관청은 행정내부의 지침에 의해 대내관계에서 구속되지 않는한 대외관계에 있어서 집행관청으로서 무제한으로 관할한다. 5. VwGO §169에 의하여 행정법원의 판결에 의한 집행이 공행정을 위하여 VwVG에 의거하여 행해진다. 행정법원의 판결에 의한 금전채권의 공행정에 대한 집행에 대해서는 VwGO §170 참조(주석20) +---------------------------------------------------------------------------+ | §8 土地管轄(Ortliche Zusta"ndigkeit) | | 執行官廳의 管轄範圍밖에서 强制措置가 행해져야 하는 경우에는 그 행해 | | 져야 하는 管轄範圍에 상응하는 聯邦官廳이 그 行政强制를 執行해야 한다. | +---------------------------------------------------------------------------+ 1. §8에서 정한 강제조치의 시행은 §15에 의한 강제수단의 적용에 대해서만 관계될 수 있다. 왜냐하면 강제수단의 계고(§13) 확정(§14)에 대해서는 항상 §7에 의해서 집행관청이 관할한다. 그 관청의 구역안에서 그 조치가 적용되어야 하는 경우에는 원칙적으로 구체적인 경우에 가능한 강제수단(§9)의 시행에 대해서도 그 관청이 관할한다. 이 경우에 §8에 의하여 집행관청이 된다. 2. 그러나 집행관청의 영역밖에서 강제조치가 행해져야 하는 경우에는 그 조치가 행해져야 하는 구역의 거기에 상응하는 연방관청이 행정강제를 집행할 것이 요청된다. 이러한 직무지원의 청구는, 그 관청의 사무관할이나 토지관할이 제한되기 때문에 법적으로 강행적이다. 관할영역 밖에서는 VA는 발부될 수도, 집행될 수도 없다. "거기에 상응하는 관청"이란 그 집행관청이 소속하는 동일한 행정부분에 대해 토지관할이 있는 관청이다.(주석21) 3. 요청받은 "거기에 상응하는 행정관청"은 집행관청의 요청에 의하여 행정강제를 시행해야 한다. 이렇게 함으로써 그 상응하는 관청은 원칙적으로 그 요청에 응하는 것이 의무이다. 이 상응하는 관청은 강제조치의 실체법적 근거여부를 사후심사해서는 안된다. 그러나 행정강제의 시행을 위해 요청받은 "상응하는 관청"은 §6①의 경우에(不可爭性, 卽時 執行의 命令 또는 權利救濟手段의 停止的效力의 排除)행정강제의 허용에 대한 형식적 요건 여부에 대한 심사권이 인정되어 있다. §6②에 의한 선행하는 VA없는 행정강제의 요건과 관련된 심사권은 직무지원에서 요청받은 관청에 대해서는 주어져 있지 않다. 요청받은 관청의 토지관할은 언제든지 행정강제의 시행에 대한 요건이다. +---------------------------------------------------------------------------+ | §9 强制手段 (Zwangsmittel) | | ① 强制手段은 다음 各號와 같다. | | a) 代執行 (§10) | | b) 强制金 (§11) | | c) 直接强制 (§12) | | ② 强制手段은 執行目的과의 適切한 關係에 있지 않으면 안된다. 따라서 | | 執行 手段은 가능한 한 利害關係人 또는 一般人에게 最小限의 侵害가 | | 되도록 정해져야 한다. | +---------------------------------------------------------------------------+ 1. 세가지 가능한 강제수단, 즉 대집행(§10) 강제금(§11) 직접강제(§12)의 적용에 있어서 정해진 순서는 §9에 규정되어 있지 않다. 그러나 §9② §11①第1文, §12에서 집행관 주석1) 獨逸聯邦法令集 (Deutsches Bundesrecht) Ⅰ B30 SS.1-26. 주석2) Forsthoff, Bd.Ⅰ.10.Aufl.§15; Wolff, Bd.Ⅲ,3Aufl.,§160 Ⅰa 參照; 또는 BVerwGE 28, S.1 參照 주석3) OVGE 16, 12 〔18〕參照 주석4) Eyermann-Fro"hler, VwGO, 6Aufl., §40 RdNr. 1ff; Redeker von Oertzen, VwGO, 4Aufl, §40 參照 주석5) BVerwGE 25, 72 〔78〕=Do"V 67, 268 주석6) BVerwG Urt. vom 18.11.1960-NJW 1961, S. 332; von Rosen-von Hoewel, VwVG u. VwZG S.23. 주석7) 관청의 槪念에 대해서는 §17. 2에 관한 解說 참조. 주석8) BVerwGE 25, 72〔77〕 주석9) Do"V 1969, S. 394. 주석10) 同旨 : von Rosen-von Hoewel, VwVG u. VwZG, S. 25 Amm.3.1. 주석11) von Rosen-von Hoewel, VwVG u. VwZG S. 28. Ⅱ. 1 주석12) Eyermann-Fro"hler, VwGO, 6 Aufl, §42 RdNr. 12ff; Redeker-von Oertzen, VwGO 4 Aufl., §42Anm. 22bis 46 주석13) BT-Drucks. 7/910 주석14) VwGO §70; 1年期間(Jahresfrist)의 예외에 대해서는 VwGO §70 ② 참조. 주석15) 연방경찰공무원법(BPolBG) §1 參照. 주석16) Engelhardt, VwVG S. 60 참조. 주석17) 여기에 대해서는 Eyermann-Fro"hler, 6 Aufl. §80, Redeker-von Oertzen, 4 Aufl. §80 및 해당註 참조 주석18) OVG Mu"nster in OVGE 7, S. 27 주석19) EGStGB §13 참조-경범죄(U"bertretung)및 경미한 범행(leichte Vergehen)을 질서위반행위로 전환하는 것을 허용함. 주석20) 이와 관련하여 VwGO의 해당주식을 참조하고 또한 Engelhardt, VwVG S. 30/32 참조. 주석21) von Rosen-von Hoewel, VwVG u. VwZG S. 30