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獨占規制및公正去來에관한法律 解說 林 炳 洙 Ⅰ.立法背景 Ⅱ.立法推進經緯 Ⅲ.公正去來法의 改正背景 Ⅳ.公正去來法의 主要內容 1.公正去來法의 適用範圍 2.市場支配的 地位의 濫用禁止 3.企業結合의 制限 및 經濟力 集中의 抑制 4.不當한 共同行爲의 制限 5.不公正去來行爲의 禁止 6.事業者 團體의 規制 7.再販賣價格維持行爲의 制限 8.不當國際契約의 締結制限 9.公正去來法의 運用機構 Ⅰ.立法背景 18세기 중엽 英國에서 일어난 産業革命은 그 때까지 國王의 勅許에 의하여 經濟活動을 영위하고 獨占的 利益에 안주하던 閉鎖的 經濟體制를 붕괴시키고, 自由競爭을 기축으로 하는 開放的 經濟體制를 출현시키게 되었다. 이와 같이 産業革命이후 資本主義가 規模의 經濟를 이룩함에 따라 이른 바 獨占의 形成이 불가피하게 되었으며 이러한 獨占의 결과로서 소수의 大企業에 經濟力이 과도하게 집중되자 獨寡占企業이 市場支配力을 남용하여 市場의 自動調節機能을 파괴하고 원가절감, 생산성향상, 기술개발 등에도 소홀히 함으로써 經濟의 能率을 저해하는 등 각종 弊害를 초래하게 되었다. 이에 資本主義諸國은 經濟體制를 유지하고 獨占의 社會的 病弊를 제거하기 위하여 19세기말부터 獨占禁止 및 公正去來에 관한 立法을 시작하게 되었다. 한편, 우리나라의 産業構造는 전통적으로 農業을 기반으로 하였으나 1960년대 이후 政府主導의 高度經濟成長이 이룩되는 가운데 商·工業의 發展과 함께 獨占의 문제가 제기되었다. 이러한 獨寡占의 現象은 産業構造에 있어서 低生産限界企業을 존속시키고 産業과 企業의 競爭力을 약화시켰을 뿐 아니라 民間經濟部門의 創意性과 活力性을 저해하고 政府의 負擔만 가중시키는 등 각종 부작용을 초래하게 되었다. 따라서 政府는 獨寡占의 부작용과 역기능을 제거하고 공정하고 자유로운 競爭秩序의 확립을 목적으로 하는 관계법률의 제정작업에 착수하게 되었다. Ⅱ.立法推進經緯 獨占規制 및 公正去來에 관한 法律의 制定이 최초로 시도된 것은 1963年 9月이었다. 당시 經濟企劃院은 公正去來法案을 작성·발표하였으나 業界의 강력한 反對에 부딪쳐 결국 立法을 포기하고 말았다. 이후에도 經濟企劃院은 1966年과 1969年, 1971年에 각각 法案을 國會에 제출하였으나 會期內에 처리되지 못하여 폐기되고 말았다. 그리하여 政府는 同法의 立法努力을 일단 중지하고 物價抑制를 위한 비상수단으로서 한시법으로 제정·운영하던 「物價調節에관한臨時措置法(1961.11.9,法律 第770號)」을 「物價安定에관한法律(1973.3.12法律 第2599號)」로 개정하여 物價에 대한 직접적인 統制만을 시도하다가 1975年에 이르러 「物價安定및公正去來에관한法律(1975.12.31 法律 第2798號)」을 제정함으로써 비로서 체계적인 獨占禁止定策의 制度的 裝置를 마련하게 되었다. 그러나 이 法은 市場行動·成果規制中心의 性格을 지녀 短期的인 物價安定에만 力點을 두었고, 産業集中·參入障碍등 市場構造에 대하여는 完全放置狀態에 있었다. 바꾸어 말하면 商品의 價格은 市場構造의 표현임에도 불구하고 企業中心의 深化와 같이 市場構造自體에 내재하는 문제는 방치하면서 그 行動의 결과인 價格이나 表示方法만을 규제한다는 것은 資本主義構造를 장기적으로 개선하기는 커녕 오히려 현재의 矛盾을 제도적으로 정착시키는 결과만 초래할 우려가 있었다. 뿐만 아니라 이 法의 運營을 위하여 獨立的 規制機構와 節次를 마련하지 아니하고 經濟企劃院長官을 委員長으로 하는 經濟閣僚中心의 物價安定委員會와 經濟企劃院을 비롯한 主務部處에 그 施行을 맡김으로써 公正性 및 客觀性에 문제가 있었다. 또 실제에 있어서도 다양한 競爭制限行爲와 不公正去來行爲가 여전히 지속되어 同法의 獨占規制力의 實效性이 결여되어 있음을 입증하여 주었다. 이러한 문제점을 해결하기 위하여 第5共和國憲法에 신설된 獨占規制條項을 근거로 立法會議에서 「獨占規制및公正去來에관한法律(1980.12.31,法律 第3320號)」을 통과시킨 후 그 준비과정 및 시행에 따른 제반여건을 고려하여 약 3個月간의 유예기간을 거친 후 1981.4.1부터 시행하게 되었다. ※ 「物價安定및公正去來에관한法律」은 그 主目的을 物價의 安定과 公正하며 자유로운 競爭秩序의 確立에 두고 있고, 「獨占規制및公正去來에관한法律」은 事業者간의 公正하고 自由로운 競爭의 촉진을 통한 창의적인 企業活動을 조장하는데 그 목적이 있어 언뜻 보기에 兩法은 유사한 점이 있으나 그 制定背景과 立法趣旨는 완전히 다르다는 것을 유의할 필요가 있다. 즉, 物價安定法은 物價의 安定을 위하여 발하는 需給命令과 最高價格의 指定등을 그 主要骨子로 하고 있어 필요한 경우 政府가 直接的으로 物價에 介入하는데 그 주된 취지가 있는데 반하여, 談合行爲나 不公正去來行爲의 規制는 物價安定의 目的을 달성키 위한 하나의 수단에 불과한 반면, 公正去來法은 政府의 直接的인 規制方式에서 벗어나 事業者간에 公正하고도 自由로운 競爭이 가능하도록 제반여건을 조성하는데 그 主目的이 있기 때문에 競爭制限行爲나 不公正去來行爲등에 대한 規制가 그 主要內容을 이루고 있다는 점에서 차이가 있다. Ⅲ.公正去來法의 改正背景 1980年 12月에 制定된 「獨占規制및公正去來에관한法律」은 1986年12月 1次 改正을 통하여 大規模企業集團에 대한 經濟力集中抑制制度를 도입하고 共同行爲規制制度와 不公正去來行爲監視制度를 改善함으로써 制度上의 미비점이 크게 보완되었다. 그러나 公正去來制度 運用機構의 未獨立性으로 인하여 制度運用과 法執行의 專門性, 一貫性이 確保되지 못하고 機構 및 人力不足으로 인하여 公正競爭秩序의 확산에 지장이 초래되고 있었으며 새로 導入된 經濟力集中抑制制度도 法違反行爲에 대한 實效性있는 제재수단이 미비되는 등 운용상 문제점도 없지 않았다. 따라서 政府는 1989年 2月 同法改正案을 작성하여 당시 민정당 의원입법으로 國會에 제출하게 되었으며 야3당들도 각기 다른 내용의 改正案을 競爭的으로 發議함에 따라 1989.12.13 經科委代案을 마련하여 논의한 후 國會를 통과하게 되었으며 1990.1.13 法律 第4198號로 公布되기에 이르렀다 (1990.4.1부터 施行) ※ 主要改正內容 ○ 公正去來機構의 中立性 및 專門性을 강화하기 위하여 - 經濟企劃院소속하에 合議制行政機關인 公正去來委員會를 설치하고 同委員會는 委員長 1人과 副委員長 1人을 포함한 7人의 委員으로 구성하되 그 중 2人은 非常任委員으로 하도록 함 (§35,§37①). -委員長 및 副委員長은 政務職으로 하도록 하고 기타 委員은 1급상당별정직국가공무원으로 하도록 함(§37③④). - 委員會의 사무를 처리하기 위하여 事務處를 두도록 함(§47). ○ 同法의 實效性을 확보하기 위하여 - 대규모 기업집단소속 계열회사의 相互出資 및 出資總額限度 違反行爲에 대하여 課徵金을 부과할 수 있는 條項과 事業者團體의 共同行爲에 대하여 課徵金을 부과할 수 있는 條項을 각각 新設함 (§17,§28). - 市場支配的 地位濫用行爲 및 不當한 共同行爲에 대한 罰則은 종전 2년이하의 징역 또는 1억원이하의 벌금에서 3년이하의 징역 또는 2억원이하의 벌금으로 가중하고 不公正去來行爲 및 再販賣價格維持行爲등에 대해서는 종전 1년이하의 징역 또는 7천만원이하의 벌금에서 2년이하의 징역 또는 1억5천만원이하의 벌금으로 强化함 (§66§67). ○ 기타 法運用上의 未備點을 보완하기 위하여 - 事業者團體의 허위·과장광고와 會社에 대한 허위·과장광고를 不公正去來行爲對象에 추가함 (§23①6,§26①5). - 法違反事件의 효율적인 調査를 위하여 委員會의 關係人出席命令, 鑑定人의 指定 및 鑑定위촉과 提出된 資料의 領置權등 관련 규정을 추가함 (§50). Ⅳ. 公正去來法의 主要內容 1. 公正去來法의 適用範圍 公正去來法은 기본적으로 事業者를 적용대상으로 삼고 있으며 그 事業의 범위는 제조업, 전기·가스 및 수도사업, 건설업, 도·소매 및 음식·숙박업, 운수·창고 및 통신업, 금융·보험·부동산 및 사업서비스업, 사회 및 개인 서비스업 등이다. 2.市場支配的 地位의 濫用禁止 市場支配的 地位의 濫用禁止는 이른바 「經濟力 集中」에 대한 규제수단의 하나에 속한다. 各國의 經濟力集中에 대한 規制手段을 大別하여 보면 크게 集中規制, 構造規制, 經濟力濫用規制등 세가지로 구분할 수 있다. 「集中規制」는 合倂이나 企業取得을 규제하는 것인데 가장 강하게 규제하는 나라로서는 美國을 들 수 있다. 「構造規制」는 企業規模 또는 市場占有率이 지나치게 높을 경우 企業分割을 통하여 競爭을 부활시키는 것을 말한다. 현재 構造規制를 완벽하게 행하는 나라는 거의 없으며 美國에서 간혹 그 예를 찾아 볼 수 있을 정도이다(예: 하트법안). 「經濟力濫用規制」는 獨占企業의 存在 그 자체를 금지하여 이를 해체하는 것이 아니고 獨占企業에 의한 폐해가 발생하는 경우에 한하여 그 폐해를 규제하기 위하여 獨占企業의 濫用行爲를 규제하는 것을 말한다. 우리나라의 公正去來法은 「構造規制」는 채택하지 않고 第2章에서 「經濟力濫用規制」로서 市場支配的 地位의 濫用禁止를 규정하고 있고, 「集中規制」에 해당하는 企業結合등은 第3章에서 이를 금지하고 있다. 가. 市場支配的 事業者의 意義 市場支配的 事業者라 함은 동종·유사의 商品·用役의 供給에 있어서 일정규모이상의 市場支配力을 지니고 있는 사업자를 말한다. 여기에서 市場支配力이라고 하는 것은 사업자의 市場供給額과 市場占有率을 기준으로 결정하는 것으로서 法에서는 연간 국내총공급액이 300억원을 초과하는 사업자로서 1 事業者의 市場占有率이 50 % 이상이거나 3이하의 사업자 (市場占有率이 10%미만인 자는 제외)의 市場占有率의 合計가 70%이상에 해당하는 사업자만을 市場支配的 事業者로 규정하고 있다. (법 §2 7). 이러한 市場支配的 事業者의 범위는 公正去來委員會가 매년 구체적으로 指定·告示하도록 되어 있다. (法 §4). 市場支配的 事業者의 指定·告示에 관한 사항은 종전에는 대통령령에 그 근거를 두고 있었으나 이번 개정시 法律에 그 근거를 두도록 개정하였는바 市場支配的 事業者로 指定되게 되면 각종 禁止下命의 對象이 되는 등 權利·利益에 상당한 제약이 초래하게 된다는 점을 감안한다면 바람직한 입법태도로 볼 수 있을 것이다. 나. 市場支配的 地位의 濫用規制 公正去來法은 市場支配的 事業者가 그 地位를 남용하여 ①價格을 부당하게 결정·유지·변경하는 행위②販賣를 부당하게 조절하는 행위 ③ 다른 事業者의 事業活動을 부당하게 방해하는 행위 ④새로운 競爭事業者의 參加를 방해하거나 競爭事業者를 배제할 목적으로 시설을 신설·증설하는 행위 ⑤ 기타 競爭을 실질적으로 제한하거나 消費者의 利益을 현저히 저해하는 행위 등을 하지 못하도록 금지한다. (法§3). 이는 강학상 法規下命에 해당하는 것으로서 이에 위반하는 경우에는 각종 제재를 받게 된다. 다. 市場支配的 地位의 濫用에 대한 制裁 (1) 價格引上資料提出命令 및 價格調査의뢰: 市場支配的 事業者가 商品·用役의 價格을 부당하게 결정·유지·변경하는 경우에 公正去來委員會는 최근 2年간의 손익계산서,대차대조표,가격결정을 위한 원가계산자료등 價格引上關聯 資料의 提出을 命令할 수 있으며 (法§5,令§5②) 관계행정기관의 장이나 물가조정업무를 수행하는 公共機關에 대하여 商品·用役의 價格에 관한 조사를 의뢰할 수 있다. (法§5, 令§6). (2) 是正措置 : 公正去來委員會는 市場支配的 地位의 濫用行爲를 한 사업자에 대하여 가격인하, 행위중지, 법위반사실의 公表, 기타 是正을 위하여 필요한 조치를 命할 수 있다. (法§5). (3) 課徵金 : 市場支配的 事業者가 價格引下命令에 응하지 않는 경우에 公正去來委員會는 課徵金의 納付를 명하며 課徵金은 價格引下命令日부터 實際價格引下日까지의 기간동안 價格引上으로 인한 不當收入額을 기준으로 부과한다. (法§6). 價格引下命令을 받고서도 일정한 기간내에 價格을 引下하지 않는 경우에는 가격을 인하할 때까지 무한정 기다릴 수 없는 것이므로 일정기간동안의 부당수입액을 기초로 課徵金을 산정하여 부과·징수할 수 있으며 그 이후에도 同一한 방법으로 계속 부과할 수 있도록 하고 있다. (令 §9①). 이 경우 課徵金의 法的性格은 法律上 義務違反으로 얻은 부당이익을 환수하는 制裁金的인 성격이 강하다고 볼 수 있으나 실제 가격인하시까지 期間을 구분하여 계속 課徵金을 부과함으로써 장래 義務履行을 强制하고 있는 점도 고려에 넣는다면 강학상 「執行罰」적인 性格도 전혀 없지는 않다고 본다. (4) 刑罰: 市場支配的 地位의 濫用行爲를 한 者는 3年이하의 징역 또는 2억원이하의 벌금에 처하며 公正去來委員會의 是正措置에 응하지 아니한 者는 2년이하의 징역 또는 1억원이하의 벌금에 처한다(法§66,§67). 3. 企業結合의 制限 및 經濟力 集中의 抑制 企業結合은 앞에서 본 바와 같이 經濟力 集中規制手段中 [集中規制]에 해당하는 것으로서 企業의 合倂이나 企業取得을 제한하는 것이다. 가. 企業結合의 意義 企業結合이란 會社間의 資本的·人的·組織的 結付를 통하여 事業活動을 단일적 意見아래 통합시킴으로써 個別企業의 經濟的 獨立性을 해소시키는 것을 말한다. 공정거래법은 이러한 企業結合을 전부 금지하지는 아니하고 競爭制限的인 企業結合과 不公正한 方法에 의한 企業結合만을 금지하되, 産業合理化나 國際競爭力强化를 위한 企業結合行爲는 예외적으로 이를 인정하고 있다 (法§ 7). 나.企業結合의 規制對象 우리나라의 公正去來法上 企業結合이 제한되는 會社는 납입자본금 10억이상 또는 총자산 50억이상인 會社로서 이러한 會社는 직접적인 結合뿐만 아니라 系列會社 또는 特殊關係人 (예 : 명예회장)을 통한 간접적인 結合도 하지 못한다. 여기에서 系列會社라 함은 同一人이 단독으로 또는 그 친인척등과 합하여 그 회사의 30%이상의 株式, 出資持分을 보유하거나 사실상 사업내용을 지배하고 있는 會社를 말한다. (令§3). 다. 競爭制限的인 企業結合의 態樣 公正去來法은 株式取得, 任員兼任, 會社合倂, 營業讓受, 會社新設등 다섯가지의 경우로 나누어 금지하고 있다. 그러나 이러한 禁止는 원천적 금지가 아니라 公正去來委員會가 인정하는 競爭制限的인 企業結合만 금지되는 것이라는 것을 유의할 필요가 있다. 즉 우리나라는 企業結合에 대하여도 原則禁止主義가 아니라 弊害規制主義에 입각하여 일정한 企業結合行爲에 대하여는 公正去來委員會에 申告하도록 하고 申告받은 企業結合行爲중 競爭制限的인 企業結合만 금지하고 있는 것이다. (1) 申告對象 企業結合行爲 (가) 株式取得 : 會社가 다른 會社의 發行株式 (議決權없는 株式은 제외) 總數의 20%이상을 소유하게 되거나 會社外의 者가 相互競爭關係에 있는 2이상의 會社의 株式을 각기 20% 이상 소유하게 되는 경우(大規模企業集團에 속하는 會社의 경우에는 系列會社 또는 特殊關係人과 합하여 다른 會社柱式의 20 %이상을 소유하게 될 때) (나) 任員兼任 : 會社의 任員 또는 종업원이 競爭關係에 있는 다른 會社의 任員을 兼任하는 경우 (다) 會社가 다른 會社와 合倂하는 경우 (라) 營業의 讓受 : 다른 會社의 營業의 전부 또는 주요부분의 양수·임차 또는 경영의 수입이나 다른 會社의 營業用 固定資産의 전부 또는 주요부분의 양수를 하는 경우 (마) 會社新設 : 會社가 새로 設立되는 會社株式의 20%이상을 인수하고자 하는 경우 (大規模企業集團에 속하는 會社의 경우에는 系列會社 또는 特殊關係人과 합하여 새로 設立되는 會社株式의 20%이상을 인수하고자 할 때) 한편 이러한 企業結合의 申告는 競爭制限的 企業結合을 미리 예방하는 데에 그 目的이 있으므로 事前申告主義를 원칙으로 하는 한편 申告後 30일이 경과하기까지는 企業結合行爲를 할 수 없도록 하고 있으며, 公正去來委員會는 이 기간을 단축하거나 30일을 초과하지 않는 범위내에서 연장할 수 있도록 하고 있다. (法§12④⑤). 다만 株式取得이나 任員兼任의 경우에는 公開株式市場에 있어서 去來秩序의 安定圖謀와 企業에 있어서 人事管理의 秘密維持를 위하여 株式取得日이나 任員兼任日로부터 30일이내에 신고하도록 하는 事後申告制를 채택하고 있다. (法§12③). (2) 기타 經濟力集中의 規制手段 (가) 持株會社의 設立禁止 (法 § 8, 令§ 15) : 누구든지 株式의 所有를 통하여 國內會社의 事業內容을 支配하는 것을 주된 事業 (당해 會社의 資産總額의 50 % 이상이 피지배회사의 株式인 경우를 말한다)으로 하는 이른바 「持株會社」를 設立할 수 없으며 이미 設立된 會社는 國內에서 持株會社로 전환할 수 없다. 다만, 法律에 의하여 設立하는 경우와 外資導入法에 의한 外國人投資事業을 영위하기 위하여 公正去來委員會의 승인을 얻은 경우에는 그러하지 아니하다. (나) 相互出資의 禁止 (法§9,令§17): 大規模企業集團 (資産總額이 4천억이상인 企業集團을 말하며 금융업 또는 보험업만을 영위하는 企業集團과 금융업 또는 보험업만을 영위하는 회사나 정부투자기관 및 證券去來法에 의한 公共的 法人 (예 : 포항제철)이 속하는 企業集團은 제외한다)에 속하는 會社는 자기의 株式을 취득 또는 소유하고 있는 系列會社의 株式을 취득 또는 소유하여서는 아니된다. (다) 出資總額의 制限 (法 §10) : 大規模企業集團에 속하는 會社는 다른 國內會社에 그 회사 (다른 國內會社) 순자산액의 40%이상을 출자하여서는 아니된다. 다만,工業發展法 또는 租稅減免規制法에 의한 合理化計劃 또는 合理化基準에 따라 株式을 취득 또는 소유하는 경우와 新株配定 또는 株式配當으로 新株를 취득·소유하는 경우 또는 擔保權實行이나 代物辨濟의 受領에 의하여 株式을 취득·소유하는 경우에는 그러하지 아니하다. (라) 金融·保險會社의 議決權制限 (法 §11) : 大規模企業集團에 속하는 會社로서 금융업 및 보험업을 영위하는 會社는 취득·소유하고 있는 國內系列會社의 株式에 대하여 議決權을 행사할 수 없다. 다만, 금융업·보험업을 영위하고 있는 會社가 당해 營業의 營爲 또는 보험자산의 效率的인 운용·관리를 위하여 株式을 취득·소유하고 있는 國內系列會社의 경우에는 그러하지 아니하다. (令 §3但書). 라.企業結合에 대한 制裁 (1) 是正措置:公正去來委員會는 競爭制限的 企業結合·不公正企業結合·持株會社設立·相互出資·出資總額超過 기타 脫法的 企業結合등의 禁止規定에 위반하거나 위반할 우려가 있는 경우에는 당해사업자나 위반행위자에 대하여 당해 행위의 금지, 株式의 전부 또는 일부의 處分, 任員의 辭任, 營業의 일부양도, 法 위반사실의 公表 기타 是正을 위하여 필요한 措置를 명할 수 있다. (法§16①). (2) 會社合倂·設立無效의 訴提起 : 競爭制限的 企業結合과 不公正한 企業結合 그리고 法定制限期間을 준수하지 않은 企業結合등에 해당하는 會社의 合倂이나 設立이 있는 때에는 당해회사의 合倂·設立無效의 訴를 제기할 수 있다. (法§ 16 ② ). (3) 課徵金 : 公正去來委員會는 상호 출자금지, 출자총액제한규정을 위반하여 株式을 취득·소유한 會社에 대하여 위반행위로 취득·소유한 株式장부가격의 10%범위안에서 課徵金을 부과할 수 있다. (法§17). (4) 刑罰 : 競爭制限的企業結合·不公正企業結合·持株會社設立·相互出資·出資總額超過 기타 脫法的 企業結合의 行爲를 한 者는 3年이하의 징역이나 2억원이하의 벌금에 처하고 (法§66①2-6) 企業結合 申告를 하지 아니하고 합병·영업양수·주식인수 또는 會社의 設立을 한 者와 公正去來委員會의 是正措置에 응하지 아니한 자는 2年이하의 징역 또는 1억5천만원이하의 벌금에 처한다. (法§67 1,6). 그리고 企業結合의 申告를 하지 아니하거나 허위의 신고를 한 者는 1억원이하의 벌금에 처한다. (法§68 1). 4. 不當한 共同行爲의 制限 가. 不當共同行爲의 意義 일반적으로 칼텔 (Cartel)이라 불리우는 企業聯合은 企業間의 경쟁으로 발생하는 不利益을 제거하여 시장을 통제하려는 獨立企業간의 協約으로서 公正하고 자유로운 競爭을 沮害하므로 公正去來法은 이를 不當共同行爲로서 원칙적으로 원천금지하고 있다. 나. 不當共同行爲의 態樣 公正去來法은 不當共同行爲를 구성하는 法的共同行爲를 다음과 같은 8가지의 態樣으로 類型化해 놓고 있다. (法§19 ①) 다만, 산업합리화, 불황극복, 산업구조의 조정, 중소기업의 경쟁력향상 또는 거래조건의 합리화를 위한 경우로서 大統領令이 정하는 바에 의하여 公正去來委員會의 認可를 받은 경우에는 그러하지 아니하다. (1) 사업자간의 共同行爲로 價格을 결정·유지·변경하는 행위 (2) 사업자간의 共同行爲로 商品의 판매조건 또는 用役의 提供條件이나 그 대금 또는 代價의 支給條件을 정하는 행위 (3) 사업자간의 共同行爲로 商品의 생산·출고·우송 또는 판매의 제한이나 用役의 제공을 제한하는 행위 (4) 사업자간의 共同行爲로 去來地域 또는 去來相對方을 제한하는 행위 (5) 사업자간의 共同行爲로 生産 또는 用役의 제공을 위한 設備의 신설 또는 증설이나 裝備의 도입을 제한하는 행위 (6) 사업자간의 共同行爲로 商品의 생산 또는 판매시에 그 商品의 종류 또는 규격을 제한하는 행위 (7) 사업자간의 共同行爲로 營業의 主要部門을 공동으로 수행하거나 관리하기 위한 會社를 設立하는 행위 (8) 사업자간의 共同行爲로 다른 사업자의 사업내용 또는 활동을 제한하는 행위 다. 不當共同行爲에 대한 制裁 (1) 私法的 效果 :不當한 共同行爲를 할 것을 약정하는 契約등은 事業者간에 있어서는 無效로 한다. (法§19②) (2)是正措置 : 公正去來委員會는 不當한 共同行爲가 있을 때에는 당해 事業者에 대하여 당해 행위의 中止, 法 위반사실의 公表 기타 是正을 위하여 필요한 조치를 命할 수 있다. (法§ 21). (3)課徵金 : 公正去來委員會는 不當한 共同行爲가 있는 경우에 당해 사업자에 대하여 당해 위반행위가 있는 날부터 그 행위가 없어진 날까지의 기간에 있어서의 賣出額에 1/100을 곱한 금액의 범위내에서 과징금을 부과할 수 있다. (法§ 22①). (4)刑罰 : 부당공동행위를 한 자는 3년이하의 징역 또는 2억원이하의 벌금에 처하고 (法§66① 7).公正去來委員會의 是正措置에 응하지 아니한 者에 대하여는 2년이하의 징역 또는 1억 5천만원이하의 벌금에 처한다. (法§67 6). 5. 不公正去來行爲의 禁止 가. 不公正去來行爲의 意義 不公正去來行爲라 함은 公正한 去來를 저해할 우려가 있는 行爲로서 公正去來委員會가 정하여 告示하는 不公正去來行爲의 유형 및 기준에 해당하는 행위를 말한다. 종전의 法은 不公正去來行爲를 유형화하여 제한적으로 열거하였으나 不公正去來行爲의 유형은 복잡·다양성을 띠는 관계로 제한적으로 열거하지 아니하고 그 유형 및 기준을 公正去來委員會가 정하여 告示하도록 하는 한편 대체적인 유형만을 法에 규정하는 방식을 채택하였다. 그 유형을 살펴보면 다음과 같다. (1) 부당하게 去來를 거절하거나 去來의 相對方을 차별하여 취급하는 행위 (2) 부당하게 경쟁자를 배제하기 위하여 去來하는 행위 (3) 부당하게 競爭者의 고객을 자기와 去來하도록 유인하거나 강제하는 행위 (4) 자기의 去來上의 地位를 부당하게 이용하여 相對方과 去來하는 행위 (5) 去來의 相對方의 사업활동을 부당하게 拘束하는 조건으로 去來하거나 그 사업활동을 방해하는 행위 (6) 사업자, 상품 또는 용역에 관하여 허위 또는 소비자를 기만하거나 오인시킬 우려가 있는 表示·廣告 (상호의 사용을 포함한다)를 하는 행위 나. 不公正去來行爲에 대한 規制 (1)是正措置 : 公正去來委員會는 不公正去來行爲가 있는 경우에 그 事業者에 대하여 당해 不公正去來行爲의 中止, 契約條項의 削除, 訂正廣告, 法違反事實의 公表 기타 是正을 위한 조치를 命할 수 있다. (法§24) (2)刑罰 : 不公正去來行爲를 한 者에 대하여는 2年이하의 징역 또는 1억5천만원이하의 벌금에 처한다. (法§67 2). 6. 事業者團體의 規制 가.事業者團體의 意義 事業者團體는 복수사업자가 공동의 이익을 증진할 목적으로 조직한 결합체 또는 그 聯合會를 말한다. 이러한 事業者團體의 活動도 共同行爲나 不公正去來行爲를 구성하는 경우가 많으므로 이를 규제할 필요성이 생기게 되는 것이다. 그러나 사업자단체는 경쟁제한적인 활동외에도 경쟁촉진적인 성과도 거두는 경우가 많으므로 公正去來法은 事業者團體의 구성이나 활동을 완전히 금지하지는 않고 設立申告制를 채택하고 있다. 즉, 事業者團體는 設立日로부터 30일이내에 그 設立事項을 公正去來委員會에 申告하여야 한다. (法§25). 나. 事業者團體의 禁止行爲 公正去來法은 事業者團體가 하여서는 아니되는 행위를 다음과 같이 정하고 있다. 다만, 産業合理化등의 사유로 公正去來委員會의 認可를 받은 경우에는 그러하지 아니하다. (1) 不當한 共同行爲에 의하여 일정한 거래분야의 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위 (2) 일정한 거래분야에 있어서 현재 또는 장래의 사업자수를 제한하는 행위 (3) 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위 (4) 사업자에게 不公正去來行爲 또는 재판매가격유지행위를 하게 하는 행위 (5) 사업자, 상품 또는 용역에 관하여 허위 또는 소비자를 기만하거나 오인시킬 우려가 있는 表示·廣告 (상호의 사용을 포함한다)를 하는 행위 다.事業者團體에 대한 制裁 (1) 是正措置 : 公正去來委員會는 事業者團體가 禁止行爲에 위반하는 행위를 할 때에는 당해 사업자단체에 대하여 당해 행위의 中止, 訂正廣告,法違反事項의 公表 기타 是正에 필요한 조치를 명할 수 있다. (法§27). (2) 課徵金 : 公正去來委員會는 부당한 共同行爲로 인하여 일정한 거래분야의 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위가 있을 때에는 당해 위반행위에 참가한 事業者에 대하여 위반행위일부터 그 행위가 없어진 날까지의 기간에 있어서의 매출액의 1%범위안에서 과징금을 부과할 수 있다. (法 §28). 7. 再販賣價格維持行爲의 制限 가. 再販賣價格維持行爲의 意義 재판매가격유지행위란 商品을 생산 또는 판매하는 事業者가 그 商品을 판매함에 있어서 재판매하는 사업자에 대하여 去來段階別 價格을 미리 정하여 그 價格대로 판매할 것을 강제하는 規約 기타 制限條件을 붙여 거래하도록 하는 行爲를 말한다. (法§2 6). 재판매가격유지제도의 경제적 효과에 관하여는 이론적 견해가 분분하여 이에 대한 各國의 立法例도 통일되어 있지는 아니하나 우리나라에서는 商品을 생산·판매하는 사업자는 재판매가격유지행위를 하여서는 아니된다고 규정하여 재판매가격유지행위를 원칙적으로 禁止하고 있다. (法§29①) 이러한 근거로서는 재판매가격유지행위를 허용할 경우 生産業者와 販賣業者간의 從的價格協定으로 인한 販賣業者간의 價格競爭制限의 폐해와 함께 生産業者의 商標信用의 보호가 거론되고 있다. ※ 희망소매가격의 表示는 그것이 生産業者나 도매업자의 단순한 희망이나 의사의 전달로 거치는 경우에는 위법성이 없으나 그 준수를 강요하거나 그 위반을 제재하는 경우에는 위법성이 있는 것으로 보고 있다. 나. 再販賣價格維持行爲의 許容 재판매가격유지행위는 경쟁제한행위로서의 성격으로 인하여 원칙적으로 금지되나 한편으로는 과다한 염가특매로 인한 생산업자의 상품신용저하를 방지한다는 이점도 없지 않을 뿐만 아니라 영세소매업자간의 과다한 가격경쟁의 억제로 도산방지라는 이점도 있으므로 著作物에 대하여 재판매가격유지행위를 허용함과 아울러 식별할 수 있고 일반소비자에 의하여 일상 사용되어 자유로운 경쟁이 행하여지는 商品으로서 公正去來委員會로부터 미리 指定을 받은 경우의 상품에 대하여는 재판매가격유지행위를 허용하고 있다. 이 경우 당해 상품을 생산·판매하는 사업자는 재판매가격의 결정·유지를 위한 계약을 체결한 때에는 체결일로부터 30일이내에 계약사항을 공정거래위원회에 申告하도록 하고 있다. (法§29,30). 다.再販賣價格維持行爲에 대한 制裁 (1)是正措置 :公正去來委員會는 재판매가격유지행위 금지규정에 위반하는 사업자에 대하여 당해 행위의 中止, 法위반사실의 公表 기타 是正을 위해 필요한 조치를 命할 수 있으며 指定商品에 대한 재판매가격유지계약의 신고사항이 소비자 이익이나 공공이익에 반하는 경우에는 申告事項의 變更·修正命令을 발할 수 있다. (法§30②,31). (2)刑罰 : 재판매가격유지행위를 한 자는 2년이하의 징역 또는 1억5천만원이하의 벌금에 처하며 (法§674) 지정상품에 대한 재판매가격유지계약의 申告를 하지 아니하거나 허위의 신고를 한 자는 1억원이하의 벌금에 처한다. (法§68 6) 또한 공정거래위원회의 是正措置 또는 變更·修正命令에 응하지 아니한 자는 2년이하의 징역 또는 1억5천만원이하의 벌금에 처한다. (法 § 67 6) 8. 不當國際契約의 締結制限 가.不當國際契約의 意義 公正去來法은 國際去來의 분야에 있어서도 競爭을 제한하는 부당한 契約의 체결을 금지하고 있는 바 여기에서 不當國際契約이라 함은 不當共同行爲와 不公正去來行爲를 내용으로 하는 國際的 協定이나 契約으로서의 借款契約·合作投資契約·技術導入契約·著作權導入에 관한 契約·輸入代理店契約·長期輸入契約·技術用役導入契約을 말한다. (法§32 ①). 나.國際契約의 締結申告 國際契約이 不當한 것인지 여부를 판단하기 위해서는 우선 國際契約을 체결한 사업자 또는 사업자단체로 하여금 당해 契約을 申告하게 할 필요성이 있다. 따라서 종전 公正去來法은 國際契約締結日로부터 30일이내에 公正去來委員會에 申告하도록 하고 있었다. 그러나 이 경우 申告義務者로 하여금 모든 國際契約을 申告하도록 하는 것은 과중한 부담이 된다는 비판이 적지 않았으므로 이번 改正法律에서는 大統領令이 정하는 일정기준이상의 국제계약에 대하여만 신고하도록 함으로써 申告義務의 경감을 도모하였다. 다.不當國際契約에 대한 制裁 (1)是正措置 :公正去來委員會는 不當國際契約締結禁止規定에 위반하거나 위반할 우려가 있는 國際契約에 대하여는 계약체결의 申告를 명하거나 契約의 取消, 契約內容의 修正·變更 기타 是正을 위해 필요한 措置를 할 수 있다. (法§34). (2)刑罰 :부당국제계약을 체결한 자는 2년이하의 징역 또는 1억5천만원이하의 벌금에 처한다. (法§67.5).또는 국제계약의 체결신고를 하지 아니하거나 허위신고를 한 자는 1억원이하의 벌금에 처하며 (法§68.7) 공정거래위원회의 是正措置에 응하지 아니한 者는 2年이하의 징역 또는 1억5천만원이하의 벌금에 처한다. (法§67.6) 9. 公正去來法의 運用機構 가. 公正去來委員會의 法的地位 公正去來法을 실제 運用할 機構를 어떠한 形態로 할 것인가는 대단히 중요한 문제이다. 따라서 이하에서는 일반적인 委員會制度의 유형에 관해 살펴보고 현행법상의 組織形態와 함께 바람직한 公正去來委員會의 組織形態에 관하여 알아보도록 한다. (1)委員會制度의 意義 : 委員會制度란 單獨制 (獨任制)에 대한 개념으로서 法制上 行政意思의 決定·表示權限을 單一人이 獨占하게 되어 있는 것이 아니고 여러사람의 合議에 의하여 行政意思를 決定·表示하게 되어 있는 것을 말한다. 이러한 委員會 委員들의 行政意思決定에의 參與의 정도는 委員會의 類型에 따라 각각 다르다. (2)委員會의 類型 (가)諮問委員會:行政府내에 있는 委員會의 대부분이 이에 속하며 이러한 委員會는 機關長의 意思決定에 자문 내지 議決등의 方法으로 도움을 주고자 하는데 불과하다. 한편 委員會의 議決事項이 決定權者를 拘束(구속)하는지 여부에 따라 諮問委員會를 순수자문위원회와 議決委員會로 구분할 수도 있다. 순수자문위원회라고 하는 것은 委員會의 議決事項은 決定權者에 대한 助言 내지 參考에 그칠 뿐 拘束力이 없는데 반하여 議決委員會 (예 : 行政審判委員會, 종전의 公正去來委員會등)는 동 委員會의 議決內容이 決定權者를 사실상 拘束하는 것을 말한다. 이러한 議決委員會 委員들은 간접적으로나마 行政意思決定에 참여한다고 볼 수 있다. (나)行政委員會 (Administrative Board): 이는 合議制의 性格을 띤 行政官廳 내지 行政機關을 말하는 것으로서 앞에서 본 議決委員會와는 달리 行政意思의 決定 및 對外表示權限이 직접 당해 委員會에 부여되어 있다는 점을 유의할 필요가 있다. 따라서 同委員會의 議決은 行政上 最終的 意思決定으로서 同委員會의 名義로 대외에 表示되며 法的 拘束力을 가지게 된다. 우리나라의 경우 이에 해당하는 것으로서는 公務員訴請審査委員會, 國稅審判所,海難審判院 및 國家賠償審議會등이 이에 해당하며 改正公正去來法上의 公正去來委員會도 여기에 해당한다. ※현행 行政審判法上의 行政審判委員會는 裁決廳의 裁決 (審判決定)을 도와주기 위한 것으로서 위에서 살펴본 行政委員會로 볼 수는 없으며 諮問委員會中 議決委員會 (行政審判委員會의 議決은 裁決廳의 裁決을 사실상 拘束함)에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 立法論的으로는 行政委員會로의 전환 (가칭 行政審判所)도 고려해 볼 수 있을 것으로 생각되며 오히려 행정부 전체차원에서의 入力·豫算節減을 기하고 審判의 公正性과 客觀性을 도모한다는 측면에서는 모든 裁決廳소속하에 行政審判委員會를 두도록 할 것이 아니라 國務總理 또는 法制處長소속하에 行政審判所를 설치함으로써 심판업무를 통합운영하는 것이 훨씬 所望스럽다 할 것이다. (다)獨立規制委員會 (Independent Regulatory Commission): 이는 다분히 美國에 고유한 것으로서 私經濟主體간의 갈등의 조정·규제를 立法·行政·司法府가 아닌 소위 「第4府」라고 하는 獨立規制委員會에서 담당하게 됨으로써 생겨난 것이다. 이러한 委員會의 委員은 그 任命에 있어 國會의 인준·동의·추천등을 얻어 초당적으로 구성하고 일단 任命한 후에는 단순한 정책상 의견차이로 解任하지 못하게 함과 동시에 任期를 行政首班의 任期보다 길게 하고 1年에 1人씩만 교체되도록 하는 등 行政首班으로 부터의 영향력배제에 세심한 주의를 기울인다는 점에서 위에서 본 行政委員會와는 구별된다. 우리나라의 경우는 憲法上 根據를 가진 選擧管理委員會외에는 이에 적합한 例를 찾기는 어려우나 勞動委員會, 金融通貨委員會, 放送委員會등이 이와 유사한 유형에 속한다고 볼 수 있다. (3) 新 公正去來委員會의 法的地位 종전法에서는 公正去來委員會의 運用機關을 獨任制機關인 經濟企劃院長官으로 규정하고 經濟企劃院長官이 決定·處分을 함에 있어서는 公正去來委員會의 審議·議決을 거치도록 규정하였다. 따라서 종전 法에 의한 公正去來委員會는 자문위원회중 의결위원회에 해당하는 것으로 볼 수 있었다. 그러나 公正去來에 관한 업무는 그 特性上 獨任制, 一般行政官廳인 經濟企劃院長官에게 일임하는 것이 적당하지 아니할 뿐 아니라 동위원회의 성격이 議決委員會수준에 머물게 되자 委員會의 審議·議決을 위한 發議는 경제기획원장관의 보조기관이 專擔하는 등 獨立性이 저해되어 있다는 등의 비판적 견해가 적지 않았다. 따라서 이번 改正公正去來法에서는 公正去來委員會의 法的地位를 行政委員會 (合議制行政機關)로 격상시키게 되었던 것이다. 다만, 公正去來委員會를 經濟企劃院長官 소속하에 둘 것이 아니라 獨立中央行政機關化 (예 :특허청)하여야 한다는 주장이 국회 법안심사과정에서 제기되었으나 총무처측의 반대로 경제기획원장관 소속하에 합의제행정기관을 두는 것으로 낙착되게 되었다. 그러나 立法論的으로는 中央行政機關的 性格의 부여로 經濟企劃院長官으로부터 어느 정도 獨立시키는 것이 소망스럽다 하겠다. 나. 公正去來委員會의 構成 公正去來委員會는 委員長 1人 및 副委員長 1人을 포함한 7인의 委員으로 구성하며 그 중 2人은 非常任委員으로 한다(法 37①). 委員長과 副委員長은 經濟企劃院長官의 提請으로 大統領이 任命하고 기타 委員은 委員長의 提請으로 大統領이 任命한다.(法§37②) 委員長과 副委員長은 政務職으로 하고 기타 常任委員은 1급상당 별정직국가공무원으로 보한다(法§37③). ※ 委員長과 副委員長을 政務職으로 함에 따라 定級의 문제가 제기된 바 있다. 委員長을 長官級으로 하게되면 별문제가 없지만 委員長을 次官級으로 할 경우에는 副委員長의 級을 어떻게 정할 것이냐 하는 것이 문제였다. 여기에 대하여 정·부위원장 모두를 次官級으로 하자는 방안 (委員會중에서는 1964.4.24-1973.1.30까지 행정개혁위원회의 위원장 및 부위원장을 모두 장관급으로 한 先例가 있었음)과 職制에서 정·부위원장 모두를 次官級으로 규정하되 부위원장을 空席으로 운영하는 방안 그리고 위원장만 차관급으로 하고 부위원장을 두지 아니하는 방안이 검토되었으나 1990.4.7 개정된 公正去來委員會職制에서는 정·부위원장을 모두를 次官級으로 규정하고 부위원장을 空席으로 운영하도록 총무처측과 합의되었다. 당초 職制改正案에서는 副委員長을 두지 아니하는 것으로 되어 있었으나 당처에서 委員會구성의 하자를 이유로 한 委員會決定處分의 無效주장이 가능하다는 점을 상기시킴에 따라 일단 職制案에 부위원장을 차관급으로 규정하도록 수정된 바 있다. 그러나 私見으로는 부위원장을 空席으로 운영하는 것은 合議制機關의 성격상 위원회구성의 하자로 인한 同委員會處分의 위법성 주장의 가능성은 여전히 常存하고 있다고 본다. 따라서 사후 보완조치 (예 : 공정거래법개정으로 부위원장을 삭제하거나 부위원장을 차관급으로 임명하는 등)가 있어야 할 것으로 생각된다. 다. 公正去來委員會의 調査節次 (1)職權調査 및 申告 : 公正去來委員會는 法위반사실이 있다고 인정할 때에는 職權으로 필요한 조사를 할 수 있으며 누구든지 法위반사실을 公正去來委員會에 申告할 수 있다. (法§49) (2)違反行爲의 調査 및 意見聽取 : 公正去來委員會는 法施行을 위하여 필요한 경우에는 당사자·이해관계인 또는 참고인의 출석요구 및 의견청취, 감정인의 지정 및 감정의 위촉, 위반행위자에 대한 보고 또는 자료의 제출을 명하거나 소속 공무원으로 하여금 필요한 조사 또는 진술청취를 할 수 있게 하고 있다. (法§50). (3)違反行爲의 是正勸告 : 公正去來委員會는 法위반행위가 있는 경우에 당해사업자 또는 사업자단체에 대하여 是正方案을 정하여 이에 따를 것을 勸告할 수 있으며 是正勸告를 받은 者가 당해 勸告를 수락한 때에는 是正措置가 있는 것으로 본다. (法 §51). (4)意見陳述機會의 부여 : 公正去來委員會는 是正措置 또는 課徵金納付命令을 하기 전에 當事者 또는 利害關係人에게 意見을 진술할 기회를 주어야 한다. 改正法律에서 新設된 條項이다(法§52). (5)異議申請 :公正去來委員會의 處分에 不服이 있는 자는 그 處分의 告知를 받은 날로부터 30日이내에 그 사유를 갖추어 公正去來委員會에 異議申請할 수 있다. (法§53) (6)訴의 提起 : 公正去來委員會의 處分에 대하여 不服의 訴를 제기하고자 할 때에는 異議申請에 대한 公正去來委員會의 處分의 告知를 받은 날로부터 30日이내에 이를 제기하여야 한다. (法§54). ※ 異議申請 및 訴提起期間이 行政審判法 및 行政訴訟法 (60日)에 비하여 短期인 점은 향후 是正되어야 할 것이다. 라. 기타 (1) 損害賠償請求訴訟 :事業者 또는 事業者團體는 法違反으로 被害를 입은 자가 있는 경우에는 당해 被害者에 대하여 損害賠償의 責任을 지며 이 경우 故意 또는 過失이 없음을 들어 責任을 면할 수 없다. (法§56). 이는 無過失責任을 규정한 데 의의를 찾을 수 있는 것이다. 한편 이러한 損害賠償請求權은 是正措置가 확정된 후가 아니면 이를 재판상 주장할 수 없으며 손해배상청구권은 행사할 수 있는 날로부터 1年이 경과하면 時效에 의하여 消滅된다. (法§57). 그러나 위 조항은 行政處分의 違法을 이유로 한 損害賠償請求訴訟은 行政處分의 公定力과는 관계없이 先決問題로서 民事法院에서 가능하다는 法理에 정면으로 충돌되는 것으로 行政便宜的 思考에서 기인한 것으로 추측된다. 따라서 향후 是正이 요망되며 손해배상청구권의 소멸시효도 국가배상법상의 3年과 균형을 맞추도록 하는 것이 바람직할 것이다. (2) 適用除外 :公正去來法은 法令에 따른 정당한 행위, 無體財産權의 행사행위, 일정한 조합의 행위에는 적용하지 아니하며 금융업 또는 보험업을 영위하는 사업자에 대하여는 시장지배적 지위의 남용금지, 기업결합의 제한, 출자총액의 제한, 기업결합의 신고, 재판매가격유지행위의 제한에 관한 규정을 적용하지 아니한다. (法§58-61). (法制調整室 行政事務官)