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目的的行爲論과 刑法上의 諸問題 白 南 檍 종래의 행위론(인과적행위론)에서말하는 행위는 인간의 의사에 지배된 신체적동작 또는 의사주체로서의 인간이 신체적동작을 의미하여왔으며 행위자가 어떠한것을 의욕 또는 예견하였든가는 행위론을 떠나서 책임론의 영역에 속하는 것으로 취급하여왔든것이다. 그러나 오래전부터 행위에있어서의 행위자의 주관적, 심리적요소를 행위의 객관적요소(신체적동작)와 결부시켜서 전자(사실적고의 "Tatvorsatz"-목적적의사의 내용 즉 결과의 인식과 의욕)는 후자와 더부러 행위의 구성요소가된다는 학설이 대두되고 있었으며 그것이 근자에이르러서 목적적행위론으로나타나, 인과적행위론을 예리하게 비판하고 나아가서는 범죄이론전반에 걸처서 심대한 파문을 던지고 있는것이다. 그러면 목적적행위론이란 무엇인가, 물론 논자에따라 목적적행위의 개념구성이 다르기는하지만 그러나 여기서는 그대표적인 학설을 들어 그것에 관설(關設)된 형법상의 제문제를 논급하려고 한다. 1. 목적적행위론은 『인간의 행위는 목적적활동성의 실현이다. 그러므로 행위는 「목적적」인 사상(事象)이며 단순한 인과적사상(事象)은 아니다. 인간이 그 인과적지식에 입각하여 일정한 범위내에서 자기의 동작에 기인할 가능한결과를 예견하고 거기에 각종의 목표를 세워 그목표달성을 위해서 자기의 동작을 계획적으로 이끌어나아가는데에 행위의 목적성 내지 목적적활동성이 간취되는 것이다. 인간은 인과적예비지식을 가지고 활동에 제하여 개개의 행동을 조종할수 있기때문에 인간은 외부의 인과적 사상을 어떤목표로 이끌어서 결국은 이것을 지배하게되는 것이다. 목적적 활동성은 목표에로 이끌어 내는 작용임에 반하여 순수한 인과적 사상은 목표에로 조종된것이 아니고 수시로 존재하는 복합적 원인의 우연적인 산물에 불과한것이다. 고로 비유적으로 말하자면 목적성은 「인식적」이요 인과성은 「맹목적」이다』(주(註)1)라고 주장하여 종래에 책임요소로써 인정되어온 고의 내지 과실을 행위요소에 편입시키면서 행위요소로서의 고의 과실 위법성 책임성 미수 공범등을 다음과 같이 논하고 있는것이다. (1) 고의는 인과적 사상에 부수하거나 추종하는 경상(鏡像 Spiegelbild)이 아니고 오히려 사념적으로는 행위 또는 결과에 선행하는 인소 환언하면 인과적 지식을 가지고 외적인 사상과정(행위-결과)을 계획적으로 조종해나가는 형성적 인소이므로 고의는 외계의 사상과정(행위의객관적측면)과 분리되어있는것이 아니고 그 사상의 일부 즉 구성요건적 행위의 요소가 되어있는 것이다. 사람을 향하여 발포 하였으나 명중하지않았든 경우에 있어서 행위의 객관적측면(외적인과과정)만으로는 그것이 살인미수인가 상해미수인가를 판별 할수가 없고 행위의 주관적측면(살인의고의 혹은 상해의고의)을 동시에 고찰하여야만 비로서 그것이 가능하다는 사실에 비추어 보드라도 고의는 책임의 요소가 아니라 구성요건적행위의 요소가 되어있는것임을 알수가 있는것이다. 발포한것이 명중하여 사람을 죽인경우에도 결론은 동일하여야 한다. 왜냐하면 미수범에서는 고의를 구성요건적 행위의 요소로 인정하면서 기수범에가서는 고의를 책임의 요소로 취급하는것은 논리의 모순이라 하지않을수 없기때문이다. (주(註)2) (2) 고의범에 있어서는 금지된 행위와 실현된 행위(금령을깨뜨린행위)가 동시에 일어나는것이나 과실범의 경우에는 사정이 다르다. 가령 운전수의 부주의로 행인을 역사시킨 경우에있어서 법규범상 명령된 행위는 발생가능성 있는 법익침해를 회피하기위하여 거래상 요구되는 최소한도의 목적적 조종행위이나 실현된 행위는 그러한 목적적 조종을 하지않고 형법적으로는 무관계한 결과를 지향한 목적적조정(가령 운전수가 빨리 행선지에 도달하려한 목적적조종)으로 인하여 맹목적으로 법익침해를 초래한 행위인 것이다. 고의범은(행위수행에 있어서) 목적적 조종이있었으나 과실범은 이러한 목적적조종이 결여되어있다. 따라서 과실범은 임의적(Bebliebige) 구성요건적 무고의적 행위를 통해서 구성요건적 결과(법익침해)가 초래되었다는 점에 그 특색이 있는것이다. 그러나 과실범에는 고의적인 목적적 조종이 결여 되어 있다는것 뿐이며 비록 형법상으로는 중요치않은 목표(가령 전례에 있어서 행선지에 빨리 도착하겠다는목표)일지라도 그것을 지향한 행위과정에는 역시 목적적 조종이 있는것이니 고의행위와 더불어 과실행위도 목적적행위개념속에 포괄되는 것이다. (주(註)3) (3) 어떡한 행위와 그 행위를 하지않는것(부작위)은 갑(甲)과 비갑(非甲)의 관계와 흡사한것이므로 부작위를 행위의 개념에서 끄내려는 것은 공연히 행위개념을 애매하게 만들뿐이며 또 그로인하여 본래 행위만이 가질수있는 특징 가령 인관관계의 과정같은것을 부작위에도 있는것과같이 억찌로 꾸며대는 결과가 될뿐이다. 실제에있어서 「행위」와 「부작위」(그행위를 하지않는것)는 인간의 목적활동적 의사에 의해서 지배 될수있는 「태도」의 두개의 독자적인 형태인것이다. 그러나 부작위는 필연적으로 어떠한 행위와 관련된다. 왜냐하면 부작위는 그 자체로써(an sich)는 존재하는것이 아니고 반드시 어떠한 특정행위의 부작위만이 존재할다름이기 때문이다. 그러므로 부작위는 순수한 부정적 개념이 아니고 「제한적개념」이다. 즉 부작위는 행위자에게「가능한」행위 환언하면 목적적행위능력(die fiaaler TatmachI)(사람의 잠재적 목적성)에 속하는 행위를 하지않았다는 것이다. 『베르린』에 있는 사람이 「라인」강에 빠진사람을 건저주지 않았다해서 「부작위」가 될수는 없는것이다. 고로 부작위는 아무것도 하지않는것이 아니고 구체적 인간에게 가능한 이를테면 그인간의 잠재적 목적적행위 지배권내에 속하는 어떠한 행위를 하지않았다는 것이므로 부작위의 구성요건적 특징은 사람의 이잠재적 목적적행위 지배성(die Potentielle finaler Tatherrsehct)에 있는것이다. 고로 부작위는 「현실적」의 사행위임을 요하지않으며 사람에게 「가능한」 의사행위로써 족한것이다. (주(註)4) (4) 위법성은 구성요건에 해당하는 행위에 대하여 법률질서의 면에서 이루어지는 「객관적」 무가치판단이다. 환언하면 위법의 판단대상이 되는것은 외부세계적(객관적) 요소와 정신적 요소의 통합체인 구성요건 해당행위이다. 그리고 어떠한 행위가 구성요건에 해당하는 경우에는 특수한 사유(위법성 조각사유)가 없는한 위법이라는 판단을 내릴수가 있다. 이때에 우리들은 행위의 외부적 객관적면 환언하면 전승후계된 인과적 법익침해만을 따로떼서 그것(법익침해-결과)이 위법인가 아닌가만을 논할수는 없는것이다. 왜냐하면 미수범에 있어서 고의가 구성요건적 행위요소를 이루고 있음은 전술한바에 의해서 명백할뿐만 아니라 기수범의 경우 가령 사람을 죽인 경우에도 그 행위가 살인죄 상해치사죄 과실살인죄 중의 어느구성요건에 해당하는가는 전적으로 고의의 유무내지 범위여하에 따라 결정될수있는 것을 보더라도 고의는 구성요건적행위의 요소가 되어있음을 충분히 알수있기때문이다. 그리고 구성요건적 행위의 요소가 되어있다는것은 동시에 위법성을 징표하는 요소가 되어있다는 것이니 고의범에 있어서의 고의는 인과적 객관적으로 나타난 법익침해(결과)와 더불어 위법성의 강약유무를 결정하는데 있어서 불가결의 요소가 되어있는 것이다. 과실범에 있어서의 과실이라는 복합개념은 위법성의 요소로서의 과실과 책임요소로서의 그것으로 분해된다. 즉 사회거래상 요구되는 주의의무를 위반 했다는것은 과실의 위법요소이며 그주의의무 위반으로 말미암아 초래된 법익침해애 대해서 비난을 받는것은 과실의 책임요소에 속하는 것이다. 그리고 과실범에 있어서도 구성요건에 해당하는 결과가 발생된것만으로는 그 위법성이 확인되는것이 아니고 그결과를 발생한 행위의 목적적 조종에 있어서 법규범상 요구되는 목적적 조종을 하지않았다는것과의 관련하에서 비로소 위법성을띠게 되는 것이다. 즉 법규범상 요구되는 목적적조종(객관적주의의무)을 위반했기때문에 법익이침해 되었다는 관계가 있을때 환언하면 위와같은 목적적조종(주의깊은행위)을 하였드라면 법익침해를 회피할수 있었던 관계가 있을때에 그 과실행위는 발생된 결과와 더불어 위법성을 띠게 되는것이다. 이와같이 과실행위도 한개의 목적적행위이기 까닭에 그 행위의 위법성을 판단하는 논리적구조는 고의행위의 경우와 동일한 것이다. 부작위(진정부작위)의 경우에 있어서는 구성요건적지위(다중불해산죄에있어서 해산명령에 응해야할지위, 징병검사불응죄에있어서 징병검사를 받아야할지위)에 있음을 알면서 구성요건적 행위를 해야할 의무(해산을하거나, 검사를 받아야할의무)가 있는데도 불구하고 그행위를 하지않았을때 바꾸어 말하면 잠제적 목적적지배가 가능한 어떤행위를 하지않았다는점(의무위반의면)에 위법성을 가지는 것이며 부진정부작위의 경우 가령 욕장(浴場)주인의 고의 또는 과실로서 장내에있는 사람을 건지지않고 익사시킨 경우에 있어서는 계약상의 보호의무를 위반했다는 점에 그부작위의 위법성이 있는 것이다. 단 이 경우의 부작위(결과불회피)는 의무를 수행했드라면 익사의 결과를 회피할수 있었을 것이라는「가설적」인과 판단하에서 결과를 발생시킨 행위와 동일하게 취급되는 것이다. (주(註)4) (5) 인과적행위논자들은 (고의)책임의 요소로써 사실의 인식(또는인용), 위법성의인식, 그리고 기대가능성의 삼(三)요소를 들고있다. 그러나 위에서 누언한바와 같이 행위를 목적적으로 조종해나가려는 의사는 구성요건해당행위의 요소를 이루고 있는것이므로 사실의 인식 또는 인용으로서의 고의 즉 「사실적고의」(Tatvorsatz)를 책임의 요소로 인정하는 견해는 부당한 것이다. 고로 소위 고의범에 있어서의 책임요소는 위법성의 인식 또는 기대가능성뿐이다. 그러나 과실범의 경우에 있어서는 구성요건에 해당하는 사실의 예견이 가능했는데도 불구하고 그것을 예견하지 못했다는데 대한 비난이 있는것이므로 이경우에는 구성요건해당사실의 예견「가능성」이 책임(비난가능성)의 한요소가 되는것이다. (주(註)6) (6) 공범에 있어서 제한적종속성을 취하면 구성요건에 해당하는 위법의 행위를 교사한자는 교사범으로 처벌하게되며 피교사자가 유책(有責)임을 요하지 않는다. 교사는『행위 결심의유발』(Hervorrufen der Tatentschlossenheit)을 의미하는것인데 고의를 책임의 요소로 보는 견지에선다면 책임(고의)없는자에게 고의없는 그대로 구성요건에 해당하는 위법행위를 하도록 교사(행위결심을유발)했다는 것이되어 구제할수없는 모순에 빠지게되는 것이다. 무고의자(無故意者)를 이용하여 구성요건에 해당하는 위법행위를 하게한자는 교사범이 아니고 간접정범이 되어야 하는것이다. 고의를 행위요소로 보고 위법성의 인식 또는 기대가능성을 책임요소로 본다면 책임없는자로 하여금 구성요건에 해당하는 위법의 행위 따라서 「고의」있는 행위를 하도록 교사할 수 있는 것이다. 독일형법제48조내지제50조를 제한적 종속성으로서 해석하자면 목적적행위론만이 무리없이 논리를 전개시킬수 있는 것이다. (주(註)7) 2. 이상보아온바와같이 목적적행위론은 종래의 행위론을 자연과학적인 사고방식에 사로잡힌 인과적고의(Kausaldogma)로 치부하고 행위의 존재론적구조를 밝혀야한다는 구호아래 목적성의 개념으로서 종래의 행위론과 도처에서 대결하고 있는 형편이다. 그런데 종래의 행위론에서는 전시한 제문제점을 어떻게 해명하고 있는가. 인과적행위론에 의하면 『형법상의행위론은 다만 행위자의 의욕을 통하여 무엇이 이루어 는가 그의욕의 「효과」로서 무엇이 발생되었는가를 문제로 삼을뿐이다. 이 모든효과는 행위의 구성부분이다. 그리고 이러한 효과가 과연 또는 어느범위내에서 행위자의 의식또는 의욕의 내용이었던가는 여기서는 중요한것이 아니다. 이러한 문제는 행위개념과는 무관계한 것이다. 행위의 존재를 확정지우기 위해서는 행위자가 의사를 가지고 행동했다는 확증만으로 족한 것이다. 무엇이 의욕되었는가를 여기서는 문제가 되지않고 의사내용은 책임문제에서 의의가 있을 다름이다.』 (주(註)8) 그리고 법규상으로나 조리상으로 보드래도 인간의 행위가 행위자의 현실적인 목적 또는 법규의 금지내용이 식별된 연후에 비로소 구성요건에 해당하는 행위가 될수있다고는 생각할수 없는것이므로 (주(註)9) 의욕의 내용 그 자체가 아니고 좌우간 의욕되어있다는것(Gewolltsein)만을 행위의 개념요소로 인정하는 종래의 통설적인 견해는 아직 그대로 정당한 것이다. 어떠한 행위가 좌우간 의욕되어있다는것은 바로 그 행위가 인간의 의사행위라는것을 환언하면 반사운동이나 경련적발작등 인간의 의사와 무관계한 신체적 동작은 형법상의 행위개념에서 제외된다는것을 의미하는 것이며 그렇기 때문에 그것은 행위론의 출발점을 이루고 있는 것이다. (1) 인간의 의사에 기인한 신체적동작이 경험세계에 한개의 생생한 사상으로 나타났을때 그소재(素材)로서의 사상에 대하여 구성요건에 해당한다는 가치관계적 사실판단이 내렸다면 그것은 한개의 형법상의 행위로 등장하는 것이며 이와같은 구성요건 해당행위만이 위법, 유책 이라는 가치적, 규범적 평가의 대상이 되는 것이다. 그리고 법의관심은 외적인 공동생활의 규제(規制)에 있다는 사실과 구성요건의 중심점은 사람을 「죽인」 재물을「절취한」「불을놓아」등의 동사로써 표현되어있는 행위라는 점에 비추어 볼때 추상적 정형적 판단으로서의 구성요건 해당성의 판단은 원칙적으로 행위의 객관적 측면을 그 대상으로 하는 것이라 할수있다. 그러나 종래의 행위론자들이 일찍이 지적한바와같이 행위자의 주관적 심리적요소(고의또는과실)가 구성요건적 행위요소가 되어있는 경우가 있다. 목적적행위론자는 미수범에 있어서 고의가 구성요건적행위요소가 된다면 기수범에 있어서도 그것은 의례히 동일 하여야 한다고 주장한다. 그것은 미수의 경우에는 고의가 구성요건요소이었던 것이 기수가 되자 당장 또 책임요소로 화한다면 감당할수없는 논리상의 혼란이 생긴다는데 그근거를 두고있다. 그러나 고의가 주관적위법요소가되는 경우가 있다하드래도 그것은 의연 책임의 요소임에는 변함이 없다. 왜냐하면 구성요건에 해당하는 위법행위에 대해서 행위자를 비난할 수 있게되는 요소의 하나는 행위자가 행위사실을 『의식 또는 의욕』했다는 점에 있었기 때문이다. 미수의 경우에는 과연 고의(행위의 결심)가 주관적위법요소이기는 하지만, 기수의 경우(그결심이 실현된경우)에는 그것은 이미 행위사실의 「객관적」특징으로 화해버리기 때문에 주관적위법요소를 고의범일반의 행위요소와 하려는것은 부당하다 할것이다. 뿐만아니라 미수범의 구성요건은 비록 기수범의 구성요건의 일종의 수정형식(修正形式)이기는 하지만, 그러나 기수범의 그것과는 논리상 서로 다른것이기 때문에 미수범에서 고의가 주관적위법요소라해서 기수범의 경우에도 동일하여야 한다고까지 할수는 없는 것이다. 그리고 주관적위법요소에도 여러가지가 있다. 목적범(Absichtsdelikte)에 있어서의 목적은 그목적범이 미수에 그쳤을때에 한해서 주관적위법요소가 되는것이며 경향범(Tendenzdelikte)의 경우에는 행위자의 주관적인 경향(주관적위법요소)이 기수에 있어서 또는 미수에서 기수에 이르러서도 역시 소실되지않고 구성요건적행위의 요소가 되는 것이다. 가령 통화위조죄(형법제207조)에 있어서의「행사할목적」은 미수범의 경우에만 주관적위법요소이다. (동제212조) 공연음란죄(동제245조) 또는 준강간죄(제299조)에 있어서는 주관적인 경향(성욕을 자극 또는 만족시키려는경향)은 기수에 있어서도 주관적 위법요소가 된다. 후자를 진정주관적「위법요소」(echte Subiektive rechlswidrigkeitselemente)라고 호칭하는 것도 이때문이다. (주(註)10) (2)행위의 「목적성」을 끄내어 과실행위도 목적적 행위라는 결론을 내는것은 이론상 여러가지의 난점이있다. 법규범상 명령된 목적적조종을 하지않고 형법적으로는 무관계한 목적적조종을 했으니 과실행위에도 목적성이 있다고하나 행위의 목적성은 결과를 야기시킨 행위 그자체의 목적성을 의미해야 할것임에도 불구하고 고의(목적성)없이 결과를 야기시킨 과실행위에 목적성을 인정하는 것은 부당하다할 것이다. 논자(論者)는 과실행위 심지어는 망각범(忘却犯…Vergesslichkeitsdelikte)의 경우에도 결과의 목적적회피가능성으로서의 『잠재적목적성』(Potentielle Finaliaat)을 고의적으로 결과를 실현한 『현실적목적성』)(Aktuelle Finalitat)과 대비(對比)시켜 그양자에공통하는 목적성의 계기로서 넒은의미의 목적적행위개념을 구성하려고 하나 목적성도 인과성과 같이 존재하는냐, 존재하지않느냐」(Entweder-Oder)의 사실관계이므로 잠재적목적성은 결구 목적성의 부존재를 의미하는것밖에 되지않는 것이다. 그렇다면 다른 목적적행위론자와같이 『목적적행위론에 찬의를 표명하는이상, 우리들은 과실행위까지를 포함한 통일적행위론을 수립하는것은 확실히 불가능하다. 형법체계는 목적적행위의 체계와 인과적행위의 체계로 양분하지 않으면 안된다. 고의에 의한 범죄와 과실에 의한 범죄는 본질적으로 그구조가 다르다. 형법이론상의 범죄론은 끝까지 두개의 체계로 분렬한다』고 주장하여 과실범의 행위성을 부정하거나 고의행위와의 구조상의 이질성을 지적하는 것이 차라리 이론의 일관성을 위하는 태도라 할수있을 것이다. (주(註)11) (3) 목적적행위론자는 부작위의 경우에도 「잠재적목적성」을 들어서 법규범이 요구하는 결과조지(阻止)행위의 지배가능성이라는 시점에서 관찰하고 있다. 그러나 부진정부작위에 있어서 해산명령에 응하지 않는 행위 징병 검사를 받지않는행위 그자체가 구성요건에 해당하느냐 하지않느냐의 판단대상이 되어야 할것이며 부진정부작위의 경우 (가령 젖을먹이지않고 유아를 아사시킨경우)에는 젖을 주지 않았다는 행위 그자체의 문제이지 젖을줄수있었다는 행위의 가능성이 구성요건해당성의 판단대상이 될수없는 것이다. (4) 위법성의 판단은 원칙적으로 객관적인 판단이다. 평가규범으로서의 법은 객관적생활질서를 구체화한 것이며, 무엇을 명령 또는 금지하기전에 먼저 무엇이 허용되고 허용되지 않는 것임을 객관적으로 평가하는 것인데, 이평가규범에 의해서 부정적 가치판단을 받을때에 행위는 위법성을 가지게 되는 것이기 때문이다. 그러나 평가의 대상이 되는 것은 원칙적으로 인간의 외부적행위이지만 인간이 신체적 정신적복합체(ein korderlich-seeliches Doppelwesen)인만큼, 인간의 정신적요소(주관적요소)가 위법성의 존부(存否)강약(强弱)에 영향을 미치는 경우가 없지도 않은것이다. 이것은 원칙에 대한 예외이다. 책임성은 원칙적으로는 주관적으로 결정되지만 예외적으로는 행위자외적(行爲者外的)인 요소(객관적책임요소)로서 결정되는 경우(가령 촉탁살인죄에 있어서의 피살자의 촉탁-형법제252조참조)가 있는것같다. (주(註)12) 그러나 주관적위법요소(고의, 과실)가 정형적으로 구성요건에 삽입되어 주관적구성요건요소가 되는경우가 있다해서 고의를 위법성결정의 일반적규준으로 보는것은 법의 평가규범으로서의 기능을 간과한것임은 이미 논술한바와 같다. 그리고 살인, 상해, 과실치사의 각죄는 별개의 구성요건이나 이경우에는 고의 또는 과실이 주관적구성요건요소를 이루고 있다. 그러나 이 삼자(三者)가 구성요건상 서로 다른 평가를 받는까닭은 행위자가 받아야할 「비난」의 강약 즉, 고의이었든가 또는 과실이었든가에따라 규준이 달라지기 때문임을 생각하드라도 고의 또는 과실은 동시에 책임요소가 되어있음을 알수있는 것이다. 뿐만아니라 현행 형법제13조에「죄의성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지아니한다」한것에 비추어 보드래도 「행위사실의 인식」(Kenntnis der Tatumstande)이 고의의 핵심인 것을 간취하고도 남음이 있는것이라 하겠다. (독일형법제59조제1항참조) 과실범의 위법성도 과실적결과야기에 선존(先存)하는 잠재적목적성(주관적인결과회피가능성)에 의해서 결정된다하나 과실범에서 문제되는 것은 현실적으로 결과를 발생시킨 행위그자체의 위법성문제이지 결과회피가 『가능한』행위의 위법성문제가 아닌것을 목적적행위론자들은 알아야할 것이다. (5) 목적적행위론자는 과실도 목적적행위개념으로 이해하여 과실범 역시 범죄의 삼단계적평가(구성요건해당성, 위법성, 유책성)가 가능한것으로 설명하나 전술한바와같이 과실행위의 목적성을 인정할수없다면 과실범에 대한 위와같은 평가는 불가능한 것이고 그렇게되면 과실행위는 순전한 가치개념이 되고 벌써 위법성, 유책성의 명확한 분리를 할수없는 부당한 결과가되고 말것이다. 과실의 문제가 목적적행위론에 있어서의 「아포리어」(Aporie)가 되어있는 소이(所以)라 하겠다. (6) 공범에서 제한적종속성을 취한다면 전술한바와 같이 목적적행위론과 인과적행위론 사이에 해석상의 논난이 있을수있다. 독일형법이 1943년5월29일의 개정으로 교사범에 관하여 기왕에는 타인에게 「가벌적행위」를 교사한자로 되어있던것이 「형벌로서 위혁된행위」(mit Strafe bedrohte Handlung)를 교사한자로 고처지는 동시에(동법48조제1항)『일개의 행위에 수인이 관여하였을때는 다른사람의 책임에 구애되지않고 각자의 책임에따라 처벌된다』는 조항(동법제50조1항)이 신설되자 그쪽의 통설도 종래의 공범극단종속성에서 이번에는 제한종속성으로 옮겨졌다. 그러나 우리나라형법은 의연 타인을 교사하여『죄』를 범하게한자가 교사범으로되어있고 또 전기한 독일형법 제50조제1항과같은 규정이 없는이상 공범극단종속성에 입각하고 있다고 보는 것이 순리라고 생각되므로 교사범에 관하여 인과적행위론과 목적적행위론 사이에 버러진 시비를 여기에 늘어놓을 필요가 없다고 생각한다. 주一, Welzel, Strafrecht, 5 Aufl, 1956, S.28. Welzel, System, 1951, S.9. 黃山德譯「刑法體系의 新形象第」15면 주二, Welzel, Strafrecht, S.33f. 주三, Welzel, a. a. O. S.34, 103f. 黃山德譯 前揭書第29面 第64面以下 주四, Welzel, a. a. O. S.164. 過失에 因한 不作爲犯의 一種인 忘却犯도 同一하게 說明한다. 주五, Welzel, a. a. O. S.53, 63, 104ff, 166, 173f. 주六, Welzel, a a O. S129, S.145f. 주七, Welzel, a.a O. S.92. 주八, Mezger, Lehrbuch, 2 Auf.,1933, S.108f. 주九, Schonke-Scroder, Kommentar, 7Aufl., 1654, S 19f. 주十, Mezger, Strafrecht, Allg Teil, 6Aufl., 1955, S.85f. 주十一, 刑法雜誌第4卷第4號(日本刑法學會)第491面 주十二, Schonke-Schroder, a, a. O. S.11. (筆者 大邱大學敎授)