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법 령 상 담 사 례 조 정 찬* *법제처 경제법제국 법제관 ☎(02)724―1487 1. 지방공무원 징계시효의 중단여부 가. 질문요지 수사기관으로부터 직무와 관련한 금품 및 향응수수에 대한 내사를 받던 공무원이 수사기관으로부터 공소전에 사직원을 제출하면 형사기소하지 아니하고 내사종결 처리하겠다. 라는 제안을 받고 2000. 10. 6 사직원을 제출하였으며 같은 해 10. 19 의원면직 처분을 받았으나 수사기관은 사직원 제출 다음날인 2000. 10. 7 1998. 4. 3 직무와 관련하여 550만원 상당의 뇌물을 수수 한 혐의로 불기속 기소하였음. 그러자 피의자는 2000. 10. 17 사직원철회요청서를 제출하며 2000. 10. 19 접수되었음. 그 후 피고인은 2001. 5. 15 위 공소사건에 대한 1심판결에서 자격정지 2년, 추징금 550만원의 형이 선고되었는데 여기에 대하여 검찰과 피고인은 2001. 5. 12와 5. 14에 각각 항소하였음. 피의자는 아울러 2001. 5. 15 의원면적처분취소청구의 소를 제기함과 아울러 5. 17 의원면직처분집행정지 신청을 제기하여 6. 1 집행정지결정을 받았음. 2001. 10. 31에는 위 사건의 항소심에서 자격정지 1년의 선고유예와 추징금 550만원이 선고되어 확정되었음. 피의자는 따라서 위 형사사건 결과로서는 공무원신분을 유지하는데 지장이 없게 되었으나 의원면직처분 취소청구의 소의 결과에 따라 공무원신분유지여부가 결정될 상황에 놓여 있음. 이와 같은 상황에서 ○○시는 위 사람의 공무원신분이 유지될 경우에 대비하여 지방공무원법 제69조의 규정에 따라 직무와 관련한 뇌물수수를 이유로 징계절차를 이행하고자 하는 바, 지방공무원법 제73조의2(징계사유의 시효) 제1항의 규정과 관련하여 징계사유가 발생한 날인 1998. 4. 3부터 3년이 되는 2001. 4. 2에 동조동항 소정의 기간이 만료되어 징계를 할 수 없다는 의견과 의원면직으로 공무원신분이 상실된 2000. 10. 19부터 의원면직처분 취소청구의 소 확정판결시까지는 징계사유의 시효중단에 해당한다는 의견이 대립되고 있음. 그중 어느 의견이 타당한지 나. 관계법령 지방공무원법 제53조(청렴의 의무) ①공무원은 직무에 관련하여 직접 또는 간접을 불문하고 사례 증여 또는 향응을 수수할 수 없다. ②(생 략) 제69조(징계사유) ①공무원이 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 징계의결의 요구를 하여야 하고 동 징계의결의 결과에 따라 징계처분하여야 한다. 1. 이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 지방자치단체의 조례 또는 규칙에 위반한 때 2. 3. (생 략) ② ～ ④ (생 략) 제73조(징계의 관리) ①감사원에서 조사중인 사건에 대하여는 제3항의 규정에 의한 심사개시통보를 받은 날로부터 징계의결의 요구 기타 징계절차를 진행하지 못한다. ②검찰 경찰 기타 수사기관에서 수사중인 사건에 대하여는 제3항의 규정에 의한 수사개시의 통보를 받은 날로부터 징계의결의 요구 기타 징계절차를 진행하지 아니할 수 있다. ③감사원과 검찰 경찰 기타 수사기관은 조사나 수사를 개시한 때와 이를 종료한 때에는 10일이내에 소속기관의 장에게 당해 사실을 통보하여야 한다. 제73조의2(징계사유의 시효) ①징계의결의 요구는 징계사유가 발생한 날부터 2년(금품 및 향응수수, 공금의 횡령 유용의 경우에는 3년)을 경과한 때에는 이를 행하지 못한다. ②제73조제1항 및 제2항의 규정에 의하여 징계절차를 진행하지 못하여 제1항의 기간이 경과하거나 그 잔여기간이 1월미만인 경우에는 제1항의 기간은 제73조제3항의 규정에 의한 조사나 수사의 종료의 통보를 받은 날로부터 1월이 경과한 날에 만료되는 것으로 본다. ③인사위원회의 구성, 징계의결 기타 절차상의 하자나 징계양정의 과다를 이유로 심사위원회 또는 법원에서 징계처분의 무효 또는 취소의 결정이나 판결을 한 때에는 제1항의 기간이 경과하거나 그 잔여기간이 3월 미만인 경우에도 그 결정 또는 판결이 확정된 날로부터 3월 이내에는 다시 징계의결을 요구할 수 있다. 다. 대립되는 견해 (1) 갑설 : 의원면직처분의 취소청구사유와 징계사유는 서로 다르기 때문에 전자의 소송에서 원고가 승소하더라도 징계여부는 따로 판단하여야 하며, 그러기 위하여서는 의원면직된 기간동안 징계사유의 시효중단에 관한 명문의 규정이 없더라도 이를 인정하여야 한다. (2)을설 : 지방공무원법에서 징계사유의 시효중단에 관한 규정을 두고 하지 아니하였기 때문에 이를 무리하게 적용할 수는 없고, 다만 동법 제73조에서 감사원이나 수사기관에서 조사 또는 수사중인 사건에 대한 징계의결의 요구 기타 징계절차진행 정지에 관하여 규정하고 동법 제73조의2제2항에서 이와 같은 절차진행정지로 시효기간이 경과하거나 그 잔여기간이 1월미만인 경우에는 조사나 수사종료통보를 받은 날부터 1월이 경과한 날에 시효기간이 만료되는 것으로 한 점을 감안하여 의원면직처분의 취소가 확정된 후 1월의 기간동안에는 징계의결을 요구하여 징계절차를 진행시킬 수 있다고 보아야 한다. (3) 병설 : 징계는 당사자에게 불리한 처분이기 때문에 관계법령을 해석함에 있어서 확대해석 또는 유추해석을 할 수 없다고 보아야 하고 따라서 을설 단서와 같은 해석을 하는 것은 허용되지 아니하며 의원면직기간중에도 지방공무원법 제73조의2제1항의 기간은 계속 진행하는 것으로 받아야 한다. 라. 상담의견 ○ 지방공무원법 제73조의2에서는 징계사유의 시효 라는 제명아래 동조 제1항에서 징계의결의 요구는 징계사유가 발생한 날부터 2년(금품 및 향응수수, 공금의 횡령 유용의 경우에는 3년)을 경과한 때에는 이를 행하지 못한다 라고 규정하였는데 이와 같은 제도는 공무원에게 징계사유가 발생하더라도 그에 따른 징계절차를 진행하지 아니하였거나 못하였던 경우 그 상태가 일정기간 계속되면 그에 관한 적법성 등 법률관계의 진실여부를 묻지 아니하고 그 상태를 존중함으로써 공직의 안정성을 보장하려는 취지에서 도입되었다고 함(김중양 김명식 공저, 공무원법, 박영사, 2000. p.514 참조) ○ 한편 지방공무원법 제73조에서는 감사원과 검찰 경찰 기타 수사기관은 조사나 수사를 개시한 때와 이를 종료하는 때에 10일이내에 소속기관의 장에게 당해 사실을 통보하도록 하고(제3항), 감사원에서 조사중인 사건에 대하여는 위의 규정에 의한 조사개시의 통보를 받은 날부터 징계의결의 요구 기타 징계절차를 진행할 수 없도록 하였으며(제1항), 검찰 경찰 기타 수사기관에서 수사중인 사건에 대하여는 위의 수사개시통보를 받은 날부터 징계의결의 요구 기타 징계절차를 진행하지 아니할 수 있도록 하였는데(제2항), 이와 같은 규정에 따라 징계사유의 시효가 경과되어 버리거나 그 시효완성이 임박할 경우 징계절차에 소요되는 시간을 확보하기 위하여 제73조의2제2항에서는 제73조제1항 및 제2항의 규정에 의하여 징계절차를 진행하지 못하여 제1항의 기간이 경과하거나 그 잔여기간이 1월미만인 경우에는 제1항의 기간은 제73조제3항의 규정에 의한 조사나 수사의 종료의 통보를 받은 날로부터 1월이 경과한 날에 만료되는 것으로 본다 라는 규정을 두고 있음. ○ 그러나 이 사안에서처럼 징계대상인 위법행위의 혐의가 있는 공무원이 사직서를 제출하고 면직처분을 받은 후 그 면직처분이 위계에 의한 것이었다는 이유등으로 면직처분취소청구의 소를 제기한 경우에는, 면직된 기간중에는 징계절차를 진행시킬 수 없기 때문에 징계혐의사실의 발생일 후 지방공무원법 제73조의2제1항 소정의 기간이 경과하고 그후 면직처분취소청구의 소에서 당해 공무원이 승소하여 복직한 경우에는 원래 징계혐의사실에 대하여 징계절차를 개시할 수 있는지의 여부가 문제될 수 있음. ○ 여기에 대하여 우선 위 지방공무원법 제73조의2제2항에 규정된 내용의 입법취지를 유추하여 적용하여야 한다는 주장이 있을 수 있음. 즉, 당해 공무원의 징계혐의사실이 있으면 의원면직처분이 있더라도 이는 자의에 의한 면직이고 징계로서의 면직은 아니며, 따라서 그 면직처분이 다른 사유로 취소되면 징계절차의 개시는 불가피한 것이고 의원면직기간동안에는 징계절차의 개시가 불가능하기 때문에 복직이 되면 그 때 비로소 징계절차를 개시할 수 있도록 하기 위하여서는 징계절차의 진행에 필요한 최소한의 기간을 확보하여야 하고 그러자면 위 조항을 유추적용하여야 할 수 밖에 없다는 것임. ※ 원래 시효제도에 있어서는 시효의 중단과 정지가 있는 바, 시효의 중단은 일정한 중단사유가 발생한 경우 이미 경과한 시효기간의 효력을 백지화하고 처음부터 새로 시효기간을 진행시키는 것이고, 시효의 정지는 일정한 정지사유가 발생한 경우 그 정지사유가 존재하는 동안 시효의 진행을 멈추게 하였다가 그 사유가 없어지면 다시 진행시키는 것, 즉 이미 진행한 시효기간의 효력을 인정하는 것을 말함. 그러나 지방공무원법에서는 징계시효에 있어서 이와 같은 중단이나 정지제도를 도입하지 아니하고 위 제73조의2제2항과 제3항(제3항은 이 사안과 관계가 없으므로 언급 생략)에 의한 시효기간의 보충제도를 도입하고 있는 점에 특징이 있음. ○ 여기에 의하면 이 사안에서 징계혐의사실은 1998. 4. 3에 발생하였고 그 시효는 2001. 4. 3에 완성한 것으로 보아야 할 것이므로 지금에 와서 그 공무원이 법원의 승소판결로 복직하게 된다면 복질일부터 1월이 경과한 날까지 징계시효기간의 완성이 유예되는 것으로 보아 징계절차를 개시하고 이를 진행시켜야 할 것임. ○ 이와 같은 주장은 현행법령의 미비를 전제로 한 것으로서 일응 타당한 해석으로 보여지나 여기에 대하여서도 다시 반론이 제기될 수 있음. ○ 우선 징계처분은 대표적인 불이익처분으로서 처분상대방에게 불리한 처분을 함에 있어 그 근거법규를 확장해석 내지 유추해석함은 적절하지 못하다는 반론이 예상됨. ○ 다음으로 의원면직처분도 사실상으로는 징계의 일종으로 받아들여지는 현실에서 법원의 판결에 의하여 의원면직처분이 취소되었다면 법원에서 징계혐의를 인정하지 아니한 것으로 보아야 하고 여기에 대하여 다시 징계절차를 억지로 진행시키는 것은 불합리하다는 반론도 나올 수 있음. 그러나 이 사안에서 의원면직처분이 이루어진 것은 징계권자와 징계혐의자 사이의 문제가 아닌 수사기관과 징계혐의자 사이의 문제에서 비롯되었고 의원면직처분취소소송을 제기한 원인도 징계혐의를 벗기 위한 것이 아니라 수사기관의 불기소처분을 조건으로 한 거짓회유를 이유로 하였다는 점에서 본다면 의원면직처분과 징계처분은 전혀 별개의 것으로서 의원면직처분이 법원에 의하여 취소되더라도 징계처분은 징계권자에 의하여 별도로 실시될 수 있다고 보는 것이 타당할 것임. ○ 결론적으로 이 사안에서 의원면직처분으로 인하여 징계시효기간이 경과하도록 징계절차를 개시하지 못한 경우를 대비한 징계중단사유 내지 징계시효기간완성의 유예에 관한 규정이 미비되어 있는 상황에서 불이익처분을 가능하게 하기 위한 유추해석을 할 수도 없기 때문에 징계시효기간이 완성된 것으로 보고 징계절차를 개시할 수 없다고 해석하는 것이 타당하며, 입법론적으로 위와 같은 미비점을 보완하는 문제를 신중히 검토할 필요가 있다고 하겠음. 2. 자연공원내 자연취락지구에서의 행위제한의 내용 가. 질문요지 자연공원법 제18조제2항제3호 다목에서는 자연취락지구내에서 동 지구의 자체 기능상 필요한 시설 또는 행위 로서 환경부령이 정하는 사실의 설치 또는 행위를 허용하고 있으나, 동법시행규칙 제8조제2항에서는 동 지구내에서 허용되는 시설 기준만을 규정하고 있는 바, 행위 의 경우에는 동법에서 규정한 자연취락지구의 자체 기능상 필요한 행위 의 범위를 공원관리청이 판단하여 집행할 수 있는지의 여부 나. 관계법령 자연공원법 제18조(용도지구) ①공원관리청은 자연공원을 효과적으로 보전하고 이용할 수 있도록 하기 위하여 다음 각호의 용도지구를 공원계획으로 결정한다. 1.～5. (생 략) ②제1항의 규정에 의한 용도지구에서 허용되는 행위의 기준은 다음 각호와 같다. 다만, 자연공원안의 환경부령이 정하는 해안 및 도서지역에서 허용되는 행위기준은 다음 각 호의 행위기준 범위안에서 환경부령으로 달리 정할 수 있다. 1. 2. 4. 5. (생 략) 3. 자연취락지구 가. 나. 라. (생 략) 다.자연취락지구의 자체기능상 필요한 시설 또는 행위로서 환경부령이 정하는 시설의 설치 또는 행위 ③～⑤ (생 략) 자연공원법시행규칙 제8조(자연취락지구 안에서의 행위기준) ①(생 략) ②법 제18조제2항제3호 다목의 규정에 의하여 자연취락지구 안에서 허용되는 시설은 다음 각호의 시설로 하되, 그 규모는 연면적 300제곱미터 이하이고 건폐율 100분의 60 이하이며 높이 3층 이하로 한다. 1. 건축법시행령 별표 1 제3호의 제1종 근린생활시설 및 제4호의 제2종 근린생활시설중 총포판매소 단란주점 및 안마시술소를 제외한 시설 2. ～ 5. (생 략) 6.도서지역에 설치하는 화장장 분뇨처리시설 및 쓰레기처리시설 다. 대립되는 견해 (1) 갑설 : 자연공원법 제18조제2항제3호 다목에서 자연취락취구내의 행위 및 시설허용기준을 따로 규정하고 그 범위를 환경부령에 위임하였음에도 환경부령에서 시설허용기준만을 정하고 행위허용기준을 따로 규정하지 아니하였다면 행위허용기준에 관하여서도 공원관리청이 그 집행책임을 지기 때문에 법령의 취지를 스스로 판단하여 집행하도록 하여야 한다. (2) 을설 : 자연공원법의 문제된 조항은 시설 또는 행위 를 묶어서 표현한 것이고 환경부령에 위임한 사항은 시설의 설치 또는 행위 를 묶어 위임한 것으로 보아야 하기 때문에 자연공원법시행규칙 제8조제2항에서 시설허용기준만 규정하였더라도 이는 행위 의 경우 추가로 허용할 사항이 없음을 나타낸 것으로 보아야 하고 따라서 행위허용기준을 공원관리청이 임의로 판단하여 집행할 수는 없다. 라. 상담의견 ○ 자연공원법 제18조제2항제3호 다목의 표현은 자연취락지구의 자체 기능상 필요한 시설 또는 행위로서 환경부령이 정하는 시설의 설치 또는 행위 로 되어 있고, 자연공원법시행규칙 제8조제2항에 본문의 표현은 법 제18조제2항제3호 다목의 규정에 의하여 자연취락지구안에서 허용되는 시설은 다음 각호의 시설를 하되, ---- 라고 규정하였기 때문에, 위 시행규칙은 모법의 위임내용중 행위 허용기준에 관하여서는 정하지 아니하였고 따라서 일응 동 지구의 자체 기능상 필요한 시설에 관하여서는 법령집행책임을 진 공원관리청의 법령해석에 맡겨진 것이라는 주장이 대두될 수 있겠음. ○ 그러나 상위법령이 입법에 있어서는 하위법령에 위임할 사항을 확실히 결정하지 못한 상태에서 입법이 이루어질 수 있고, 또 상위법령의 입법후에 발생한 사정의 변화에 따라 상위법령에서 정한 내용의 일부를 규율할 필요가 없게되는 경우도 있음. ○ 위 사안에서는 법률 제정당시에는 분명히 시설의 설치 와 행위 를 구분하여 규정하였고 동 시행규칙에서는 시설의 설치 에 관한 사항만을 규정하였기 때문에 환경부령이 정하는 의 문구는 시설의 설치 에만 걸리고 행위 는 환경부령에 위임하지 아니한 것으로 해석하여야 한다는 주장이 대두된 것으로 판단됨. ○ 그러나 그와 같은 취지였다면 동법 동조항은 자연취락지구의 자체 기능상 필요한 시설로서 환경부령이 정하는 시설의 설치 및 동 지구의 자체 기능상 필요한 행위 라고 하여 시설과 행위를 구분하여 표현하였을 것임. ○ 물론 문제된 위 조항은 규제에 해당하고 규제조항의 해석에 있어서는 엄격해석을 통하여 규제의 범위를 최소화함으로써 규제를 받는 국민의 권익을 보호하여야 할 것이지만 그렇다고 하여 문리적으로 명백한 사항을 국민권익보호라는 명분아래 자의적으로 해석할 수는 없다고 할 것임. ○ 따라서 이 사안에서는 비록 법률의 규정이 시설의 설치 와 행위 를 구분하고 있다 하더라도 환경부령에서는 시설의 설치 를 행위 의 일종으로 보아 설치가 허용되는 시설만을 열거하고 허용되는 행위는 따로 언급하지 아니한 것으로 해석함이 타당하다고 하겠음. ○ 입법론적으로는 위와 같은 오해 소지를 피하기 위하여 법률의 표현방식을 수정하는 문제를 검토하여야 할 것으로 봄. 3. 법령의 위임없이 조례로 과태료를 면제할 수 있는지의 여부 가. 질문요지 옥외광고물등관리법 제12조제2항에서는 옥외광고업자에게 시장 군수 구청장이 광고물등의 표시 설치에 관하여 실시하는 교육을 받아야 할 의무를 부과하고 동법 제20조제2항에서는 교육미이수자에게 100만원이하의 과태료에 처하도록 하였는데, ○○구에서는 조례에서 질병 또는 신체장애로 교육에 응할 수 없을 때 등 일정 사유에 해당하면 교육을 이수하지 아니하더라도 위 과태료를 부과하지 아니할 수 있도록 하려고 함. 이와같이 법령에서 과태료면제에 관한 규정을 두지 아니하였음에도 법령의 위임없이 조례로 면제사유를 규정하는 것이 가능한지의 여부 나. 관계법령 옥외광고물등관리법 제12조(광고물등에 관한 교육) ①시장 군수 구청장은 대통령령이 정하는 바에 의하여 옥외광고업에 종사하는 자에 대하여 광고물등의 표시 설치에 관한 교육을 실시하여야 한다. ②옥외광고업자는 제1항의 규정에 의한 교육을 받아야 한다. ③(생 략) ④제3항의 규정에 의하여 교육의 실시를 위탁받을 수 있는 자의 시설기준 자격 기타 교육에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제20조(과태료) ①(생 략) ②제12조제2항의 규정에 위반하여 교육을 이수하지 아니한 자는 100만원 이하의 과태료에 처한다. ③제1항 및 제2항의 규정에 의한 과태료는 대통령령이 정하는 바에 의하여 시장 군수 또는 구청장(이하 "처분권자"라 한다)이 부과 징수한다. ④～⑥ (생 략) △△광역시△△구옥외광고물등관리조례안 제10조(옥외광고업종사자에 대한 교육) ①구청장은 영 제42조의 규정에 의한 옥외광고업종사자에 대한 교육을 별표 1에 의하여 실시하여야 한다. ②～⑤ (생 략) ⑥교육대상자가 다음 각호의 1에 해당하는 사유로 사전에 관계 증빙서류를 첨부하여 별지 제9호서식의 옥외광고업종사자교육불참신고서를 제출한 때에는 법 제20조제2항의 규정에 의한 과태료를 부과하지 아니할 수 있다. 1.질병 또는 심신장애로 교육에 응할 수 없을 때 2. 법률의 규정에 의하여 구속중일 때 3.향토예비군법 민방위기본법에 의한 교육훈련기간과 중복된 때 4.관혼상제 재해 기타 부득이한 사유로 교육에 응할 수 없을 때 다. 대립되는 견해 (1) 갑설 : 과태료의 부과 징수는 법률에 근거하여야 하며 법률의 위임없이 과태료면제사유를 조례에서 규정하는 것은 그 사유가 아무리 객관적으로 타당한 것이라 하더라도 허용되지 아니하고 법령의 미비점은 집행과정에서 운영의 묘를 발휘하여 대처하면 된다. (2) 을설 : 과태료면제사유를 법률의 위임없이 조례로 규정하는 것은 조례입법의 한계를 벗어난 것이기는 하지만 과태료부과징수업무를 실제 담당하는 일선공무원들에게 통일적인 기준을 제시하기 위하여 조리에 부합하는 면제사유를 조례에 규정하는 것은 오히려 바람직스러운 측면이 있다. 라. 상담의견 ○ 교육이수의무 해태에 대한 과태료부과에 있어서 부득이한 사유로 인한 교육불참의 경우에 과태료를 면제할 수 있는지의 문제는 이 사안에서 문제된 옥외광고물등관리법 외에 다른 법률에서도 문제될 수 있음. ○ 위 조례안 제10조제6항 각호에 열거된 것처럼 교육이수의무를 이행할 수 없는 질병 심신장애 구속, 예비군 및 민방위훈련, 관혼상제 재해 등의 사유가 있는 경우에는 의무해태를 이유로 과태료를 부과하는 것이 오히려 조리(條理)에 반한다고 할 수 있음. ○ 즉, 옥외광고업이 안전 미관등 공익적 요청을 충분히 고려하여야 할 업종이고 교육을 통하여 그러한 효과를 거둘 수 있다고 하더라도 교육을 실시하는 측에서 교육시간과 장소를 정함에 있어서 교육대상자 개개인의 사정을 모두 고려할 수는 없기 때문에 객관적으로 보아도 수긍이 가는 교육불참사유가 발생한 대상자에게는 보충교육의 기회를 줄 필요가 있을 것인데 그와 같은 배려가 없었다면 부득이하게 교육을 불참한데 대하여서까지 일률적으로 과태료를 부과하는 것은 타당하지 못하다고 하겠음. ○ 이와같은 문제를 입법적으로 해결하기 위하여서는 교육이수의무를 규정한 법령에서 부득이한 사유로 교육에 불참한 자에게 보충교육을 실시하도록 규정하는 것이 타당하다고 하겠으며, 교육을 이수하지 못하였음에도 불구하고 그 사유를 감안하여 과태료를 면제하는 규정을 두는 것도 고려할 수 있겠음. 다만, 과태료면제규정만을 두는 것은 해당자에게 교육까지를 면제하는 결과가 되기 때문에 교육이수제도의 도입취지에 비추어 바람직스럽지 못한 측면이 있음. ○ 이 사안에서는 옥외광고물등관리법 제12조제2항에서 옥외광고업자에게 교육을 받을 의무를 부과하고 동조제4항에서 교육에 관하여 필요한 사항을 대통령령에 위임하고 있음에도 동법시행령에서는 보충교육 내지 교육이수의무면제등에 관한 규정을 두고 있지 아니하기 때문에 집행상 위에서 살펴본 문제가 발생할 수 있음. ○ 따라서 위 조례안에서 과태료면제사유를 규정한 것은, 비록 그것이 상위법령의 위임없는 내용이고 따라서 법령의 범위안에서 조례를 제정한다는 헌법 제117조제1항 내지 지방자치법 제15조의 규정에는 위배된다고 할지라도, 이는 법령의 미비를 조례로 보충한다는 것이고 실무상 하위직 공무원들이 업무를 집행함에 있어서 사람에 따라 법령집행에 차이를 보이는 것을 방지한다는 의미가 있으며 그 내용이 조리상 타당하다는 점에서 아주 잘못된 것이라고 단정하기는 어렵다고 봄. 이 경우 그 조항의 성격은 비록 조례에 규정되어 있으나 이는 조례라기보다는 훈령적 성격을 갖는 것이며, 대통령령이나 부령등 하위법령에서도 훈령적 성격의 조항을 두는 사례가 빈번한 것과 같은 차원에서 이해할 수 있을 것임. ○ 다만, 기왕에 조례에서 법령의 미비를 보완하기 위한 내용을 추가로 규정할 바에는 과태료면제사유만을 규정하는 것보다는 부득이한 사유로 인한 교육불참자에게 보충교육의 기회를 부여하는 내용도 아울러 규정하여 교육이수에 중점을 두는 방향으로 규정하는 것이 보다 바람직스럽다고 하겠음. 4. 개별법령에서 위임하지 아니한 시 도사무를 조레로 위임할 수 있는지의 여부 가. 질문요지 학교용지확보에관한특례법 제9조에서는 부담금의 부과 징수에 관한 시 도지사의 업무만을 시장 군수 구청장에게 위임하도록 하였는데 ○○광역시학교용지부담금부과 징수및사용에관한조례안에서는 토지등의 분양공고시 부담금의 부과 징수에 관한 사항을 포함시키지 아니한 개발사업시행자에게 광역시장이 부과하는 과태료의 부과 징수업무까지를 구청장에게 위임하고자 하는 바, 그와같은 규정이 적법한지의 여부 나. 관계법령 학교용지확보에관한특례법 제5조(부담금의 부과 징수) ①시 도지사는 학교용지의 확보를 위하여 개발사업지역에서 단독주택 건축을 위한 토지(공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률에 의한 이주용 택지로 분양받은 토지를 제외한다) 또는 공동주택(임대주택을 제외한다)등을 분양받는 자에게 부담금을 부과 징수할 수 있다. ②개발사업시행자는 개발사업 승인에 따른 토지 또는 주택의 분양공고시 부담금의 부과 징수에 관한 사항을 포함하여야 한다. ③(생 략) 제9조(권한의 위임) ①시 도지사는 당해 시 도의 조례가 정하는 바에 의하여 제5조의 규정에 의한 부담금의 부과 징수에 관한 업무를 시장 군수 구청장(자치구의 구청장을 말한다)에게 위임할 수 있다. ②(생 략) 제10조(과태료) ①제5조제2항의 규정에 위반하여 부담금의 부과 징수에 관한 사항을 공고하지 아니한 개발사업시행자는 1천만원이하의 과태료에 처한다. ②제1항의 규정에 의한 과태료는 대통령령이 정하는 바에 따라 시 도지사가 부과 징수한다. ③～⑤ (생 략) 지방자치법 제95조(사무의 위임등) ①③④ (생 략) ②지방자치단체의 장은 조례 또는 규칙이 정하는 바에 의하여 그 권한에 속하는 사무의 일부를 관할지방자치단체나 공공단체 또는 그 기관(사업소 출장소를 포함한다)에 위임 또는 위탁할 수 있다. ○○광역시학교용지부담부과 징수및사용에관한조례안 제8조(권한의 위임) ①법 제9조제1항의 규정에 의거 제4조의 부담금등의 부과 징수에 관한 사무와 제7조의 과태료의 부과 징수에 관한 사무를 구청장에게 위임한다. 다. 대립되는 견해 (1) 갑설 : 학교용지확보에관한특례법(이하 “특례법”이라 함)상의 위임에 관한 규정은 지방자치법 제95조의 위임규정에 대한 특례로 보아야 하므로 특례법에서 위임하지 아니한 시 도사무를 지방자치법 제95조제2항에 근거하여 시 도조례로 시장 군수 구청장에게 위임하는 것은 허용되지 아니한다. (2) 을설 : 광역지방자치단체에서 자신에게 배분된 자치사무를 기초지방자치단체의 장에게 기관위임하는 것은 자치권의 성격에 비추어 당연한 것이며 지방자치법 제95조와 특례법상의 위임규정은 서로 일반법 특별법 관계에 놓여 있다고 보기 어려우므로 이 사안에서 과태료 부과 징수사무를 구청장에게 기관위임하는 조례의 내용은 적법하다. 라. 참고사항 ○교육인적자원부 질의회신(시설 81471-330, 2001. 6. 8) 학교용지확보에관한특례법 제9조제1항에 의한 부담금의 부과 징수에 관한 위임사항과 동법 제10조제2항에서 과태료부과 징수에 관한 사항은 별개의 사안으로서, 과태료부과 징수에 관한 사항은 법 제10조제2항에 의거 대통령령으로 정하는 바에 따라 시 도지사가 부과 징수하도록 규정하고 있으므로 과태료부과 징수에 관한 사무를 조례에서 구청장에게 위임할 수 없는 사항임. 마. 상담의견 ○ 지방자치법 제95조제2항에서는 지방자치단체의 장은 조례 또는 규칙이 정하는 바에 의하여 그 권한에 속하는 사무의 일부를 관할지방자치단체나 공공단체 또는 그 기관(사업소 출장소를 포함한다)에 위임 또는 위탁할 수 있다. 라고 규정하여 광역자치단체장은 조례로 자신의 권한에 속하는 사무의 일부를 관할 기초자치단체 또는 그 기관에 위임할 수 있도록 하고 있는 바, 이와 별도로 위 특례법 제9조와 같이 개별법률에서 시 도지사의 업무중 일부를 시장 군수 구청장에게 위임할 수 있다는 규정을 두는 경우가 많아(대통령령에서 위임대상사무를 정하는 것이 일반적이나 특례법에서는 직접 위임대상사무를 규정하고 있음) 지방자치법 제95조와 개별법령상의 권한위임조항과의 관계가 문제되고 있음. ○ 여기에 대하여서는 우선 전자와 후자가 일반법 특별법의 관계에 놓여 있기 때문에 후자가 명문화된 경우에는 전자는 적용이 배제된다고 해석하는 견해가 있음. * 위 교육인적자원부의 질의회신은 위와 같은 점에 대한 언급이 전혀 없이 맹목적으로 개별법령의 의한 추가적 위임을 금지하고 있는 바, 이는 지방자치법 및 관련법리에 대한 무지에서 비롯된 것이라 하겠음. ○ 그러나 필자는 이와 같은 견해가 반드시 옳은 것으로 생각하지 아니하는 바, 그 이유를 들면 첫째 지방자치의 취지가 주민에게 가장 근접한 지방자치단체에서 주민의 복리에 관한 사무, 즉 자치사무를 담당하도록 하려는 것이고(이는 지방자치법 제10조에서 사무배분시 기초자치단체 우선배분의 원칙을 천명한 점에 잘 나타나 있음), 둘째 시 도지사의 경우 일선 시 군 자치구에 시 도의 기관이 설치되어 있지 아니하므로 많은 시 도사무의 집행을 직접 관장하기 어려우며, 셋째 자치사무는 지방자치단체 스스로의 판단에 의하여 그 구체적 수행주체를 결정하도록 하는 것이 바람직스럽다고 보는 것임. ○ 또한 이 사안에서 부담금의 부과 징수에 관한 사항의 고지의무위반에 대한 과태료부과 징수사무는 부담금의 부과 징수사무와도 밀접한 관련이 있고 전자가 특례법 제9조에 의하여 시장 군수 구청장에게 위임된 경우에는 후자 역시 특례법에 규정이 없으면 지방자치법 제95조제2항에 근거하여서라도 같이 시장 군수 구청장에게 위임하는 것이 사무수행의 효율성을 제고할 수 있다고 봄. ○ 입법론적으로 시 도사무의 경우 지방자치법 제95조와 중복되는 내용의 사무위임규정을 개별법령에서 별도로 두지 아니하도록 할 필요가 있을 것임. 5. 지방예술단 상근단원 정수의 규정형식 가. 질문요지 ○○시의회에서는 ○○시예술단설치조례를 개정하여 종전에 예술단 상근단원의 정수를 규칙에서 정하도록 위임하였던 것을 개정조례에서는 조례별표에서 직접 정하도록 하고자 하는 바, 이와같은 개정이 시장의 권한을 침해하는 것이 아닌지의 여부 나. 관계법령 지방자치법 제103조(지방자치단체의 공무원) ①지방자치단체에는 당해 지방자치단체의 경비로써 부담하는 지방공무원을 두되, 그 정원은 대통령령이 정한 기준에 따라 당해지방자치단체의 조례로 정한다. ②～⑤ (생 략) 제118조(예산의 편성 및 의결) ①지방자치단체의 장은 회계년도마다 예산안을 편성하여 시 도는 회계년도개시 50일전까지, 시 군 및 자치구는 회계년도개시 40일전까지 지방의회에 제출하여야 한다. ②④ (생 략) ③지방의회는 지방자치단체의 장의 동의없이 지출예산 각항의 금액을 증가하거나 새 비목을 설치할 수 없다. 지방공무원법 제2조(공무원의 구분) ①공무원은 이를 경력직공무원과 특수경력직공무원으로 구분한다. ②④ (생 략) ③"특수경력직공무원"이라 함은 경력직공무원외의 공무원을 말하며 그 종류는 다음 각호와 같다. 1. 정무직공무원 가. 선거에 의하여 취임하거나 임명에 있어서 지방자치단체의 의회의 동의를 요하는 공무원 나. 기타 다른 법령 또는 조례가 정무직으로 지정하는 공무원 2. ～ 4. (생 략) 제48조(성실의 의무) 모든 공무원은 법규를 준수하며 성실히 그 직무를 수행하여야 한다. 다. 대립되는 견해 (1) 갑설 : 지방공무원의 정원은 조례로 정하도록 한 지방자치법 제103조제1항의 취지상 조례로 정하는 것이 원칙이며, 종전에도 조례의 위임이 있었기 때문에 규칙으로 제정하였던 것이고 하위법령에 위임할 것인지의 여부는 조례제정권자가 결정할 문제이므로 조례로 예술단 상근단원의 징수를 정하는 데에는 아무런 문제가 없다. (2) 을설 : 예술단 상근단원은 그 임무에 비추어 볼 때 지방공무원법의 적용을 받는 지방공무원으로 보기 어렵고 예산의 뒷받침에 의하여 운영하는 이른바 잡급직원이며, 지방자치법 제118조에서는 예산안편성권을 지방자치단체장에게 부여하고 그 증액등에는 지방자치단체장의 동의를 받도록 하였기 때문에 조례에서는 그 정수를 규칙으로 정하도록 위임하여 지방자치단체장의 의견을 존중하도록 함이 타당하다. 라. 상담의견 ○예술단 상근단원은 음악 무용 기타 예술분야에서 연주나 연기등을 담당하기 때문에 그 신분은 통상 지방공무원법상의 공무원으로 하기보다는 예산에서 그 보수등을 책정하고 일반 근로계약과 유사한 형태의 계약을 체결하여 채용하는 형태로 운영하는 것이 일반적인데 이를 통상 잡급직원이라고 부르고 있음. ○ 잡급직원은 지방공무원의 신분을 갖지 않기 때문에 지방자치법 제103조제1항에서 지방공무원의 정원을 당해 지방자치단체의 조례로 정하도록 한 것과 직접 관련되지 아니하며 굳이 자치법규의 규율대상으로 할 필요도 없다고 하겠음. * 중앙부처에서도 잡급직원은 법령에 의하여 그 징수나 보수등을 정하지 아니하고 예산에 반영하여 거기에 따라 운영하고 있음. ○ 그러나 잡급직원도 광의의 개념으로 볼 때에는 공무원에 해당한다고 볼 수 있고 이 사안에서 예술단설치조례를 제정하여 예술단을 구성하였다면 동 조례에서 그 정수에 관한 사항도 규정할 수 있다고 봄이 타당하다고 생각함. ○ 종전에 예술단원의 정수를 규칙에 위임하였던 것은 그 보수등이 예산에 계상되어야 하고, 예산안 편성권은 지방자치단체장이 가지며(지방자치법 제118조제1항), 지방의회에서 지출예산 각항의 금액을 증가하거나 새 비목을 설치하려면 지방자치단체장의 동의를 받도록 하였기 때문에(동조 제3항), 예술단의 정수책정은 1차적으로 지방자치단체장이 담당할 수 밖에 없다는 점을 감안한 것으로 보여짐. ○ 이와같은 종전의 방식에 바람직스러운 일면이 있는 것은 사실이나, 논리적으로 생각할 때 예산안은 지방의회의 의결을 거쳐 확정된다는 점에서 정수책정의 최종적 권한은 지방의회에 있고 지방자치단체장은 지방공무원의 일원으로서(지방공무원법 제2조제3항제1호 참조) 지방의회가 제정한 조례를 준수할 책무가 있기 때문에(동법 제48조 참조) 조례에 책정된 예술단원 정수에 상응하는 보수를 예산안에 계상하여야 하고 예산안편성권을 갖는다는 이유로 예술단원 정수책정이 자신의 고유권한이라고 주장할 여지는 없다고 봄.