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bj7s4 遡及立法禁止原則과 그 許容限界 양 미 향 Ⅰ. 머리말 Ⅱ. 遡及立法禁止의 原則 1. 의 의 2. 遡及立法例 Ⅲ. 遡及立法의 類型과 許容限界 1. 眞正遡及立法과 不眞正遡及立法의 구별 2. 遡及立法禁止의 原則과 그 許容限界 Ⅳ. 法制處審査事例 - 원자력법시행령중개정령 1. 원안의 내용 2. 검토사항 3. 심사안 Ⅴ. 맺음말 Ⅰ. 머리말 1) 遡及效禁止의 원칙에 따라 사후에 제정된 법규범을 과거의 행위에 대하여 소급적용하는 것이 금지될 뿐만 아니라 과거의 행위에 대하여 적용할 목적으로 법규범을 제정하는 遡及立法도 금지된다. 이 글에서는 遡及立法을 중심으로 논하고자 한다. 중세의 봉건적 속박을 벗어나 인간중심의 정치질서를 형성하려는 노력과 더불어 탄생된 근대헌법은 민주주의와 더불어 法治主義를 국가질서형성의 중추적 기본원리로 받아들이고 있다. 法治主義는 법의 이념을 실현시키고자 하는 것이므로 정의, 법적 안정성, 합목적성 등의 법이념은 法治主義의 기본적 요청이기도 하다. 法治主義原理에 따른 법적 안정성의 요청과 관련하여 문제되는 것들 가운데 하나가 遡及效의 문제이다. 법적 안정성의 요청에 따르면 법규범은 문제되는 행위가 있을 당시에 이미 효력을 발하고 있는 것이어야 하고 사후에 제정된 법규범을 과거의 행위에 대하여 효력을 갖는 것으로 소급하여 적용하지 못한다. 왜냐하면 遡及效를 인정할 경우 그와 같은 법규범이 없는 상태에서 합법적으로 행동한 것이 사후에 불법적인 행위로 규정됨으로 인하여 개인의 법적 지위에 심각한 불안정을 가져오게 될 뿐만 아니라 나아가 전체 법질서의 불안정성까지 야기할 우려가 크기 때문이다. 2) 이재상 형법총론, 16페이지 3) 이 법은 1951. 2. 14. 반민족행위처벌법폐지에관한법률에 의하여 폐지되었다. 그러나 遡及立法이 언제나 허용되는 것은 아니지만 그렇다고 遡及立法이 절대적으로 금지되는 것도 아니다. 또한 상당기간 계속되는 행위에 있어서 행위에 있어서 행위개시 당시의 법령과 행위중의 법령이 다른 경우에는 과거에 시작된 구성요건 사항에 대한 신뢰보호가치보다 새 입법을 통하여 달성하고자 하는 공익이 더 큰 한도에서 신법의 적용을 받는다. 이 글에서는 憲法裁判所決定例를 통하여 遡及立法의 유형인 眞正遡及立法과 不眞正遡及立法의 구별, 그리고 眞正遡及立法이 허용되는 경우와 不眞正遡及立法의 허용한계를 그 근저에 깔려있는 法治主義原理인 신뢰보호와 법적 안정성의 견지에서 살펴보고자 한다. Ⅱ. 遡及立法禁止의 原則 1. 의 의 憲法 제13조제2항에서는 “모든 國民은 遡及立法에 의하여 參政權의 제한을 받거나 財産權을 剝奪당하지 아니한다.”라고 규정하여 遡及立法에 의한 參政權과 財産權의 박탈을 금지하고 있다. 遡及效禁止의 原則은 또한 罪刑法定主義의 주요 구성내용이 되는 원칙으로서 憲法 제13조제1항에서는 “모든 國民은 行爲時의 法律에 의하여 犯罪를 구성하지 아니하는 행위로 訴追되지 아니한다.”라고 규정하고 있고, 刑法 제1조제1항에서는 “犯罪의 成立과 處罰은 行爲時의 法律에 의한다.”라고 규정하여 현대형법의 기본원리인 罪刑法定主義를 천명하고 있다. 이와 같이 법규는 그 시행 이후에 이루어진 행위에 대하여만 적용되고, 시행 이전의 행위에까지 소급하여 적용될 수 없다는 원칙을 遡及效禁止의 원칙이라고 한다. 遡及效禁止의 원칙은 법적 안정성과 법률에 대한 예측가능성을 담보하는 法治主義原理에 그 근거가 있다. 즉 행위시에 범죄가 되지 않는다고 신뢰 한 행위자를 처벌하거나 그가 예측한 것보다 불이익한 처벌을 하여서는 법에 대한 국민의 일반적 신뢰와 국민의 행동의 자유를 보장할 수 없기 때문이다. 우리나라는 8 15광복, 4 19민주화운동, 5 16군사혁명 등 변혁기를 거치면서 遡及立法에 의하여 財産權 등을 박탈하는 입법례가 없지 않았기 때문에 위 조항들은 그 의의가 크다 할 것이다. 2. 遡及立法例 ○ 1948, 9, 22, 법률 제3호 反民族行爲處罰法 이 법 부칙에서 한일합병전후부터 1945. 8. 15.이전의 행위에 대하여도 적용하도록 소급적용례를 두어 1945. 8. 15. 이전의 악질적인 반민족행위를 처벌하고 있다. ①일본정부와 통모하여 한 일합병에 적극협력한 자, 한국의 주권을 침해하는 조약 또는 문서에 조인한 자 및 모의한 자, ②일본치하 독립운동자나 그 가족을 악의로 살해, 박해한 자 또는 이를 지휘한 자, ③밀정행위로 독립운동을 방해한 자 등 개인으로서 악질적인 행위로 일제에 아부하여 민족에게 해를 가한 자에 대하여 사형 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하고, 그 재산의 전부 또는 일부를 몰수하도록 하고 있으며, 15년 이하의 공민권을 정지하고 그 재산의 전부 또는 일부를 몰수하도록 하였으며, ④일본치하에 고등관 3등급 이상 훈5등 이상을 받은 관공리 또는 헌병 헌병보 고등경찰 4) 이 법은 1962. 3. 16. 정치활동정화법 부칙 제3항에 의하여 폐지되었다. 5) 이 법은 1988. 12. 31. 정치풍토쇄신을위한특별조치법폐지법률에 의하여 폐지되었다. 의 직에 있던 자는 이 법의 공소시효(공포일부터 2년) 경과전에는 공무원에 임명될 수 없도록 제한하고 있다. ○ 1960. 12. 31, 법률 제587호 反民主行爲者公民權制限法 이 법은 1960년 4월 26일 이전에 특정지위에 있음을 이용하여 현저한 반민주행위를 한 자의 공민권(공무원이 되는 자격과 선거권과 피선거권을 말한다)을 제한하려는 것으로서, 1960. 3. 15. 대통령 부통령선거당시 자유당정 부통령후보자, 자유당중앙당무위원, 국무위원, 정부위원, 대통령비서관, 내무부치안국장, 서울특별시장 부시장, 도지사, 중앙선거위원회위원장은 반민주행위자로 의제되며, 공민권의 제한기간은 법무부장관의 공고일부터 7년으로 하였다. ○ 1961. 6. 14, 법률 제623호 不正蓄財處理法 이 법은 1953. 7. 1.부터 1961. 5. 15.까지의 부정행위를 규제대상으로 하며, 공무원 및 정당인 또는 국가요직에 있던 자로서 그 지위나 권력을 이용하여 국가재산을 5천만환 이상 취득축재한 부정공무원, 부정이득자, 학원부정축재자를 구분하여 행정상, 형사상 특별처리에 관한 사항을 정하고 있다. 부정축재자는 이 법 규정에 의한 환수 배상 징수 추징 등의 결정에 대하여 소는 제기할 수 없고, 부정축재처리대상자로 지명된 자는 주소 재산목록 개요를 신고하고, 주소의 변경 또는 여행시에는 경찰서장의 허가를 받도록 거주지이전의 자유도 제한하고 있다. ○ 1962. 3. 16, 법률 제1032호 政治活動淨化法 이 법은 정치활동적격심판청구 대상자로서 정치정화위원회에 적격심판을 청구하지 아니하거나 적격심판을 신청하였으나 적격판정을 받지 아니한 자는 1968년 8월 15일가지 정치적 활동을 할 수 없도록 제한하고, 이 법에 의한 처분에 대하여는 행정소송 기타의 불복신청을 할 수 없도록 하였다. 이 법에서 정치활동적격심판청구 대상자라 함은 반민주행위자공민권제한법에 의한 반민주행위자, 1960. 7. 29.부터 1961. 5. 15.까지 국회의원직에 있었던 자, 1960. 8. 20.부터 1961. 5. 15.까지 국무총리, 국무위원, 대사 공사직, 서울특별시장 도지사, 서울특별시 도 의원 등의 직위에 있었던 자를 말한다. ○ 1980. 11. 5. 법률 제3261호 政治風土刷新을위한特別措置法 이 법도 정치활동정화법과 같은 체제로서, 1979. 3. 12.부터 1980. 10. 26.까지 국회의원직에 있던 자, 정당의 중앙당 지구당의 간부직에 있던 자 그밖에 1968. 8. 16.부터 1980. 10. 26.까지 정치적 사회적 부패나 혼란에 현저한 책임이 있다고 인정되는 자로 공고된 자는 공고일부터 1988. 6. 30.까지 정치활동을 할 수 없도록 하였다. 6) 대법원 1964.12.15, 64누93판결 : 사업년도가 진행중 세법이 개정되었을 경우에는 그 사업년도 종료당시의 법에 의하여 과세한다. Ⅲ. 遡及立法의 類型과 許容限界 1. 眞正遡及立法과 不眞正遡及立法의 구별 遡及立法의 개념에 관하여 우리 憲法裁判所는 眞正遡及效의 立法과 不眞正遡及效의 立法으로 구분하여 달리 취급하고 있다. 眞正遡及立法이란 이미 과거에 완성된 사실을 법적 규제의 대상으로 삼아 거기에 사후에 제정된 법률의 효력을 미치게 하는 입법형식이고, 不眞正遡及立法이란 이미 과거에 시작은 되었지만 아직 완성되지 아니하고 진행과정에 있는 사실관계를 법적 규제의 대상으로 삼아 거기에 사후에 제정된 법률의 효력을 미치게 하는 입법형식이다. [판례] 眞正遡及立法과 不眞正遡及立法의 구분의 문제(과세년도 도중에 개정된 입법의 경우) ○ 대법원 법인세부과처분취소 1983. 4. 26. 선고 81누423 판결 : 조세의무를 감경하는 세법조항에 대하여는 조세공평의 원칙에 어긋나지 않는한 소급효가 허용됨이 명백하고 과세단위가 시간적으로 정해지는 조세에 있어서 과세표준기간인 과세연도 진행중에 세율인상등 납세의무를 가중하는 세법의 제정이 있는 경우에는 이미 충족되지 아니한 과세요건을 대상으로 하는 강학상 이른바 부진정소급효의 경우이므로 그 과세연도개시시에 소급적용이 허용된다고 할 것인 바, 이는 재정경제정책의 필요에 수시 대처할 수 있 는 입법자의 판단을 존중하여야 한다는 점에서 정당성을 갖는 것이라 할 것이다. ○ 헌법재판소결정「租稅減免規制法 附則 제13조 등 違憲訴願」1995. 10. 26. 선고 94 헌바 12 결정 ㅇ 독일판례의 영향을 받은 우리 재판소나 대법원의 판례에 따르면, 소급입법에 관하여 진정 부진정소급효의 입법을 구분하고 있으며 우리재판소의 판례상으로는 불명하나 대법원판례에 따르면 이 사건 규정은 부진정소급입법에 해당하는 것으로 보인다. 소급입법을 진정 부진정으로 나누는 척도는 개념상으로는 쉽게 구분되나, 사실상 질적 구분이 아닌 양적 구분으로, 단순히 법기술적 차원으로 이루어질 가능성이 있으므로 이와 같은 구분의 기준에 관하여 이견이 있을 수 있다. ㅇ 예를 들어, 이 사건 규정과 같이 과세연도 도중에 법이 개정된 경우, 세법상 과세요건의 완성이 과세연도 경과후에 이루어지며, 그 법의 시간적 적용시점이 과세연도 경과후이기 때문에 진정소급효는 아니라고 한다면, 이는 과세요건의 완성을 과세연도 종료 후로 하는 것 자체는 세무회계 내지 조세행정상의 편의성 때문이므로, 사실상 법기술적 차원의 구분에 불과하다. ㅇ 조세의 부과처분은 수량적인 행정처분이고, 분할계산이 가능한 것이므로 기간과세의 경우에도 법령의 개정 전 후에 따른 구분계산이 가능하므로(법인해산의 경우, 기타 중간예납, 수시부과 등의 경우에도 사업년도가 경과되기 전에 조세부과가 이루어지 7) 헌법재판소 1989. 3. 17. 선고 88 헌마 1 결정, 1989. 12. 18. 선고 89 헌마 32, 33(병합) 결정, 1995. 10. 26. 선고 94 헌바 12 결정, 1996. 2. 16. 선고 96 헌가 2, 96 헌바7, 13(병합) 결정 8) 대법원도 부진정소급입법에 대하여 신뢰보호와 입법목적을 비교형량하여야 한다는 입장을 취하고 있다. 대법원 1989. 7. 11. 89누1123 판결 참조 : 제적처분취소소송 소급효는 이미 과거에 완성된 사실관계를 규율의 대상으로 하는 이른바 진정소급효와 과거에 시작하였으나 아직 완성되지 아니하고 진행과정에 있는 사실관계를 규율대상으로 하는 이른바 부진정소급효를 상정할 수 있는 바, 대학이 성적불량을 이유로 학생에 대하여 징계처분을 하는 경우에 있어서 수강신청이 있은 후 징계요건을 완화하는 학칙개정이 이루어지고 이어 당해 시험이 실시되어 그 개정학칙에 따라 징계처분을 한 경우라면 이는 이른바 부진정소급효에 관한 것으로서 구 학칙의 존속에 관한 학생의 신뢰보호가 대학당국의 학칙개정의 목적달성 보다 더 중요하다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 할 수 없다. 며, 이 사건 규정의 시행일 전 후로 나누어 청구인이 법인세 납부신고를 한 사실은 과세연도 도중에도 분할계산이 가능하다는 것을 증명하고 있다), 양자의 구분은 이와 같은 사실상 법기술적 차원에서 행할 것이 아니라, “최종적인 평가가 내려진 사태에 대한 새로운 법적 평가가 있었는냐의 여부에 따라 구분하여야 한다”는 견해도 있을 수 있다(이러한 견해하에서는 이 사건 규정은 진정소급입법에 해당되게 된다. 즉 이 사건 규정 시행일까지 경과된 과세연도의 일부기간까지 법인세의 과표가 되는 법인의 사업소득은 이미 확정되어 있기 때문이다). 그렇다면 진정 부진정 소급입법의 구분은 실제에 있어서는 그 척도상 문제가 많다고 아니할 수 없는데, 현재로서는 이를 대체할 새로운 대안도 찾기 어려우므로 종전의 구분을 그대로 유지하는 것이 불가피하다고 생각된다. 2. 遡及立法禁止의 原則과 그 許容限界 (1) 眞正遡及立法과 例外的 許容 가. 원칙 - 금지 헌법재판소의 입장에 따르면 眞正遡及立法은 원칙적으로 금지되어야 하지만 不眞正遡及立法은 신뢰보호의 이익과 공익을 비교형량하여 새로운 법을 소급적용할 수 있다고 보고 있다. 眞正遡及立法의 경우 이미 과거에 완성된 사실에 대하여 행위당시에는 법적 규제의 대상이 아니었는데 뒤늦게 제정한 법률로 규제하는 것은 不眞正遡及效의 경우보다 신뢰보호와 법적 안정성의 요청을 침해하는 정도가 훨씬 크기 때문에 더욱 엄격한 제약을 받는 것이다. [판 례] ○ 헌법재판소결정「사법서사법시행규칙에 관한 헌법소원심판사건」1989. 3. 17. 88헌마1 9) 헌법재판소 1989. 3. 17. 선고, 88 헌마 1 결정, 1996. 2. 16. 선고 96 헌가 2 결정, 1998. 9. 30. 선고 97 헌바 38 결정 10) 이 법률조항은 특별법 시행당시 공소시효가 아직 완성되지 않았다고 보는 경우에는 재판관 전원이 헌법에 위반되지 않는다는 의견이고, 공소시효가 이미 완성되었다고 보는 경우에는 재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관 조승형, 재판관 정경식 등 4명이 헌법에 위반되지 않는다는 의견이고, 재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 황도연, 재판관 고중석, 재판관 신창언 등 5명이 한정위헌의견이나 이 경우에도 헌법재판소법 제23조제2항제1호에 정한 위헌결정의 정족수에 이르지 못하여 합헌으로 선언되었다. 그런데 이 결정 이전까지는 헌법재판소는 이러한 5:4의 경우 “...헌법에 위반된다고 선언할 수 없다.”라는 문언의 주문으로 소위 「위헌불선언결정」이라는 형식의 주문선고를 하였으나 이 결정에서는 “...헌법에 위반되지 않는다.”라는 단순합헌의 문언으로 선고하고 있어서 판례변경이 있었는지가 논란된다. 과거의 사실관계 또는 법률관계를 규율하기 위한 소급입법의 태양에는 이미 과거에 완성된 사실 또는 법률관계를 규율의 대상으로 하는 이른바 진정소급효의 입법과 이미 과거에 시작하였으나 아직 완성되지 아니하고 진행과정에 있는 사실 또는 법률관계를 규율의 대상으로 하는 이른바 부진정소급효의 입법을 상정할 수 있다고 할 것이다. 전자의 경우에는 입법권자의 입법형성권보다도 당사자가 구법질서에 기대했던 신뢰보호의 견지에서 그리고 법적 안정성을 도모하기 위해 특단의 사정이 없는 한 구법에 의하여 이미 얻은 자격이나 권리를 새 입법을 하는 마당에 그대로 존중할 의무가 있다고 할 것이나, 후자의 경우에는 구법질서에 대하여 기대했던 당사자의 신뢰보호보다는 광범한 입법권자의 입법형성권을 경시해서는 안될 일이므로 특단의 사정이 없는 한 새 입법을 하면서 구법관계 내지 구법사의 기대이익을 존중하여야 할 의무가 발생하지는 않는다고 할 것이다. 나. 예외적 허용 하지만 眞正遡及立法의 경우에도 공익적 필요가 개인의 신뢰보호에 우월하는 특단의 사정이 있는 경우에는 예외적으로 허용될 수 있는 것으로 보고 있다. 이러한 헌법재판소의 기본입장은 독일판례에서 영향을 받은 것으로서, 독일연방헌법법원도 眞正遡及效立法이 일정한 상황에서 예외적으로 허용되는 경우가 있음을 인정하고 있다. [판례] 眞正遡及立法이 예외적으로 인정된 예 ○헌법재판소결정「5 18 民主化運動등에관한特別法 제2조의 違憲提請事件」1996. 2. 16. 96 헌가 2, 96 헌바 7, 13(병합) - 재판관 김진우 이재화 조승형 정경식의 합헌의견 【주 문】 5 18 民主化運動등에관한特別法 제2조는 헌법에 위반되지 않는다. 【심판대상규정】 제2조(공소시효의 정지) 1979년 12월 12일과 1980년 5월 18일을 전후하여 발생한 헌정질서파괴범죄의공소시효등에관한특별법 제2조의 헌정질서파괴범죄행위에 대하여 국가의 소추권행사에 장애사유가 존재한 기간은 공소시효의 진행이 정지된 것으로 본다. ②제1항에서 “국가의 소추권행사에 장애사유가 존재한 기간”이라 함은 당해 범죄행위의 종료일부터 1993년 2월 24일까지의 기간을 말한다. 【결정요지】 ○ 기존의 법에 의하여 이미 굳어진 개인의 법적 지위를 사후입법을 통하여 박탈하는 것을 내용으로 하는 진정소급입법은 개인의 신뢰보호와 법적 안정성을 내용으로 하는 법치국가원리에 의하여 헌법적으로 허용되지 않는 것이 원칙이지만, 특단의 사정이 있는 경우, 즉, 기존의 법을 변경하여야 할 공익적 필요는 심히 중대한 반면에 그 법적 지위에 대한 개인의 신뢰를 보호하여야 할 필요가 상대적으로 적어 개인의 신뢰이익을 관철하는 것이 객관적으로 정당화될 수 없는 경우에는 예외적으로 허용될 수 있다. 11) 헌법재판소 1989. 3. 17. 선고 88 헌마 1 결정, 1998. 9. 30. 선고 97 헌바 38 결정 ○ 그러한 진정소급입법이 허용되는 예외적인 경우로는 ①일반적으로 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나, 법적 상태가 불확실하고 혼란스러웠거나 하여 보호할만한 신뢰의 이익이 적은 경우와 ②소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우, 그리고 ③신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우를 들 수 있다. ○ 이 사건 헌정질서파괴범의 공소시효의 완성으로 인한 법적 지위에 대한 신뢰를 보호하여야 할 필요는 다음과 같은 이유로 매우 미약하다. 이 사건 반란행위 및 내란행위자들은 우리 헌법질서의 근간을 이루고 있는 자유민주적 기본질서를 파괴하였고, 그로 인하여 우리의 민주주의가 장기간 후퇴한 것은 말할 것도 없고, 많은 국민의 그 생명과 신체가 침해되었으며, 전국민의 자유가 장기간 억압되는 등 국민에게 끼친 고통과 해악이 너무도 심대하였다. 중략 뿐만 아니라 공소시효의 완성으로 인한 이익은 단순한 법률적 차원의 이익이고, 헌법상 보장된 기본권적 법익에 속하지 않는다. 이에 비하여 이 사건 법률조항을 정당화하는 공익적 필요는 매우 중대하다. 즉, 집권과정에서 헌정질서파괴범죄를 범한 자들을 응징하여 정의를 회복하여 왜곡된 우리 헌정사의 흐름을 바로 잡아야 할 뿐만 아니라, 앞으로는 우리 헌정사에 다시는 그와 같은 불행한 사태가 반복되지 않도록 자유민주적 기본질서의 확립을 위한 헌정사적 이정표를 마련하여야 하는 것이 국민의 줄기찬 요구이자 여망이며 시대적 과제이다. ○ 공익적 필요는 매우 중대한 반면, 이 사건 반란행위자들 및 내란행위자들의 군사반란죄나 내란죄의 공소시효완성으로 인한 법적 지위에 대한 신뢰이익이 보호받을 가치가 별로 크지 않다는 점에서, 이 법률조항은 위 행위자들의 신뢰이익이나 법적 안정성을 물리치고도 남을 만큼 월등히 중대한 공익을 추구하고 있다고 평가할 수 있어, 이 법률조항이 위 행위자들의 공소시효완성에 따르는 법적 지위를 소급적으로 박탈하고, 그들에 대한 형사소추를 가능하게 하는 결과를 초래하여 그 합헌성 인정에 있어서 엄격한 심사기준이 적용되어야 한다고 하더라도, 이 법률조항은 헌법적으로 정당화된다고 할 것이다. ○ 독일판례(BVerfGE 13, S. 261[271]) : 진정소급효입법도 특정의 법적 상황에 대한 신뢰가 객관적으로 정당화될 수 없는 경우에는 예외적으로 허용될 수 있다. 예컨대 ①소급입법에 의하여 소급적으로 규율되는 시점의 법적 상황에서 국민이 이미 그러한 규율을 예견하였어만 했을 때, 이에 대한 신뢰는 보호가치가 없다. ②현존의 법적 상황이 불명료하고 혼란이 있어 국민이 그 자신의 의도에 입각하여 이를 신뢰하지 아니한 경우, 입법자는 그러한 법적 상황을 소급적으로 분명히 할 수 있다. ③무효인 규범이 초래한 사이비합법성에 대하여 국민의 신뢰가 항상 허용되는 것은 아니므로 경우에 따라서 입법자는 법적 하자 없는 규범으로 무효인 규정을 소급적으로 대체할 수 있다. ④결국 공공복리상의 12) 허영 사례헌법학, 275페이지 이하 . 특히 조세법분야에서 이러한 네가지 경우에 발생하는 세법의 소급효는 그것이 아무리 과거에 완성된 사실을 과세처분의 근거로 삼는 내용이라 하더라도 납세의무자가 조세제도에 대해서 갖는 신뢰를 크게 해친다고 보기는 어렵기 때문에 당연히 금지되는 것은 아니라고 보고 있다. 13) 김선택 헌법사례연습, 159페이지 불가피한 사유가 법적 안정성의 요청에 우월하는 경우 소급효는 정당화될 수 있다. 위 헌법재판소 결정례에서 보는 바와 같이 진정소급효력을 갖는 소급입법의 경우에도 신뢰보호의 침해가 크지 않다고 볼 수 있는 다음의 네가지의 경우에는 허용된다고 할 것이다. 즉, ①이미 법률행위 당시 소급입법을 충분히 예견할 수 있었을 때, 예컨대 법률행위 당시 이미 관련법률이 국회에서 심의중이었거나 통과된 경우 등이 이에 해당된다. ②법률행위 당시 시행중인 관련법률의 내용이 불분명하기 때문에 해석상의 문제점을 시정하기 위하여 입법권자가 그 내용상의 불명확한 점을 명확한 내용으로 고치면서 소급효력을 인정하는 경우, ③입법권자가 위헌무효인 법률규정을 합헌적인 법률규정으로 대체시키면서 소급효력을 인정하는 경우, ④당사자의 신뢰보호 내지 법적 안정성의 요청을 훨씬 능가하는 긴절한 공공이익의 보호필요성이 생긴 경우 등이 바로 그것이다. 물론 진정소급효력을 인정하는 입법은 규제대상자가 법질서에 대해서 갖는 신뢰를 보호해주고 생활관계의 법적 안정성을 해치지 않는 범위내에서만 허용된다 할 것이므로 그 허용범위를 인정함에 있어서 제한적으로 엄격히 하여야 할 것이다. (2) 不眞正遡及立法의 許容限界 가. 원칙 - 허용 전술한 바와 같이 헌법재판소는 헌법적으로 眞正遡及立法의 경우에는 신뢰보호 내지 법적 안정성의 견지에서 특단의 사정이 없는 한 이를 원칙적으로 위헌적인 것으로 보지만, 不眞正遡及立法은 가능한 것으로 보고 있다. 나. 한계 - 법적 안정성 및 신뢰의 보호 不眞正遡及立法의 경우는 특단의 사정이 없는 한 구법관계 내지 구법상의 기대이익을 존중하여야 할 의무가 발생하지 않으므로 헌법상 금지되는 遡及立法은 아니다. 다만 不眞正遡及立法의 경우에도 法治國家原理에서 도출되는 신뢰보호원칙의 요청을 위반한 것이 아닌지 반드시 검토되어야 한다. 일정한 법적 상태를 새로이 규율하는 규정이 장래에 발생하는 사실관계뿐만 아니라 이미 과거에 시작하였으나 아직 완성되지 아니한 채 진행과정에 있는 사실관계에도 적용되는 不眞正遡及立法은 법률개정의 경우 흔히 찾아볼 수 있는 예이며, 여기서 발생하는 문제는 遡及效의 문제가 아니라 종래의 법적 상태에서 새로운 법적 상태로 이행하는 과정에서 발생하는 신뢰보호의 문제, 즉, 종전의 법률에 의하여 형성된 기존의 권리의 존속에 대한 신뢰를 보호하여야 한다는 신뢰보호 원칙의 문제이다. 14) 헌법재판소 1995. 10. 26. 선고 94 헌바 12 결정, 1998. 11. 26. 선고 97 헌마 58 결정 15) 조세감면규제법 제55조 및 동법시행령 제45조제3항의 규정에 의하면, 자본을 증가하고 자본에 관한 변경등기를 한 법인에 대하여 그 변경등기를 한 날이 속하는 달의 다음달부터 36월간 증가된 자본금액에 공제율(12～17%)을 곱한 금액을 각 사업년도의 소득금액에서 공제하고 있으며, 구 법인세법 제10조의3 및 동법시행령 제11조의2, 구 조세감면규제법 제7조의2 및 동법시행령 제4조의2의 규정에 의하면, 공제율은 18～20%이었다. 이러한 관점에서 不眞正遡及立法의 경우 경과규정이 주로 문제된다. 이 때 不眞正遡及立法이 신뢰보호원칙을 위반하였는지는 침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새 입법을 통해 실현하고자 하는 공익목적을 종합적으로 비교형량하여 판단하여야 한다. [판례] 不眞正遡及立法에 의한 신뢰이익침해로 위헌결정한 예 ○ 헌법재판소결정 租稅減免規制法 부칙 제13조 등 위헌소원 1995. 10. 26. 선고 94 헌바 12 결정 【주 문】 조세감면규제법(1990. 12. 31, 법률 제4285호) 부칙 제13조 및 제21조는 법인의 사업년도중 이 법 시행일 이전의 당해 자본증가액의 잔존 증자소득 공제기간에 대하여 적용하는 한 헌법에 위반된다. 【심판대상규정】 租稅減免規制法 부칙(1990. 12. 31. 법률 제4285호) 제13조 및 제21조 제13조(증가소득공제에 관한 적용례) ①제55조의 개정규정은 이 법 시행후 최초로 종료하는 사업년도분부터 적용한다. 제21조(증자소득공제에 관한 경과조치) 이 법 시행당시 종전의 제7조의2제5항 및 종전의 법인세법 제10조의3의 규정의 적용대상이 되던 자본증가액이 있는 경우 이 법 시행일 이후의 당해 자본증가액의 잔존증가액의 잔존증가소득 공제기간에 대하여는 제55조의 개정규정의 적용대상이 되는 자본증가액으 로 보아 제55조의 개정규정을 적용한다. 【사건개요】 조세감면규제법의 증자소득공제율에 관한 규정은 1990년 12월 31일에 개정되었는 바, 청구인의 사업년도는 매년 7월 1일부터 그 다음해 6월 30일까지인데, 1988년 1월 25일 증자하였고 1990년 7월 1일부터 동년 12월 31일까지는 舊 조세감면규제법 제7조의2제5항의 규정에 의한 18～20%의 증자소득공제율을, 1991년 1월 1일부터 동년 6월 30일까지는 1990년 12월 31일에 개정된 조세감면규제법 제55조의 규정에 의한 12～17%로 낮아진 증자소득공제율을 적용하여 법인세의 과세표준을 신고하고 세금을 납부하였다. 그러나 관할세무서장은 증자소득공제액은 청구인의 계산과 같이 법령의 개정전후에 따라 나누어 계산할 것이 아니라 신법 제55조에 따라 위 사업년도 전기간에 걸쳐 계산하여야 한다(즉, 1990년 7월 1일부터 동년 12월 31일까지도 신법을 적용해야 한다는 것)고 하여 공제분을 낮춤에 따라 청구인은 동 세금을 납부한 뒤 고등법원에 최초 신고한 금액을 초과하는 부분에 대한 취소소송을 제기하고, 아울러 조세감면규제법개정법률 부칙 제13조 등에 대한 위헌심판제청신청을 하였으나, 법원이 기각하자 헌법소원을 제기하였다. 【결정요지】 ○ 부진정소급입법에 속하는 입법에 대해서는 일반적으로 과거에 시작된 구성요건사항에 16) 헌법재판소 1995. 3. 23. 선고 93 헌바 18, 31(병합) 결정, 1995. 6. 29. 선고 94 헌바 39 결정 참조 17) 헌법재판소 1995. 6. 29. 선고 94 헌바 39 결정, 1995. 3. 23. 선고 93헌바 18, 31(병합) 결정 참조 대한 신뢰는 더 보호될 가치가 있다고 할 것이기 때문에 신뢰보호의 원칙에 대한 심사가 장래입법에 비해서보다는 일반적으로 더 강화되어야 할 것으로, 우리재판소는 신뢰보호의 원칙의 판단은 신뢰보호의 필요성과 개정법률로 달성하려는 공익을 비교형량하여 종합적으로 판단하여야 한다고 하였는 바, 이러한 판시는 부진정소급입법의 경우에도 당연히 적용되어야 할 것이다. ... 중략.... 이 사건의 경우도 이와 같은 측면에서 신뢰보호의 이익과 공익을 비교형량하여 판단하여야 할 것이다. ○ 우리재판소는 최근의 결정(장래입법이 문제된 사례)에서, “헌법상 법치국가의 원칙으로부터 신뢰보호의 원리가 도출된다. 법률의 개정시 구법질서에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며 법률의 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 입법으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 당사자의 신뢰의 파괴를 정당할 수 없다면 그러한 새 입법은 신뢰보호의 원칙상 허용될 수 없다. 이러한 신뢰보호원칙의 위배여부를 판단하기 위하여는 한편으로는 침해받은 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한면으로는 새 입법을 통해 구현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교 형량하여야 한다”라고 판시한 바 있다. ○ 청구인은 당초 구법규정에 따라 증자소득공제를 기대하고 증자를 하였는데, 그러한 구법은 기업이 증자를 통하여 재무구조개 선을 하도록 유도하기 위한 목적으로 제정된 것이었고, 한편 구법이 위헌 무효라거나 내용이 모호하거나 특별히 공익 내지 형평성에 문제가 있다고는 할 수 없으며, 청구인이 구법상의 증자소득공제율이 조만간에 개정될 것을 예견하였다는 사정도 보이지 않으며, 또한 위 규정이 투자유인이라는 입법목적의 달성정도에 따라 합리적으로 개정된 것이라 하더라도 이로서 청구인과 같이 구법을 신뢰한 국민들의 기대권을 압도할 만큼 공익의 필요성이 긴절한 것이라고도 보여지지 아니한다. ○ 그렇다면 적어도 입법자로서는 구법에 따른 국민의 신뢰를 보호하는 차원에서 상당한 기간 정도의 경과규정을 두는 것이 바람직한데도 그러한 조치를 하지않아 결국 청구인의 신뢰가 상당한 정도로 침해되었다고 판단된다. 따라서 이 사건 규정과 같은 부진정소급입법의 경우 당사자의 구법에 대한 신뢰는 보호가치가 있다고 할 특단의 사정이 있다고 할 것이므로 적어도 이 사건 규정의 발효일 이전에 도과된 사업년도분에 대해서는 이 사건 규정은 적용될 수 없다고 할 것이다. 위 헌법재판소 결정에서는 부진정소급입법에 의하여 침해되는 신뢰도 보호되어야 함을 명백히 하고 있다. 不眞正遡及立法의 경우 법질서에 대한 당사자의 신뢰를 저해하는 정도가 진정소급입법의 경우만큼 크지 않기 때문에 헌법상 금지되는 소급입법이 아니라 할지라도 항상 가능한 것이 아니고, 신뢰보호의 18) 이상희, 월간법제 제475호 1997년 7월, 법령해설 및 심의경과 - 원자력법시행령 46페이지 이하 19) 동법시행령은 1997. 5. 9. 대통령령 제15371호로 공포되었다. 이익과 비교형량하여 구법질서의 계속에 대한 당사자의 신뢰가 우위에 설 때에는 소급효가 허용되지 않음을 보여준 예이다. 부진정소급효는 새로운 법질서를 만들면서 자주 접할 수 있는 문제라는 점에서 위 헌법재판소 결정에서 주의하는 바와 같이 부진정소급입법을 적용하면서 신뢰보호의 관점에서 경과규정을 마련하는 것을 게을리 하여서는 아니된다 할 것이다. Ⅳ. 法制處審査事例 원자력법 시행령중개정령 1. 원안의 내용 개정안의 내용은 모법인 원자력법에서 1997년 1월 1일부터 발전용 원력운영자에게 원자력연구개발에 소요되는 비용(이하 “부담금”이라 한다)를 부과 징수할 수 있도록 함에 따라 부담금의 금액을 산정하는데 필요한 부담비율, 부담금의 납부방법, 납부시기 기타 필요한 사항 등을 정하는 것으로서 1997년 4월 동법시행령을 개정하면서 안 부칙 제1조에서 개정내용을 1997년 1월 1일부터 적용하고자 하는 것이었다. ※ 關聯法令 ○ 원자력법시행령중개정령안 제20조의10(원자력연구개발사업비용의 부담) 법 제9조의3제2항에서 “대통령령이 정하는 일정요율”이라 함은 키로와트시간당 1.20원을 말한다. 제20조의11(부담금의 납부) ①과학기술처장관은 법 제9조의3제3항의 규정에 의하여 발전용 원자로운영자에게 부담금을 부과하고자 하는 때에는 매분기마다 전년도 해당분기에 원자로의 운전으로 생산된 전력량을 기준으로 납부금액 납부기한 및 납부장소를 서면으로 명시하여 이를 납부할 것을 명하여야 한다. ② ～ ④ (생 략) 제20조의12(전력량에 관한 자료제출) 발전용 원자로운영자는 총리령이 정하는 바에 따라 원자로의 운전으로 생산된 매분기별 전력량을 기재한 자료를 매분기 종료후 15일 이내에 과학기술처장관에게 제출하여야 한다. 부 칙 제1조(시행일) 이 영은 공포한 날부터 시행한다. 다만, 제20조의10 내지 제20조의23, 제220조 제221조 제223조 제225조 제227조 제228조, 제233조 내지 제234조의4 및 제234조의15 내지 제234조의23의 개정규정은 1997년 1월 1일부터 시행하고, 제234조의5 내지 제234조의14의 개정규정은 방사성폐기물관리기금의 청산이 완료될 때까지 그 효력을 가진다. 제3조(부담금 부과에 관한 특례) 과학기술처장관은 제20조의11의 개정규정에 의하여 최초로 부담금을 부과하고자 하는 경우에는 1996년 1월 1일부터 부담금의 납부를 최초로 고지한 날이 속하는 분기에 해당하는 전년도의 해당 분기까지의 원자로의 운전으로 생산된 전력량을 기준으로 이를 납부할 것을 명하여야 한다. ○ 原子力法中改正法律(1996. 12. 30, 법률 제5233호) 제9조의3(원자력연구개발사업비용의 부담) ①제23조의2제1항의 규정에 의한 발전용 원자로운영자는 제9조의2제2항의 규정에 의한 원자력연구개발사업에 소요되는 비용을 부담하여야 한다. 20) 군인연금법 발효시기에 관한 질의(국방부 90. 4. 7 질의, 법제처 90. 4. 19 회신) ○ 질의요지 군인연금법 제21조제5항에서는 "퇴역연금을 받을 권리가 있는 자가 사립학교교원연금법의 규정에 의한 학교기관으로부터 보수 등을 지급받고 있는 때에는 그 지급기간중 대통령령이 정하는 바에 따라 퇴직연금의 전부 또는 일부를 정지할 수 있다"고 규정하고 있는 바, 군인연금법상의 연금수급권자인 자가 사립학교교원으로 채용된 경우 동인에 대한 연금지급정지의 효력은 법시행일(88. 12. 29)부터 발생하는 것인지 시행령시행일(89. 3. 27)부터 발생하는 것인지의 여부 ○ 의견 연금지급정지의 효력은 군인연금법시행령의 시행일부터 발생한다고 할 것입니다. ○ 이유 군인연금법 제21조제5항에서는 "퇴역연금을 받을 권리가 있는 자가 다음 각호의 1에 해당하는 기관으로부터 보수 기타 급여를 지급받고 있는 때에는 그 지급기간중 대통령령이 정하는 바에 따라 퇴역연금의 전부 또는 일부의 지급을 정지할 수 있다"고 규정하고 있으나, 법률의 "대통령령이 정하는 바에 따라 퇴역연금의 전부 또는 일부의 지급을 정지할 수 있다"는 규정으로 당연히 퇴역연금의 지급이 정지되는 것은 아니라고 할 것이며, 그 지급정지 여부는 대통령령이 제정되기 전에는 지급정지여부 자체가 확정된 것이 아니라고 할 것입니다. 따라서 퇴역연금 지급정지의 경우, 법률이 시행되고 있다 하더라도 퇴역연금 지급정지의 구체적 대상과 범위등을 대통령령에서 정하도록 위임하고 있기 때문에 그 지급정지의 효력은 이와 같은 내용에 대하여 규정한 시행령의 시행일부터 발생된다고 할 것입니다. ②제1항의 규정에 의하여 발전용 원자로운영자가 부담하여야 할 금액(이하 “부담금”이라 한다)은 당해 원자로를 운전하여 생산되는 전년도 전력량에 대통령령이 정하는 일정요율을 곱한 금액으로 한다. ③ ④ (생 략) ⑤제3항의 규정에 의한 부담금의 납부방법 및 납부시기 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 부 칙 제1조(시행일) 이 법은 1997년 1월 1일부터 시행한다. 2. 검토사항 주무부 원안 부칙 제1조에서는 원자력연구개발사업에 필요한 부담금의 부과 징수에 관한 사항을 법의 시행일에 맞추어 1997년 1월 1일부터 적용하도록 하고 있는데, 위 조항이 소급입법의 금지라는 법치국가의 원리를 어긴 것인가가 쟁점이 됐다. 원자력법 제9조의3의 규정에서는 원자력 연 구개발에 소요되는 비용을 전년도 전력량을 기준으로 발전용 원자로운영자가 부담하도록 하면서 그 시행일을 1997년 1월 1일로 규정하고 있지만, 법률에서 부담금납부의무를 1997년 1월 1일부터 부과하고 있다하더라도 부담금의 금액을 전년도 전력량에 대통령령이 정하는 일정요율을 곱한 금액을 기준으로 부과 징수하도록 하고 있고, 그밖에 납부방법, 납부시기 등에 대하여는 대통령령으로 위임하고 있다. 이 건과 같이 법률에서 국민에게 의무를 부과하고 있다 하더라도 그 주요내용이라고 할 수 있는 부담금 요율, 납부방법 시기 등에 관하여 대통령령에 위임하였다면 대통령령에서 위임사항을 정할 때까지 법률상 의무는 불확정적인 의무에 불과한 것이라 할 것이고, 시행령에서 그 위임사항을 정하면서 정비된 시점이 아니라 법률의 시행일에 적용하게 하는 것은 국민에게 예측할 수 없는 새로운 부담을 주게 된다. 또한 부담금을 매분기별로 부과 징수하도록 하고 있으므로 이미 1/4분 기가 지나 완성된 사실에 대하여 소급하여 부담금을 징수하는 것은 진정소급효에 해당하므로 이 건은 소급효금지의 원칙을 위반하게 된다. 주무부 원안은 시행준비의 흠을 행정편의적으로 해결하려는 것으로서 지양해야 할 사안이라 할 것이다. 3. 심사안 법제처의 심사과정에서는 안 부칙 제1조 단서를 두는 것은 소급적용으로 보고 이를 삭제하고, 안 제20조제1항 및 관련조항에서 분기별로 부과 징수하도록 한 것을 반기별로 부과 징수하도록 하여 시행령 시행당시 완성된 사실이 아닌 계속된 사실에 대하여 부담금을 부과 징수할 수 있도록 수정하였다. 신뢰보호의 원칙 및 공익목적을 고려하여 원칙적으로 인정되는 부진정소급효가 가능하도록 한 것이다. ※ 심사안 제20조의11(부담금의 납부) ①과학기술처장관은 법 제9조의3제3항의 규정에의하여 발전용 원자로운영자에게 부담금을 부과하고자 하는 때에는 매반기마다 전년도 해당반기에 원자로의 운전으로 생산된 전력량을 기준으로 납부금액 납부기한 및 납부장소를 서면으로 명시하여 이를 납부할 것을 명하여야 한다. ② ～ ④ (생 략) 제20조의12(전력량에 관한 자료제출) 발전용 원자로운영자는 총리령이 정하는 바에 따라 원자로의 운전으로 생산된 매반기별 전력량을 기재한 자료를 매반기 종료후 15일 이내에 과학기술처장관에게 제출하여야 한다. 부 칙 제1조(시행일) 이 영은 공포한 날부터 시행한다. 다만, 제234조의5 내지 제234조의14의 개정규정은 방사성폐기물관리기금의 청산이 완료될 때까지 그 효력을 가진다. Ⅴ. 맺음말 소급입법의 문제는 위 심사사례와 같이 시행일이나 특히 종전의 법질서를 신뢰한 기득권자의 이익을 보호하기 위하여 경과조치규정을 마련하면서 직접 맞닥뜨릴 수 있는 문제이지만, 그 해결책은 하나의 정답이 항상 마련되는 것은 아니다. 法治主義原理에는 법적 안정성의 이념 내지 신뢰보호의 필요성 뿐만 아니라 실체적 정의의 요청도 포함되기 때문에 遡及立法이 예외없이 항상 금지되는 것은 아니며, 당사자의 신뢰도 헌법상의 아무런 예외 없이 보호되어야만 하는 것은 아니기 때문이다. 따라서 어떤 경우에 遡及立法이 허용되는가 하는 문제는 法治主義原理에 따라 구체적인 경우에 개별적으로 비교형량하여 신중함에 신중함을 기하여 해결할 수 밖에 없다. 法治主義原理로서 신뢰보호와 법적 안정성의 관점에서 遡及立法은 절대 허용할 수 없다는 인식이 지배적이었지만, 앞으로는 遡及立法을 어느 경우에 허용하고 어느 경우에 금지할 것인가 하는 遡及立法의 합리적인 기준을 정하는 문제를 좀 더 심도 깊게 논의할 필요가 있다고 보고 이러한 문제에 대하여 고민한 흔적을 이 글로 부족하나마 대신하고자 한다. (법제처 경제법제국 행정사무관)