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約款規制의 法理 權 載 烈 Ⅰ. 序 論 Ⅱ.約款規則의 必要性 및 態樣 1.約款規制의 必要性 2. 約款規制의 態樣 Ⅲ. 機關에 따른 約款의 規制 1.司法的 規制 2. 行政的 規制 3. 立法的 規制 4. 自律的 規制 Ⅳ. 進行段階에 따른 約款의 統制 1.編入統制 2. 解釋統制 3. 不公正性統制 Ⅴ. 結 論 Ⅰ. 序 論 BJ1B1 1) 약관의 규제에 관한 법률 (이하 “약관규제법”으로 줄임) 제2조제2항은 동법상 “사업자”라 함은 계약의 일방당사자로서 타방당사자에게 약관을 계약의 내용으로 할 것을 제안하는 자로 정의하고 있다. 2)약관규제법에 따르면 “고객”이란 계약의 일방당사자로서 사업자로부터 약관을 계약의 내용으로 할 것을 제안받은 자, 즉 소비자를 말한다(제2조제2항). 3) 金學均, “普通去來約款의 拘束力에 관한 小考”「司法論集」第16輯(法院行政處, 1985), 347-348면. 오늘날 상품거래는 대량생산, 대량판매 및 대량소비를 그 특징을 하고 있다. 만약에 모든 당사자가 거래할 때마다 근대계약법의 원리에 따라 개별적으로 商談(sales talk)을 하고 일일이 거래조건을 정하여야 한다면 상품거래를 신속 간이하게 할 수 없으므로 대량거래가 불가능하게 될 것이다. 대량적 집단적 반복적으로 이루어지는 상품거래를 획일적으로 처리하기 위하여 계약내용을 정형화할 필요가 있었으며 또한 사업자(기업)측에서는 계약위험을 고객(소비자)에게 轉嫁시키기 위한 도구로서 약관을 이용하기 시작하게 되었다. 현재 우리의 경제생활에서 약관은 거의 모든 거래에서 이용되고 있는 실정이다. 예컨대, 은행이용계약, 보험계약, 운송계약, 할부계약, 고용계약, 도급계약, 임치계약 등에서 이용되고 있다. 이와 같이 일상생활에 있어서 약관이 상당히 중요한 위치를 차지하고 있음에도 불구하고 사업자는 약관을 이용하여 자신의 4)柳時東, “約款의 司法的 規制에 관한 硏究―比較法的 硏究를 中心으로―”(嶺南大學校 大學院, 法學博士學位論文, 1992), 14-17면. 5)Freidrich Kessler, Contracts of Adhesion―Some Thoughts About Freedom of Contract, 43 Columbia Law Review 629, 642(1943). 6) 柳時東, 앞의 논문, 17-18면. 경제적 우위의 유지 강화를 도모할 가능성이 있다. 이 때문에 어떤 형태로든지 약관에 대한 규제가 필요하다. 즉, 사업자가 약관을 이용하여 경제적 우위를 확보하려는 계약에서는 契約的 正義의 실현은 기대할 수 없게 되어 그 결과 계약의 자유도 강자인 사업자의 이익에 봉사하는 하나의 원칙으로 전락할 수밖에 없다. 본고에서는 이러한 이유로 약관의 규제에 관하여 그 법리를 살펴보고자 한다. Ⅱ. 約款規則의 必要性 및 態樣 1. 約款規制의 必要性 약관은 우리 사회에서 많은 거래에 널리 이용됨에 따라 경제생활에서 매우 큰 비중을 차지하게 되었다. 그러나 약관에 관련된 다음과 같은 문제점에 대해서는 규제가 필요하다. 첫째, 약관의 성립에 관련된 문제이다. 약관은 본래 사업자가 일방적으로 작성하여 채택하는 것이므로 사업자에 의한 약관성립의 독점 내지 일방성은 약관폐해의 주요인이라 할 수 있다. 둘째, 약관의 계약편입에 관련된 문제이다. 말하자면 계약의 내용이나 조건에 관하여 고객에게 협상할 기회를 주지 않은 채 약관을 계약에 일방적으로 편입하는 것이 보통이기 때문에 고객의 약관에 대한 인지가능성, 변경된 약관의 통지, 約款揭示의 적정성 여부 등이 문제된다. 셋째, 약관의 내용에 관련된 문 제이다. 사업자가 약관성립을 독점함에 따라 불공정한 내용을 편입할 위험성을 내포하고 있다는 점이다. 넷째, 약관에 관한 분쟁에 관련된 문제이다. 이는 이른바 “법원으로부터의 도피”라는 문제로서 약관에 삽입된 중재합의조항으로 인하여 사법부가 법조정자로서 역할을 할 수 없게 되거나 전속재판관할조항을 포함시켜서 사업자에게 유리하게 분쟁해결의 절차를 마련해두는 경우가 많기 때문에 야기되는 것이다. 약관에 의한 계약에 있어서 이상과 같은 문제점을 해결하여 계약의 자유 내지는 인간의 자유의사를 회복하기 위해서는 어떤 형태로든 규제할 수밖에 없다. 2. 約款規制의 態樣 다양하게 존재하는 약관에 대한 내용규제 내지 통제(Kontrolle)의 유형을 다음과 같이 분류할 수 있다. 다만 이하와 같이 분류한다고 해도 각각의 기준에 의하여 분류된 규제가 택일적이거나 상호 배척적인 관계에 있는 것은 아니므로 서로 유기적인 관련성과 보완성을 확보하여 협력하여야만 효과적인 규제를 할 수 있다. 첫째, 약관의 규제기관에 따라 입법적 규제, 행정적 규제 및 사법적 규제로 분류할 수 있다. 역사적 발전순서는 사법적 규제, 행정적 규제, 입법적 규제의 차례이다. 사법적 규제는 분쟁해결을 위한 사후적 규제이며, 행정적 규제는 문자그대로 행정관청에 의한 규제이다. 입법적 규제는 법규제정을 통한 규제이다. 7)金敎昌, “普通去來約款의 基礎的 硏究”「普通去來約款의 硏究」(서울統合辯護士會, 1983), 49면. 8)약관에 대한 이러한 규제는 司法實務에서 명확하게 의식되지 않으며, 또한 각각의 규제가 상호 분명히 구별되고 있지 않고, 오히려 서로 뒤섞여 있는 경우가 대부분인 것이 현실이다. 柳時東, 앞의 논문, 128면. 9)金永甲, “約款規制의 法理와 修正解釋의 問題”「法曹」通卷 第484號(法曹協會, 1997), 89-91면; 張敬煥, “約款의 規制에 관한 法律 第6條(一般原則)에 관한 몇 가지 考察”「商事法硏究」第8輯(韓國商事法學會, 1990), 381-383면. 10)李相 /權大祐,「約款의 規制에 관한 法律解說」(韓國消費者保護院, 1987), 15면. 둘째, 규제의 진행단계에 따라 약관에 대한 규제를 편입통제, 해석통제 그리고 불공정성통제로 나누어진다. 편입통제는 최초 단계의 규제로서 약관이 계약에 편입되었는가의 여부를 심사하는 것을 말한다. 약관이 계약에 편입된 것으로 인정되면 약관조항을 약관해석의 원칙에 따라 해석하고 당해 계약에 적용하여 당사자의 권리의무를 정하는 해석통제를 거치게 된다. 약관이 계약에 편입되고 해석상 아무런 문제가 없다면 약관조항의 내용이 고객에게 불공정한가의 여부를 심사하여 그 조항의 효력유무를 결정하는 불공정성통제를 거치게 된다. 셋째, 약관에 대한 규제는 구체적 계약관계의 前提로 하는가의 여부에 따라 추상적 내용통제와 구체적 내용통제로 나눌 수 있다. 전자는 구체적인 계약관계를 전제로 하지 않은 채 약관조항 자체만을 대상으로 삼아 그 조항의 불공정성을 심사하여 그 효력유무를 결정하는 것인데, 공정거래위원회가 이를 담당하고 있다. 후자는 구체적 계약관계에 있어서 당사자의 권리의무를 확정하기 위한 선결문제로서 약관조항의 효력유무를 심사하는 것으로서 법원이 담당하고 있다. 넷째, 약관조항의 유 무효를 선언하는가의 여부에 따라 직접적 내용통제와 간접적 내용통제로 분류할 수 있다. 직접적 또는 공개된(offen) 내용규제라 함은 약관조항의 불공정성을 심사하여 그 유 무효를 선언하는 것을 말하는 반면에 간접적 또는 숨은(verdeckt) 내용규제는 직접적으로 약관조항의 유 무효를 선언하지는 않지만 그 밖의 간접적인 방법으로 불공정한 약관조항의 적용을 규제하는 것을 의미한다. 위의 불공정성통제가 직접적 내용규제에 속하고, 편입통제나 해석통제가 간접적 내용규제에 속한다. 다섯째, 약관에 대하여 규제하는 시점이 약관을 내용으로 하는 계약을 체결하기 전 후에 따라 사전규제와 사후규제로 나눌 수 있다. 전자의 대표적인 예는 약관에 대한 행정관청의 인가제도가 있으며, 후자의 예로서는 공정거래위원회 또는 법원의 심사를 들 수 있다. 이하에서는 약관에 대한 규제를 규제기관 및 진행단계에 따라 고찰하고자 한다. Ⅲ. 機關에 따른 約款의 規制 1. 司法的 規制 11)柳時東, 앞의 논문, 18-19면. 약관에 대한 사법적 규제라 함은 특정한 약관과 관련하여 구체적인 분쟁이 발생하게 됨에 따라 訴가 제기된 경우에 법원이 이를 심사하여 타당성있는 판결을 내려 분쟁을 事後的으로 규제하는 방법을 말한다. 이처럼 사법적 규제는 당사자간의 약관에 관련한 구체적인 분쟁발생에 기한 제소를 전제로 한다는 점에서 사후적 개별적 소극적 규제이다. 따라서 약관에 대한 일반적 사전적 규제방법인 행정적 규제 및 입법적 규제와는 구별된다. 사법적 규제는 법관이 주체가 되어 효과적으로 진실발견을 할 수 있어 분쟁의 당사자간에 공정한 해결을 도모할 수 있을 뿐만 아니라 법원의 판결은 사실상 장래 재판에 대한 예측가능성을 가지게 되므로 어느 정도 일반성을 확보할 수 있다. 2. 行政的 規制 약관에 대한 행정적 규제라 함은 행정관청이 특정한 약관을 인 허가하거나 행정지도 등의 방법으로 행하는 규제를 말한다. 이와 같은 행정적 규제는 약관의 내용을 事前에 심사 교정할 수 있다는 점에서 그 의의가 크다. 약관에 대한 행정적 규제의 가장 전형적인 방법은 이에 대한 인 허가이다. 국민의 경제생활과 밀접한 관계가 있는 특정한 사업에 대하여는 행정기관이 약관을 인 허가하여 이를 감독하고 있다. 이러한 인 허가의 대표적인 예로서 보통보험약관에 대한 재정경제부장관의 인가를 들 수 있다(보험업법 제7조). 소비자보호를 강화하기 위하여 약관규제를 담당하는 특별위원회를 행정부내에 두기도 한다. 우리나라 「약관의규제에관한법률」(이하 “약관규제법”으로 줄임) 제18조는 공정거래위원회에게 동법 제6조 내지 제14조에 위반한 사실이 있다고 인정될 때 관계기관에 그 사실을 통지하고 그 시정에 필요한 조치를 요청할 수 있는 권한을 부여하고 있다. 행정지도는 법적 구속력을 가지는 것은 아니나 행정관청이 행한다는 점에서 사실상 상당한 효력 을 가진다. 그러나 행정적 규제는 행정관청이 전문성이나 객관성이 결여됨으로 인하여 약관을 심사함에 있어 기술적인 어려움에 직면하거나, 심사결과에 대한 신뢰여부가 문제가 될 가능성이 있으며, 또한 인 허가의 대상이 되는 약관의 범위를 넓게 인정하는 경우에는 경제에 대한 국가적 관리통제와 사실상 다를 바가 없게 된다. 3. 立法的 規制 입법적 규제란 약관의 이용에 관련된 폐해를 제거하기 위하여 법규를 제정하여 규제하는 방법이다. 이 방법은 첫째, 특정한 거래에서 사용되는 약관의 특성을 파악하여 그에 맞는 독자적인 원리에 의해 규율할 수 있으며 둘째, 사업자로 하여금 불공정한 약관을 사용하지 못하게 하는 事前的이며 豫防的인 규제이며 셋째, 규제가 성문법으로 문자화됨으로써 행정적 규제나 사법적 규제에 확실한 근거와 기준을 부여한다는 점에서 가장 효과적인 규제방법이라 할 수 있다. 다만, 약관규제에 관하여 지나치게 복잡한 입법을 하는 것은 소비자에게 오히려 혼란을 초래할 수 있으며, 성문법에 의한 약관규제는 성문법의 엄격성과 고정성으로 인하여 시대의 발전에 신속하게 대응하기 어렵다는 한계가 있다. 4. 自律的 規制 약관에 대한 자율적 규제라 함은 약관을 형성하는 과정에 있어서 소비자단체 등의 의견을 반영하거나, 사업자(기업)측이나 고객(소 12)金敎昌, 앞의 논문, 55면. 13)이는 사업자가 일방적으로 약관을 작성 채택할 뿐만 아니라, 약관의 내용이 명료하지 않아 고객이 이해하기가 쉽지 않다는 현실을 고려한 것이다. 14) 강창경 외 2인,「소비자법과 정책」개정판(학지사, 2000), 177면. 15) 李銀榮,「約款規制法」(博英社, 1994), 117면. 16)강창경 외 2인, 앞의 책, 179면. 상법상 보험약관의 경우에는 보험자는 보험계약자(고객)가 요구하는가의 여부에 상관없이 약관의 교부의무를 부담한다(상법 제683조의3제1항)는 점에서 약관규제법상의 약관교부의무와는 차이가 있다. 비자)측 어디에도 속하지 않는 학회나 기타 연구기관과 같은 중립적인 제3자의 조정에 의해 제정 또는 개정되는 경우 등을 말한다. 약관조항과 관련하여 법률상 이익이 있는 자, 소비자보호법에 의하여 등록된 소비자단체, 한국소비자보호원 및 사업자단체는 약관규제법 위반여부에 관한 심사를 공정거래위원회에 청구할 수 있는데(법 제19조), 이것도 약관에 대한 자율적 규제의 일종이라고 볼 수 있다. 약관에 대하여 참다운 규제를 하기 위해서는 이를 이용하는 자들의 法意識을 제고하는 것이 반드시 필요하다. 즉, 이상에서 논한 사법적 행정적 입법적 규제방법은 後見的인 성격을 가지는 것에 그치기 때문에 고객에 대하여 계몽을 통하여 그의 의식수준을 높이는 것만이 참다운 약관규제를 할 수 있는 길이다. Ⅳ. 進行段階에 따른 約款의 統制 1. 編入統制 (1) 約款의 明示 說明義務 (가) 意義 약관이 개별계약의 구성부분이 되는 것을 약관의 계약에의 편입(Einbeziehung in den Vertrag)이라 한다(법 제2조제2항 제3항 참조). 약관이 계약으로 편입되어 구속력을 가지기 위해서는 사업자측이 약관을 명시하고 고객측이 이에 대한 인지가능성이 있어야 한다. 이를 위하여 약관규제법은 사업자에 대하여 약관을 명시 또는 교부하고 이를 설명할 의무를 부과하고 있다. (나) 約款의 明示 및 交付義務 약관의 명시의무란 사업자는 계약체결에 있어서 고객에게 약관의 내용을 계약의 종류에 따라 일반적으로 예상되는 방법으로 알 수 있도록 하여야 하는 의무를 말한다(법 제3조제1항). 이처럼 약관규제법은 명시의 방법을 특정하지 않고 있다. 그래서 명시방법이 적절한가의 여부는 고객이 약관의 존재 및 내용을 인식할 수 있는가를 기준으로 판단하여야 한다. 명시의 방법으로 다음과 같은 것을 생각할 수 있다. 서면계약인 경우에는 약관을 인쇄하거나 약관이 기재된 별도의 서면을 계약서에 첨부하는 방법, 구두계약인 경우에는 약관이 기재된 서면을 交付하거나 送付 또는 직접 구두로 알려 주는 방법, 사업자의 영업소에서 계약을 체결하는 경우 그 영업소에서 눈에 쉽게 띄는 장소에 명백히 게시하는 방법 등이 있다. 17)대법원 1999.9.7. 선고, 98다19240 판결. 18)약관규제법은 중요한 내용을 “고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 한다”라고 규정한데 대하여 상법은 보험약관의 중요한 내용을 보험계약자에게 “알려 주어야 한다”(상법 제638조의3제1항)고 규정하고 있다. 이 때문에 약관규제법상의 설명행위가 상법의 경우보다 더 구체적이고 적극적이어야 하는 것으로 보인다. 朴徹, “普通保險約款의 拘束力” 梁承圭/張德祚 共編「保險法의 爭點」(法文社, 2000), 48면. 19)孫智烈, “銀行去來約款” 金建植/南孝淳 共編「金融去來法講義」(法文社, 1999), 53면. 20) 孫智烈, 앞의 논문, 53면. 고객이 요구할 때에는 당해 약관의 사본을 고객에게 교부하여 이를 알 수 있도록 하여야 한다(법 제3조제1항 본문). 고객이 약관의 사본을 보관함으로써 고객은 장래에 발생할 수 있는 분쟁에 유리하게 대처할 수 있다는 점에서 교부의무는 명시의무의 불완전성을 보완하는 의무라 할 것이다. 다만 다른 법률의 규정에 의하여 행정관청의 인가를 받은 약관으로서 거래의 신속을 위하여 필요하다고 인정되어 대통령령이 정하는 약관인 여객운송업, 통신업, 전기 가스 및 수도사업의 약관에 대해서는 명시 교부의무가 면제된다. 그러나 이러한 업종의 약관이라 하더라도 사업자는 영업소에 그 약관을 비치하여야 하며, 고객의 요청이 있는 경우에는 사업자는 당해 약관의 사본을 고객에게 교부하여 이를 알 수 있도록 하여야 한다(법 제3조제1항 단서 영 제2조). (다) 約款의 說明義務 사업자는 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 한다(법 제3조제2항 본문). 여기서 “중요한 내용”이라 함은 계약체결상 반드시 알아두어야 할 사항으로서 사회통념상 고객의 이해관계에 직접적으로 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항을 말한다. 이처럼 약관규제법이 “중요한 내용”이라는 탄력적인 개념을 사용하고 있으므로 이에 관하여는 개별약관을 구체적으로 검토하여 판단할 수밖에 없으나, 일반적으로 계약의 성립 및 존속에 관한 사항, 사업자의 면책사항, 고객의 계약위반시 책임사항 등은 중요한 내용의 예가 될 것이다. 약관에 대한 설명은 사업자 또는 그의 대리인이 직접적으로 구두로 하는 것이 원칙이다. 이 때에 전화 또는 기타 통신수단을 이용할 수 있다. 부득이하게도 약관 이외의 說明文으로 대체하는 경우에는 그 설명문에 의하여 구체적이고 상세하게 적극적으로 설명하였다면 사업자는 설명의무를 이행한 것으로 볼 수 있다. 즉, 약관에 정해져 있는 특별히 중요한 조항을 일목요연하게 문서화하고 이에 대하여 서명날인을 받는 방법으로 설명에 갈음할 수 있다. 대량 신속을 요하는 계약처럼 계약의 성질상 설명이 현저하게 곤란한 경우에는 설명의무가 면제된다(법 제3조제2항 단서). 설명의무가 면제되는 경우에 해당하는가의 여부는 계약의 내용과 체결과정 등을 고려하여 구체적 개별적으로 결정하여야 할 사항이지만 대체로 은행의 영업점포에서 이루어지는 계약이 이 경우에 해당하는 것으로 보인다. (라) 立證責任 약관의 명시 설명의무의 입증책임은 사업자가 부담한다. 그리하여 사업자가 약관이 계약에 편입되었다고 주장하는 경우에 고객이 사업자가 명시 설명의무를 위반하였음을 들어 항변하였다면 사업자가 그 의무를 성실히 이행하였음을 입증하여야 한다. 만약 사업자가 입증에 실패한다면 그 약관은 계약의 내용으로 되지 못하며, 그 계약은 나머지 유효부분만으로 존속하게 된다. 유효부분만으로는 계약의 목적달성이 불가능하거나 일방당사자에게 부당하게 불리한 때에는 계약 전체가 무효로 된다(법 제16조). (마) 義務違反의 效果 21)약관규제법이 제정되기 이전에도 대법원은 “약관을 계약내용에 포함시킨 보험계약서가 작성된 경우 계약자가 그 계약내용을 몰라도 약관의 구속력을 배제하지 못하나, 당사자간 명시적으로 달리 약정한 경우에는 약관의 구속력을 배제한다”(1985.11.26. 선고, 84다카1543 판결)라고 판시하여 개별약정우선의 원칙을 선언한 바 있다. 22) 李銀榮, 앞의 책, 126, 128면. 23) 李相 /權大祐, 앞의 책, 49면. 24)대법원 1999.7.23. 선고, 98다31868 판결. 동 사건에서 대법원은 당사자 사이에서 보험약관을 기초로 하여 보험계약이 체결된 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 보험약관은 계약 내용에 포함시키기로 합의된 것으로서 계약당사자에 대하여 구속력을 갖는다고 판시한 바 있다. 사업자가 약관의 명시 설명의무에 위반하여 계약을 체결한 때에는 당해 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없다(법 제3조제3항). 이러한 약관의 명시의무 또는 설명의무를 위반한 사업자에 대하여는 500만원이하의 과태료에 처한다(법 제34조제2항). (2) 個別約定의 優先 약관에 의한 거래에서 일정한 사항에 관하여 사업자와 고객이 약관의 내용과 다른 합의를 할 때에는 당해 합의사항은 약관에 우선한다(법 제4조). 여기서 다른 합의를 개별약정이라 한다. 이렇게 개별약정을 우선적으로 계약의 내용으로 편입하는 이유는 약관보다는 개별적 합의가 당사자의 의사에 더 가깝기 때문이다. 또한 사업자가 고객에게 약관과는 다른 약속을 한 후에 마음을 바꾸어서 이미 적용배제되었던 약관을 다시 편입할 것을 주장하는 경우 개별약정우선의 원칙에 의지하여 고객의 이익이 침해되는 것을 방지하여 고객을 보호할 수 있다. 개별약정의 방식은 서면이든 구두이든 상관없다. 그러므로 개별약정은 반드시 서면으로 하여야 한다는 조항은 무효이다. 개별약정에 대하여는 약관규제법이 적용되지 않고 민법의 일반원칙에 따라 효력이 결정된다. 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 개별약정의 경우에도 강행규정이나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않는 한 유효하다. 개별약정이 우선하는 경우 기존의 약관조항은 적용되지 않지만 그렇다고 해서 약관이 바로 무효로 되는 것은 아니다. 다만, 그 약관조항은 보충적 효력만을 갖는다. 따라서 어떤 사유로 인하여 개별약정이 효력을 잃거나 당사자의 합의로 개별약정을 철회하는 경우 개별약정으로 인하여 적용이 배제되었던 약관조항은 다시 부활하게 된다. 2. 解釋統制 (1) 約款의 本質과 約款解釋의 關聯性 약관이 편입통제를 거쳐서 계약의 내용으로 편입하게 되면 그 다음 단계로서 약관은 해석통제를 거쳐야 한다. 약관의 해석방법은 약관의 본질과 관련되어 있기 때문에 약관을 어떻게 보느냐에 따라 설명도 달라진다. 약관을 규범으로 보는 규범설에서는 법의 해석원칙에 따라 약관이 해석되어야 하며, 약관을 계약의 모형으로 보는 계약설에서는 계약(법률행위)의 해석원칙이 적용된다. 우리의 약관규제법과 판례가 계약설의 입장을 취하고 있으므로 약관은 계약해석의 원칙에 따라야 한다. 그러므로 약관의 해석은 당사자의 구체적 의견 및 眞意의 탐구, 약관 25)李基秀,「經濟法」第3版(세창출판사, 2000), 404-405면. 26) 李銀榮, 앞의 책, 147면. 27) 대법원 1998.10.23. 선고, 98다20752 판결. 28) 강창경 외 2인, 앞의 책, 183면. 29) 대법원 1998.10.23. 선고, 98다20752 판결. 에 대한 당사자의 이해 등 개별적 사정을 고려하여 해석하여야 한다. 그러나 약관에 의한 계약에 있어서 약관은 사업자가 일방적으로 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 미리 작성하여 제시한 것이고, 계약체결은 사업자와 고객이 계약의 내용에 대하여 아무런 교섭 없이 이루어진다는 점에서 약관의 경우에는 일반적인 계약과는 다른 특수한 해석원칙을 인정하는 것이 바람직하다. 그리하여 약관규제법은 약관의 해석에 관하여 생길 수 있는 혼란을 방지하고 부당한 해석으로부터 고객을 보호하기 위하여 약관해석의 방법으로 신의성실의 원칙, 객관적 해석의 원칙, 그리고 작성자 불이익의 원칙 등을 제시하고 있다(법 제5조). (2) 約款解釋의 原則 (가) 信義誠實의 原則 약관규제법 제5조제1항 전단에서 약관은 신의성실의 원칙에 따라 공정하게 해석되어야 함을 규정하고 있다. 신의성실의 원칙은 법률행위의 해석원칙 중에서 가장 기본적인 것으로서 사업자의 이익뿐만 아니라 거래상대방의 정당한 이익을 고려하여 해석하여야 한다는 것을 뜻한다. 신의성실의 원칙은 그 자체로서 법률관계의 내용을 정하거나 구체적인 청구를 할 수 있는 권리를 발생시킬 수 있는 법적 효력을 가지고 있으나, 이 원칙은 매우 애매하고 추상적이기 때문에 이 원칙을 남용할 경우에는 법률과 도덕을 혼동할 우려 및 법률을 법관이 자 유재량적으로 취급할 가능성이 있으며 또한 이러한 혼동과 법관의 자유재량으로 인하여 법률생활의 안정을 침해할 가능성이 있다. (나) 客觀的 統一的 解釋의 原則 약관은 고객에 따라 다르게 해석되어서는 안된다(법 제5조제1항 후단). 약관은 일방당사자가 다수의 거래를 정형적으로 처리하기 위하여 마련한 것이므로 약관의 내용은 “개개 계약체결자의 의사나 구체적인 사정을 고려함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 하여” 모든 고객에게 문언에 따라 객관적으로 통일되게(einheitlich) 해석되어야 한다. 약관의 객관적 통일적 해석을 통하여 약관에 의한 계약의 대량처리가 가능하고 고객의 평균적 대우와 법적 안정성을 보장할 수 있다. (다)作成者不利益의原則(不明確性의 原則) 약관의 뜻이 명백하지 못하거나 의심스러운 경우에는 고객을 보호하기 위해 약관을 그에게 유리하게 해석되어야 한다(법 제5조제2항). 이 원칙은 약관내용 가운데 의미가 불명확한 조항을 해석하는데 필요한 기준으로서, 약관의 불명확성으로 인한 불이익은 약관의 작성자가 부담하여야 한다는 것이다. 약관의 작성자가 불명확의 위험을 부담하기 위해서는 약관에 관하여 2개 이상의 해석이 가능할 때 고객에게 유리하게 그리고 약관작성자에게 불리하게 제한해석을 하여야 한다. 30)李銀榮, 앞의 책, 160면. 31) 柳時東, 앞의 논문, 174면; 李基秀, 앞의 책, 409면; 李銀榮, 앞의 책, 160면. 32) 權五乘,「經濟法」第二版(法文社, 1999), 485면; 李基秀, 앞의 책, 411면. 33) 柳時東, 앞의 논문, 227면; 張敬煥, 앞의 논문, 389면. (3) 約款解釋에 관한 上告可能性 상고심은 법률심이기 때문에 원심판결의 법령위반은 상고이유가 될 뿐 사실인정의 과오는 상고이유로 될 수 없다. 약관의 해석에 관하여 다툼이 있는 경우에는 이것이 법령위반으로 인정되어 상고이유가 될 것인가라는 의문이 제기된다. 논리적으로 약관의 본질에 관하여 규범설에 따른다면 약관해석에 관한 상고가 가능하게 되는 반면에, 그 본질을 계약으로 보는 입장에서는 약관의 해석은 법률행위의 해석, 즉 사실문제이기 때문에 상고가 인정되지 않는다. 그러나 계약설의 입장을 취하여 법률행위의 해석을 사실문제로 보는 학자들 중에서도 확정된 사실관계에 기하여 법률상 어떠한 법률효과를 인정할 것인가의 해석은 법적 판단인 법률문제에 속한다고 보아 상고가능성을 애써 긍정하는 견해가 있다. 또한 하급법원의 相違한 해석을 통합시켜 약관해석의 객관성과 통일성을 확보하기 위해서는 약관해석의 문제에 대해서도 상고를 허용하는 것이 바람직하다는 견해도 있다. 3. 不公正性統制 (1) 意 義 약관이 특정의 개별계약에 편입되고 해석원칙에 의한 해석을 한 후 다시 그 약관은 공정성여부를 판단하는 직접적 내용통제를 거쳐야 한다. 약관이 강행법규위반(민법 제105조)과 선량한 풍속위반(민법 제103조) 등에 의한 규제 및 약관의 본질에 대한 해석론만을 가지고 고객의 이익을 보호하기에는 한계가 있다. 왜냐하면, 약관이 강행법규나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않더라고 객관적으로 불공정한 경우도 있으며, 또한 약관이 공정성을 확보한다면 고객이 설령 약관의 존재나 내용을 제대로 인식하지 못하였다고 해도 부당한 결과가 발생하지 않기 때문이다. 이에 따라 사업자의 상대방인 고객의 보호를 위해 약관의 공정성의 확보에 주력하는 것이 보다 합리적이라 할 수 있다. 그리하여 불공정한 약관조항에 대해 직접적으로 무효선언을 하는 불공정성통제는 약관에 대한 규제 중 가장 핵심적인 것으로 평가되고 있다. (2) 不公正性統制의 法的 體系 (가) 一般條項과 個別禁止條項과의 關係 약관규제법 제2장은 불공정약관조항의 판단기준과 그 효과에 관하여 규정하고 있다. 동법은 제2장에서 실체법적 규정의 핵심부분으로서 일반조항(Generalklausel)인 제6조를 두어 불공정한 약관조항의 효과를 부인하기 위한 일반원칙을 규정하고 있는데, 이는 부당한 약관으로부터 고객을 법적으로 빠짐없이 보호하기 위하여 마련된 것이라 할 수 있다. 동법 제7조부터 제14조까지는 무효가 되는 약관조항을 개별적 구체적으로 열거하고 있는데, 이들 규정에 의해 무효인 약관조항은 그것으 34)張敬煥, 앞의 논문, 385-386면. 35) 權五乘, 앞의 책, 491면; 張敬煥, 앞의 논문, 386-388면. 36) 李基秀, 앞의 책, 447면; 李銀榮, 앞의 책, 191-192면. 로써 확정적으로 무효가 된다. 특정한 약관조항에 대하여 동법 제7조 내지 제14조에 규정이 없는 경우에는 일반조항인 제6조가 적용되므로 제6조는 제7조 내지 제14조에 대하여 보충적 또는 後順位의 관계에 있다. 이처럼 동법이 일반조항을 두는 것은 우리 나라가 아직까지 약관에 대한 구체적인 규제기준을 가지고 있지 못할 뿐만 아니라, 규제기준을 하나하나 열거하는 것은 입법기술상 불가능하며, 거래현실에서 새로 생기는 불공정행위의 유형을 전적으로 포괄할 수 없기 때문이다. 따라서 새로운 약관조항이 개별금지조항의 적용을 받지 않거나 개별금지조항에 규정되지 않는다고 해도 일반조항에 의하여 그 약관조항에 대하여 심사할 수 있으므로 일반조항은 고객을 불공정한 약관으로부터 보호할 수 있는 최후의 보루라 할 것이다. (나)個別禁止條項의 適用과 一般條項의 再適用 이상에서 살펴 본 것처럼 약관규제법 제6조는 신의성실의 원칙에 반하는 약관을 무효로 선언하여 약관심사의 일반원칙을 정하는 일반조항이고, 법 제7조 내지 제14조는 불공정한 약관의 유형을 구체적으로 열거하는 개별금지규정인바, 약관심사의 순서는 먼저 개별금지규정을 적용하여 그 효력을 판단하여야 한다. 그런데 개별금지조항의 적용결과 무효가 아니라고 판단되는 경우에 다시 일반조항을 적용하여 심사할 수 있는가 문제된다. 이에 대하여 다음과 같은 견해가 나뉘고 있다. 우리 나라 학자들의 견해는 대체적으로 적용긍정설과 제한적 긍정설로 나눌 수 있다. 먼저 적용긍정설에서는 어떤 약관조항이 개별금지조항에 의하여 무효가 아니라고 판단된다 하더라도 신의성실의 원칙에 반해 고객을 불리하게 하는 경우에는 일반조항에 의해 다시 심사를 거쳐야 한다고 주장하고 있다. 이 견해는 약관규제법이 약관이 남용되는 여러 경우를 예상하여 개별금지조항을 마련하였다고 해도 입법당시에는 예상하지 못한 남용형태가 있을 수 있으므로 일반조항을 보충적으로 적용하여야 한다는 데 그 이유가 있다. 한편, 제한적 긍정설은 개별금지조항의 종류에 따라 일반조항의 적용여부를 결정하자는 견해이다. 일반조항의 평가기준을 구체화한 것에 지나지 않는 개별금지조항 중에서 평가가능한 금지조항은 신의성실의 원칙이라는 동일한 기준에 의해 다시 중복되어 평가할 필요가 없으므로 그 심사로써 무효여부가 최종적으로 결정되나 평가가능성이 없는 조항의 경우에는 그 심사로써 유효라고 판정되는 때에만 다시 일반조항에 의해 보충적으로 적용을 받아 무효로 될 수 있다고 한다. 이밖에 우리 나라에서 지지하는 학자는 없으나 독일에서 주장되는 견해로서 적용부정설이 있다. 이 견해에서는 개별금지조항의 구체적인 평가기준을 통과한 약관에 대하여 다시 일반조항에 의하여 추가적으로 평가하는 것은 불필요하다고 주장한다. 개별금지조항은 일반조항의 평가기준으로부터 독립한 규정으로서 약관조항의 효력을 확정적으로 규정하는 것이기 때문에 그에 비추어 유효라고 인정된다면 그 효력이 확정적으로 인정되어야 한다는 것이다. 37)독일의 보통거래약관규제법은 약관조항의 무효에 관한 개별금지조항은 평가가능성이 있는 금지조항(Klausel- verbote mit Wertungsm glichkeit)과 평가가능성이 없는 금지조항(Klauselverbote ohne Wertung sm glichke- it)으로 나누어져 있다. 독일의 보통거래약관규제법 제10조는 평가가능성이 있는 금지조항이고 제11조는 평가가능성이 없는 금지조항이다. 우리 약관규제법은 이러한 분류방식을 취하지 않고 있다. 孫珠瓚, “韓國의 約款規制의 實態와 問題點”「學術院論文集(人文 社會科學編)」第33輯(大韓民國 學術院, 1994), 182-183면. 38) 權五乘, 앞의 책, 491면; 孫珠瓚, 앞의 논문, 182면. 39) 張敬煥, 앞의 논문, 383면. 이상의 견해 중에서 부정설은 현재 통용되는 약관이 매우 다양할 뿐만 아니라 계속적으로 변화하고 있어서 약관규제법상 열거된 개별금지조항만으로 약관이 남용되는 경우를 전부를 포섭할 수는 없다는 한계를 간과하고 있어서 받아들이기 어렵다. 제한적 긍정설은 개별금지조항이 불공정약관의 모든 경우를 포섭할 수 없으며, 또한 우리의 약관규제법에서는 독일과는 달리 평가가능한 금지조항과 그렇지 않는 금지조항으로 확연히 구별되지 않기 때문에 이를 수용할 수 없다. 따라서 개별금지조항의 심사결과 유효한 약관조항은 다시 일반조항에 의해 심사를 거치도록 하는 적용긍정설이 타당하다고 생각한다. (다)具體的 內容統制와 抽象的 內容統制의 關係 동일한 약관조항의 불공정성에 대한 법원의 구체적 내용통제와 공정거래위원회의 추상적 내용통제의 결과가 다른 경우에는 전자의 내용통제가 우선한다. 이는 우리 헌법질서상 법원이 국민들간의 법률관계에 관련된 분쟁에 대하여 최종적 심판자로서의 역할을 담당하여야 하기 때문이다. (라)約款認可基準으로서의不公正性統制基準 행정관청이 다른 법률에 의하여 약관을 인 가하거나 다른 법률에 의하여 특정한 거래분야에 대하여 설치된 심사기구에서 약관을 심사하는 경우에는 제6조 내지 제14조의 규정을 그 심사의 기준으로 하여야 한다(법 제31조). 이처럼 행정관청에 의한 약관을 인가 또는 심사함에 있어서 약관규제법상의 일반조항과 개별금지조항을 그 기준으로 삼을 경우에는 불공정한 약관의 작성 및 유통과 당사자 사이의 분쟁의 소지가 줄어들게 되는 事前規制로서의 효과가 있다. (마) 不公正性統制의 制限 약관규제법 제15조는 국제적으로 통용되는 약관 기타 특별한 사정이 있는 약관으로서 대통령령이 정하는 경우에는 개별금지규정인 약관규제법 제7조 내지 제14조의 적용을 조항별 업종별로 제한할 수 있다고 규정하고 있다. 여기서 대통령령이 정하는 업종의 약관이란 ①국제적으로 통용되는 운송업의 약관, ②국제적으로 통용되는 금융업 및 보험업의 약관, ③수출보험법에 의한 수출보험의 약관 등을 말한다(영 제3조). 이들 약관은 모두 국제적으로 통용되는 것이다. “기타 특별한 사정이 있는 약관”에 관하여는 아직 대통령령에 지정한 업종이 없다. 일반조항인 제6조도 역시 대통령령으로 정한 특정 업종의 약관에는 적용이 없다. 왜냐하면, 개별금지규정에 대하여 약관이 일반적 40)대법원 1999.12.10. 선고, 98다9038 판결. 41) 李基秀, 앞의 책, 412면. 42)대법원 1991.12.24. 선고, 90다카23899 판결; 대법원 1994.12.9. 선고, 93다43873 판결; 대법원 1997.12.26. 선고, 96다51714 판결. 43)卞務寬, “信義誠實原則의 再照明”「法曹」第403號 (法曹協會, 1990), 11면;李銀榮, “條理의 法源性”「저스티스」第28卷 第2號(韓國法學院, 1996), 64, 78, 80면. 44) 대법원 1999.9.17. 선고, 99다19926 판결. 으로 무효가 되는 경우를 포괄적으로 규정하고 있는 제6조를 만약 적용하게 된다면 이는 구체적 무효조항들의 적용을 배제하는 제15조의 규정상의 취지가 거의 완전히 몰각되는 불합리한 결과를 가져오게 되기 때문이다. (3) 一般條項에 의한 統制 (가) 一般條項으로서의 信義誠實의 原則 약관규제법은 제6조에서 신의성실의 원칙을 기본으로 하여 약관의 불공정성에 대하여 통제하는 구조를 취하고 있다. 일반원칙인 신의성실의 원칙은 약관에 대한 내용통제의 근본취지를 실정법화한 것으로서 약관규제법의 핵심부분이며 약관에 대한 내용통제의 근본규범이다. 약관이 사업자에 의해 일방적으로 작성되고 상대방인 고객은 약관조항의 구체적 내용을 검토하거나 확인할 수 있는 충분한 기회를 가지지 못한 채 계약을 체결하게 되는 계약성립의 과정을 고려한다면, 약관규제법상의 신의성실은 약관작성자로서는 반드시 계약 상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하지 않고 당사자 사이의 형평을 깨뜨리지 않는 약관조항을 작성하여야 한다는 행위원칙을 의미하는 것으로 이해된다. 말하자면, 사업자는 약관을 작성함에 있어서 신의성실의 원칙에 따라 자기의 이익뿐만 아니라 계약상대방의 정당한 이익도 함께 고려하여야 한다. 신의성실의 원칙은 그 자체로서 법규범성 내지는 법적 구속력을 갖는 法源으로서 私法의 지도이념(leitende Gedanke)일 뿐만 아니라 당사자의 약관형성에 직접 관여하여 불공정하다고 판단이 되면 그것을 무효로 하는 적극적인 효력을 갖는다. 다만, 약관규제법에서의 신의성실의 원칙이란 매우 추상적이기 때문에 구체화하여 적용상의 어려움을 줄일 필요가 있다. 이를 위하여 약관규제법은 고객에게 부당하게 불리한 조항, 고객이 제반사정에 비추어 예상하기 어려운 조항, 계약에 따른 본질적 권리를 제한하는 조항은 일단 공정을 잃은 것으로 추정한다고 규정하고 있다(법 제6조제2항). (나)一般條項에 의한 具體的인 不公正性基準 (a) 顧客의 不利益 약관의 내용통제는 기본적으로 약관을 작성하는 사업자와 그의 상대방인 고객사이의 이익형량에 기초한다. 말하자면, 약관에 의해 사업자가 얻는 이익과 그 이익의 대가로서 고객에게 부여하는 이익을 비교하여야 한다. 그러나 이러한 비교형량이 실제적으로는 용이하지 않기 때문에 약관규제법은 고객의 이익만을 片面的으로 심사하여 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항은 공정을 잃은 것으로 추정한다(법 제6조제2항제1호). 이 때 고객의 이익을 심사함에 있어서 고객집단의 평균적이고 전형적인 이익을 기준으로 하여야 한다. (b) 豫想의 困難性 45)李銀榮, 앞의 책, 61-62면. 46) 李銀榮, 앞의 책, 62면. 47) 孫珠瓚, 앞의 논문, 182-183면. 약관에 의한 계약을 체결함에 있어서 고객은 약관에 표시된 계약유형에 대하여 신뢰를 하는 것이 일반적이다. 그리하여 고객은 약관이 그에 상응하는 내용으로 되어 있으리라고 믿고서 그 내용을 충분히 검토하지 않은 채 거래하는 경우가 보통이다. 이러한 상황을 악용하여 사업자는 고객이 계약의 거래형태 등 제반사정에 비추어 예상하기 어려운 조항인 이른바 意外條項 내지 奇襲條項을 삽입하는 경우가 있다. 이처럼 통상적인 거래관행이나 유형에서 벗어나 고객의 신뢰를 배반하는 의외조항의 예로서는 고객에게 새로운 主義務를 부과하는 조항, 계약의 쌍무적 성격을 해하거나 배제하는 조항, 계약의 외양으로 판단되는 典型契約의 전형적인 내용에서 벗어나는 변칙조항 등을 들 수 있다. 이와 같은 의외조항은 공정을 잃은 것으로 추정되어 무효이다(법 제6조제2항제2호). (c) 本質的 權利의 制限 약관규제법은 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하는 조항을 불공정한 조항으로 추정하고 있다(법 제6조제2항제3호). 여기서 본질적인 권리(Kardinalrecht)란 약관이 사용된 계약유형에 특징적이고 계약의 목적달성에 중요한 것으로서 만약에 그것이 없다면 계약체결이 아무런 의미도 가질 수 없게 되는 권리를 의미한다. 따라서 약관조항이 이러한 본질적인 권리를 제한하는가의 여부를 심사할 때에는 그 약관이 사용된 계약유형을 고려하여야 한다. 그리고 여기서의 계약목적의 달성불능이라 함은 물리적 불능뿐만 아니라 사회통념상 계약목적이 달성되기 어려운 경우도 포함한다. 예컨대, 유람선을 이용하는 섬일주 여행계약을 체결하였는데, 그 약관에 “섬일주는 섬을 입체적으로 촬영한 영화상영으로 대체될 수 있다”라고 되어 있는 경우가 이에 해당한다. 여기서 직접 유람선에 탑승하여 섬을 관광할 권리는 이 여행계약의 본질적인 것이기 때문에 이를 다른 것으로 대체할 수 있도록 하는 약관조항은 신의성실의 원칙에 반하는 불공정한 조항이라 할 수 있다. (4) 個別禁止條項에 의한 統制 (가) 絶對的 無效條項과 相對的 無效條項 48)權五乘, “約款의 規制”「債權法에 있어서 自由와 責任-金亨培 敎授 華甲記念 論文集」(博英社, 1994), 396면; 李基秀, 앞의 책, 424면. 49)金東勳, “免責條項과 約款의 規制”「民事裁判의 諸問題(上)-松泉 李時潤 博士 華甲紀念 論文集」(博英社, 1995), 383면; 李銀榮, 앞의 책, 234면. 약관규제법은 불공정하여 무효로 되는 약관조항의 전형적인 예를 유형화하여 구체적으로 제7조 내지 제14조에서 총 21개의 항목에 걸쳐 열거하고 있다. 약관규제법은 독일법의 경우와는 달리 무효사유의 강도에 따라 절대적 무효조항과 상대적 무효조항으로 나누는 것이 사실상 의미가 없다고 보아 그 구분을 분명히 하지 않고 있다. 그럼에도 불구하고 편의상 분류한다면 이들 21개의 항목은 약관거래에서 빈번히 나타나고 부당성이 현저하여 심사의 여지없이 당연히 무효가 되는 약관조항과, “상당한 이유없이”가 또는 “부당하게” 등의 평가요소가 도입되어 있어서 상당한 이유가 있다면 유효로 될 수 있는 약관조항으로 나눌 수 있다. 따라서 총 21개의 항목중에서 제7조 제1호, 동조 제3호 후단, 제9조제1호, 제13조는 절대적 무효조항에 속할 것이고, 나머지는 상대적 무효조항이라 할 수 있다. 상대적 무효조항과 관련하여 상당한 이유의 존재에 대한 입증책임은 그 조항의 유효를 주장하는 사업자가 부담한다. (나) 具體的 無效事由 (a) 責任의 減免에 관한 부당한 條項 약관규제법 제7조는 면책조항의 내용통제에 관한 구체적 규정이다. 계약당사자의 책임에 관하여 정하고 있는 약관의 내용 중 ①사업자, 이행보조자 또는 피용자의 고의 또는 중대한 과실로 인한 법률상의 책임을 배제하는 조항(제1호), ②상당한 이유없이 사업자의 손해배상범위를 제한하거나 사업자가 부담하여야 할 위험을 고객에게 이전시키는 조항(제2호), ③상당한 이유없이 사업자의 담보책임을 배제 또는 제한하거나 그 담보책임에 따르는 고객의 권리행사의 요건을 가중하는 조항(제3호 전단), 또는 계약목적물에 관하여 견본이 제시되거나 품질 성능 등에 관한 표시가 있는 경우 그 보장된 내용에 대한 책임을 배제 또는 제한하는 조항에 해당하는 내용을 정하고 있는 조항(제3호 후단)은 이를 무효로 한다. 이들 조항 중에서 제1호에 해당하는 약관조항은 언제나 당연무효이고, 제2호와 제3호의 전단은 상당한 이유가 뒷받침된다면 허용될 수 있는 조항이다. 제3호 후단은 상대적 무효조항으로 이해하는 견해도 있으나 절대적 무효조항으로 보는 것이 타당하다고 생각한다. 왜냐하면 제3호 후단은 하자담보책임의 특수한 사례로서 견본매매, 품질 및 性能保證附賣買, 또는 상품의 중량이나 성분 등에 관한 상품표시가 되어 있다면 고객이 이를 신뢰하여 거래할 것이므로, 이에 반하여 약관에 의해 책임을 배제 또는 제한하는 경우에는 사업자의 惡性, 즉 비난가능성이 매우 높다고 판단되기 때문이다. (b)損害賠償額의 豫定에 관한 부당한 條項 고객에 대하여 부당하게 과중한 지연손해금 등의 손해배상의무를 부담시키는 약관조항은 이를 무효로 한다(법 제8조). 사업자는 거래상 발생할지도 모르는 법률상의 분쟁을 예방하기 위하여 미리 채무불이행 등으로 인한 손해배상액을 정하는 약관을 작성하는 경우가 있다. 민법은 제398조제2항에서 손해배상액의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 적당히 감액할 수 있다고 규정하고 있다. 그러나, 이러한 민법상의 규정을 약관에 의하여 대량적으로 이루어지는 거래에 적용하는 것이 효율적이라 할 수 없으므로 약관규제법은 과중한 손해배상액의 예정을 무효라고 규정한 것이다. 다만, 어느 약관조항이 약관규제법에 따라 무효가 되는 경우에도 사업자는 손해배상의 일반원칙에 따라 결정된 손해배상금을 받을 수 있다. 약관규제법 제8조에서의 “지연배상금 등”이라 함은 고객이 채무불이행 등으로 인하여 부 50)대법원 1999.9.17. 선고, 99다19926 판결. 51) 李相 /權大祐, 앞의 책, 75면. 52) 공정위 2000.1.8. 의결, 제2000-1호, 2000약심0019(시정권고). 담하여야 할 손해배상액으로서 보통 지연손해금, 전보배상금, 위약금 등으로 불리고 있다. 이러한 손해배상액에는 명칭에 상관없이 실질이 채무불이행에 따라 고객이 부담하는 것은 모두 포함된다. 손해배상액이 부당하게 과중한가의 여부는 고객의 귀책사유의 정도나 거래실태, 사회관념 등을 참작하여 판단하여야 한다. (c)契約의 解除 解止에 관한 부당한 條項 계약의 해제 해지는 계약당사자의 이해에 중대한 영향을 미치는 사항임에도 불구하고 사업자가 계약해제권 또는 계약해지권의 발생과 행사 및 그 효과를 일방적으로 자기에게 유리하게 정하고 있는 조항을 약관에 두는 경우가 있다. 이러한 약관조항을 규율하기 위하여 약관규제법은 제9조에서 계약의 해제 해지에 관하여 정하고 있는 약관조항 중에서 다음의 것들을 무효로 한다고 규정하고 있다. ①민법상 채무자가 이행지체와 이행불능 등 채무불이행을 한 경우에 채권자는 계약을 해제하거나 해지할 수 있는 권한을 가진다(민법 제543조 이하 제627조 등). 만약, 법률의 규정에 의한 고객의 해제권 또는 해지권을 배제하거나 그 행사를 제한하는 조항이 있다면 이는 무효이다(법 제9조제1호). 이러한 약관조항은 당연히 언제나 무효이다. 왜냐하면, 계약의 자유라는 미명하에 사업자 스스로의 채무불이행에 대하여 고객의 법정해제권 또는 법정해지권을 배제 등을 하는 것은 그 惡性이 강하기 때문이다. ② 사업자에게 법률에서 규정하고 있지 아니하는 해제권 해지권을 부여하거나 법률의 규정에 의한 해제권 해지권의 행사요건을 완화하여 고객에 대하여 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 조항은 무효이다(제2호). 예컨대, 민법 제544조에 따른 催告節次없이 임대인이 일방적으로 계약을 해제할 수 있도록 규정하고 해제사유도 지나치게 포괄적으로 규정하는 약관조항이 이에 해당한다. ③당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 原狀回復의 의무를 부담한다(민법 제548조제1항). 만약, 계약채무의 소멸과 원상회복을 하였음에도 불구하고 해제권자에게 손해가 남아 있다면 배상을 청구할 수 있다(민법 제551조). 이 경우 사업자가 부당하게 이득을 보고 고객이 상대적으로 피해를 볼 가능성이 있다. 그리하여 약관규제법은 계약의 해제 해지로 인한 고객의 원상회복의무를 상당한 이유없이 과중하게 부담시키거나 원상회복청구권을 부당하게 포기하도록 하는 조항(법 제9조제3호) 및 사업자의 원상회복의무나 손해배상의무를 부당하게 경감하는 조항(제4호)을 무효로 하고 있다. 53)李銀榮, 앞의 책, 315면. ④계속적인 채권관계의 발생을 목적으로 하는 계약에서 그 존속기간을 부당하게 단기 또는 장기로 하거나 묵시의 기간연장 또는 갱신이 가능하도록 정하여 고객에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 조항은 무효이다(제5호). 임대차계약과 같은 계속적 계약에서 존속기간을 부당하게 단기로 하는 것은 고객의 지위를 불안하게 할 수 있으며, 반대로 부당하게 장기로 하는 것은 고객의 계약해지권을 제한하는 것과 효과면에서 유사하다. (d) 債務履行에 관한 부당한 條項 하자담보책임의 배제를 목적으로 채권 채무의 내용이 되는 특정의 행위인 給付를 사업자가 일방적으로 변경하는 경우가 많다. 이에 대해 약관규제법은 채무의 이행을 사업자본위로 정하는 경우에는 상당한 이유가 있어야 한다고 규정하고 있다(법 제10조). 그리하여 ①상당한 이유없이 급부의 내용을 사업자가 일방적으로 결정하거나 변경할 수 있도록 권한을 부여하는 조항(제1호), ②상당한 이유없이 사업자가 이행하여야 할 급부를 일방적으로 중지할 수 있게 하거나, 제3자로 하여금 대행할 수 있게 하는 조항(제2호)은 무효이다. (e)顧客의 權益保護에 관한 부당한 條項 사업자는 약관을 통하여 자신의 지위와 권한을 강화하고 이익을 극대화하기 위하여 고객의 지위와 권한을 상대적으로 약화시키는 약관을 둘 우려가 있다. 이러한 약관조항을 통제하기 위하여 약관규제법 제11조는 고객의 權益에 관하여 정하고 있는 약관 중 ①법률의 규정에 의한 고객의 항변권, 상계권 등의 권리를 상당한 이유없이 배제 또는 제한하는 조항(제1호), ②고객에게 부여된 기한의 이익을 상당한 이유없이 박탈하는 조항(제2호), ③고객이 제3자와 계약을 체결하는 것을 부 당하게 제한하는 조항(제3호), ④사업자가 업무상 알게된 고객의 비밀을 정당한 이유없이 누설하는 것을 허용하는 조항(제4호)은 무효로 한다고 규정하고 있다. 동법 제11조에 의하여 보호되는 객체는 법적 권리뿐만 아니라 법적 보호법익, 반사적 이익, 관습법상 부여되는 권리, 기타 모든 사회적 이익까지도 여기에 포함된다. (f)意思表示의 擬制에 관한 부당한 條項 의사표시의 방식이나 효력에 관한 법적 규정은 원칙적으로 임의규정으로서 계약당사자사이의 합의에 의하여 그 적용을 배제할 수 있다. 이 때문에 사업자는 의사표시를 의제하는 약관조항을 두어서 고객이 의사표시를 할 수 있는 기회를 제한 내지는 박탈할 우려가 있다. 이를 규율하기 위하여 약관규제법은 제12조에서 의사표시에 관하여 정하고 있는 약관의 내용 중 다음을 통제하고 있다. ①일정한 작위 또는 부작위가 있을 때 고객의 의사표시가 표명되거나 표명되지 아니한 것으로 보는 조항은 무효이다. 다만, 고객에게 상당한 기한 내에 의사표시를 하지 아니하면 의사표시가 표명되거나 표명되지 아니한 것으로 본다는 뜻을 명확하게 따로 告知하거나 부득이한 사유로 그러한 고지를 할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다(제1호). 이 경우의 고지는 의사표지의 의제가 필요한 때에 하는 별도의 고지를 말하므로 계약체결시에 교부된 약관에 기재되어 있는 의제고지는 이에 해당하지 않는다. 54)대법원 1999.3.9. 선고, 98두17494 판결. ②고객의 의사표시의 형식이나 요건에 대하여 부당하게 엄격한 제한을 가하는 조항은 무효이다(제2호). 예컨대, 고객이 의사표시를 할 경우에 반드시 公證할 것을 요구하거나, 이의는 訴提起를 통해서만 할 수 있다고 요구하는 것은 사실상 의사표시 자체를 곤란하게 하는 것으로서 무효이다. ③고객의 이익에 중대한 영향을 미치는 사업자의 의사표시가 상당한 이유없이 고객에게 도달된 것으로 보는 조항은 무효이다(제3호). 따라서 사업자의 의사표시가 연착하거나 도착하지 않은 경우에도 통상 도착하여야 할 때에 도착한 것으로 의제하는 조항은 무효이다. ④고객의 이익에 중대한 영향을 미치는 사업자의 의사표시에 부당하게 長期의 기한 또는 불확정기한을 정하는 조항은 무효이다(제4호). 사업자의 의사표시기간을 부당하게 장기로 하거나 불확정하게 정하게 되면 고객은 사업자의 의사표시를 지나치게 오래 기다려야 한다. 이는 고객의 계약상의 지위를 불안정하게 만들 수 있기 때문에 이러한 약관조항을 무효이다. (g) 代理人의 責任에 관한 부당한 條項 고객의 대리인에 의하여 계약이 체결된 경우 고객이 그 의무를 이행하지 아니하는 때에는 대리인에게 그 의무의 전부 또는 일부를 이행할 책임을 지우는 내용의 약관조항은 이를 무효로 한다(법 제13조). 이는 대리인에게 법률상 책임보다 더 가중된 책임을 부과하려는 약관조항을 무효로 하여 대리인을 보호하 자는 데 그 취지가 있으며, 이에 반하는 약관조항은 민법의 대리에 관한 법리를 침해한 것으로서 언제나 무효이다. 여기서 “대리인”이라 함은 약관규제법 제1조 및 제6조제1항의 취지를 종합하여 살펴볼 때, 단순히 “본인을 위하여 계약체결을 대리하는 민법상 및 상법상의 대리인”을 의미한다. (h)顧客의 權利救濟에 관한 부당한 條項 약관을 작성한 사업자가 계약당사자 사이에서 발생할 수 있는 분쟁에 대비하여 고객의 권리구제를 불리하게 하는 반면에 자신은 유리한 지위를 확보하고자 하는 조항을 약관에 포함시키는 경우도 있다. 이에 대하여 약관규제법은 제14조에서 고객에 대한 부당하게 불리한 訴提起의 금지조항 또는 재판관할의 합의조항이나 상당한 이유없이 고객에게 입증책임을 부담시키는 약관조항을 무효로 하고 있다(법 제14조). (5) 無效인 約款條項의 法的 效果 약관규제법 제6조 내지 14조에 의해 약관조항이 무효로 된 조항은 실체법상 당연히 무효이다. 약관의 일부조항이 약관의 명시 설명의무에 위반되어 계약의 내용에 편입되지 못하거나 불공정조항에 해당되어 무효로 되는 경우에도 원칙적으로 그 계약은 나머지 부분만으로 유효하게 존속한다(법 제16조). 이는, 약관이 편입된 계약의 특수성을 고려하여 민법 제137조의 일부무효의 원칙에 대한 예외규정이라고 할 것이며, 개별약정이 우선되는 경우 55)金敎昌, 앞의 논문, 15면. 에는 적용되지 않는다. 다만, 유효한 부분만으로는 계약의 목적달성이 불가능하거나 일방당사자에게 부당하게 불리한 때에는 당해 계약을 무효로 한다(법 제16조 단서). 약관조항이 불공정하다고 판정되어 무효가 된 경우에 그 당해 조항이 다루었던 법률관계는 사실인 관습, 임의법규 그리고 조리의 순서로 보충된다(민법 제105조 제106조). 민사소송에서 무효인 약관조항이 재판의 전제가 되었다면, 그러한 조항은 처음부터 없었던 것으로 취급된다. 그 무효인 약관조항이 상대적 무효조항인 경우 그 상당성의 유무에 관하여는 법원이 판단한다. Ⅴ. 結 論 일반적으로 약관이라 함은 어떤 사업자가 특정한 종류의 계약을 장차 대량으로 반복하여 체결할 것에 대비하여 그 계약의 내용으로 삼고자 미리 마련 해 놓은 계약조항, 즉 契約의 草案(Entwurf des Vertrages)을 말한다. 이처럼 약관은 특정종류의 계약을 표준화 정형화함으로써 거래를 신속 합리적으로 할 수 있어 대량거래에 필수적인 것으로 인식되고 있다. 그러나 거래의 당사자인 사업자는 고객보다 우월한 교섭력을 가지고 있기 때문에 사업자와 고객사이에는 교섭력의 불균형(inequality of bargaining power)현상이 존재하므로 사업자는 그에게 유리하게 내용을 정한 약관을 채택하여 그의 경제적 우위를 유지 강화할 가능성이 있다. 이와 같은 약관의 역기능은 법적 정의에 반하는 것이므로 이에 관하여 규제할 필요가 있다. 약관에 대한 규제방법으로서의 규제기관의 종류에 따라 사법적 규제, 행정적 규제 및 입법적 규제가 있으며, 규제의 진행단계에 따라 편입통제, 해석통제, 그리고 불공정성통제로 분류할 수 있다. 먼저, 편입단계에서 사업자측이 약관을 명시하고 고객측이 이에 대하여 인지할 가능성이 있어야 하는데, 약관규제법은 이를 위하여 약관을 명시 또는 교부하고 이를 설명할 의무를 부과하고 있다. 약관이 개별계약에 편입되어 계약내용의 일부가 되면 그 조항의 의미내용을 확정하여야 한다. 만약에 약관과 개별약정이 상충한다면 신의성실의 원칙, 객관적 통일적 해석의 원칙, 작성자불이익의 원칙 등에 따라 해석하여 약관과 개별계약과의 조화를 추구하여야 한다. 약관에 관한 해석을 한 후에는 다시 그 약관은 공정성여부를 판단하는 직접적 내용통제를 밟아야 한다. 약관이 강행법규위반과 선량한 풍속위반에 반하지 않더라고 객관적으로 불공정할 수도 있다. 그리고 약관이 공정성을 확보한다면 고객이 약관의 존재나 내용을 제대로 인식하지 못하였다고 해도 부당한 결과가 발생하지 않는다. 그러므로 고객을 보호하기 위해 약관의 공정성의 확보에 주력할 필요가 있다. 따라서 약관조항에 대한 불공정성통제는 약관에 대한 규제 중 가장 핵심적인 것이라 생각한다. (崇實大學校 法科大學 敎授 法學博士)