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법 또는 법령은 사회생활을 함에 있어서 사람이 준수하여야 할 규범 박 윤 흔 머 리 말 법 또는 법령은 사회생활을 함에 있어서 사람이 준수하여야 할 규범(規範)이다. 사회생활의 규범으로는 법이외에 도덕(道德)·종교(宗敎)등이 있으나, 법과 이들 규범과의 차이는 법의 강제성(强制性)에 있다. 물론 모든 법령이 「……하여야 한다」, 「……하여서는 아니된다」와 같이 직접 사람의 행위를 대상으로 하고 그에 따르지 아니할 때에는 형벌(刑罰)을 과한다든가 기타의 불이익을 주는등으로 되어 있지는 않으나, 법의 본질은 강제성 내지는 강요성(强要性)에 있다. 법의 본질을 논하는 것이 이 글의 목적이 아니므로 이에 대하여 깊이 들어가지 아니하지만, 법이라 함은 강제성을 가지므로 법을 성문화(成文化)하여 이른바 성문법령을 제정함에 있어서는, 이를 집행하고 적용하는 국가나 지방자치단체의 입장에서도, 성문화된 법령을 지키도록 강요되며 일반국민의 입장에서도 그 법의 목적으로서 의도하는 바가 명확하게 되고, 실현가능하고, 누가 읽어도 알수 있도록 평이하게 될것이 요망된다. 바꾸어 말하면 성문법령은 내용이 적절하고, 알기 쉬우며, 애매모호한 점이 없어야 한다. 이러한 점을 모두 충족시키는 법령을 작성하는 것이 법령작성에 관계하는 입법사무 관계자에게 주어진 과제이다. 따라서 이와같은 훌륭한 법령을 작성하기 위하여서는 먼저 입법사무의 기초가 되는 약간의 원칙과 기술을 습득하여 이러한 지식을 기초로 하여 작업을 하는 것이 필요하다. 그러한 입법사무의 기초가 되는 원칙 내지는 기술은 입법의 형식면에 관한 것과 입법의 내용면에 관한 것으로 대별할 수 있다. 제 1 편 총 론 제 1 장 형식면(形式面)에서 본 입법상의 마음자세 제 1 표현의 정확 성문의 법령은 문자·문장등의 표현방법을 매개로 하여 인식될 수 있는 것이므로, 성문의 법령에서 이들 표현방법이 가지는 의미는 결정적이라고 할 것이다. 아무리 입법자(立法者)의 의도가 훌륭한 것이라고 하더라도 그것이 문자·문장을 통하여 표현되는 과정에 결함이 있어 입법자가 의도한 바가 정확하게 표현되지 못한다면, 법령은 입법자의 의도에도 불구하고 실제로 문자·문장에 표현된바에 따라 해석되고 운용(運用)되는 것이므로 입법자의 진정한 훌륭한 의도는 실현될 수 없게된다. 이런 의미에서 법령의 입안(立案)에 잇어서 그 관계자에, 첫째로 요청되는 바는 표현의 정확 즉, 입법의 의도를 가장 정확한 문자·문장으로 표현하여 법령을 읽는 사람에게 오해(誤解)가 일어나지 않도록 하는것이다. 이것이 입법관계자의 마음자세의 「알파」요 「오메가」이며, 불정확한 법문(法文)을 작성하는 것은 입법관계자의 최대의 수치라고 말하지 않을 수 없다. 다만, 법령은 원칙적으로 개개의 구체적인 것만을 규제대상으로 하는 것이 아니고, 그 국가 또는 사회에서 일어날 가능성이 있는 일정범위의 것에 까지 보편적 일반적으로 적용할 취지로 제정되는 경우가 많기 때문에, 그 법령의 형식이나 법문의 표현은 "어떠어떠한 경우에는 어떠어떠하게 하여야 한다"는 식으로 어느정도 일반적·추상적인 것으로 되기 마련이다. 또한 문자·문장에 의한 표현능력에도 어느정도의 한계가 있으므로 입법관계자가 아무리 신중하게 법문을 작성하더라도, 뒤에 그 법령을 구체적인 사상(事象)에 적용하는 경우에는 거기에 다소의 의문점이 일어나고 해석의 여지가 생기는 것은 불가피하다. 이러한 한계가 있기는 하지만은 그 한계안에서 가장 정확한 법문을 작성하는 것이 입법관계자에게 요구되는 첫번째의 마음자세이다. 제 2 알기쉬운 법문 「표현의 정확」 다음으로 입법관계자에게 요청되는 바는 「알기쉬운 법문」이다. 근대 민주주의 국가에서는 법령은 오직 권력자 지배자만 알 수 있으면 되는 것이 아니고, 그 법령의 적용을 받고 그 법령에 따르지 않으면 아니되는 일반 민중도 쉽게 이해할 수 있는 것이 아니면 아니된다. 종전의 법령은 용자(用字)·용어(用語)의 선택범위에 있어서도 아무런 제한이 없고 아무리 어려운 한자(漢子)나 숙어(熟語)도 거침없이 사용하였다. 또한 될 수 있는 한 간결한 문장·함축성있는 문장이 은근히 존중되는 기풍마저 있었다. 이는 법령의 손쉬운 이해를 부당하게 희생시키는 것이 었다. 그러나, 우리도 얼마전부터 알기 쉽고 평이한 법문을 쓰기 위하여 많은 연구와 노력을 기울이고 있다. 이에 우리헌법은 형식에 있어서 가로쓰기·띄어쓰기·정확한 구두점(, )·정확한 중간점(·)의 사용등으로 쇄신을 기하였고, 내용면에 있어서 한글의 대폭적인 사용, 우리어감에 맞는 용어의 사용등으로 쉬운 법령의 작성에 새 이정표(里程標)를 세웠다. 새 헌법제정 이후 법제처에서는 쉬운 법령의 제정을 위하여 한글의 전용, 알기쉬운용어의 사용, 용어 및 표현의 통일, 외래어의 정리등에 노력을 계속하고 있다. 제 2 장 내용면(內容面)에서본 입법상의 마음자세 제 1 절 총 설 법령을 입안함에 있어서 내용면에서는 어떤점을 유의할 것인가를 요약하여 말하면 사회의 정의(正義)와 공평(公平)의 관념에 합치되는 것으로 사회의 현상(現象)으로부터 비약이 없고, 다른법령과의 사이에 모순 저촉되지 않고 정서통일(整序統一)을 유지하는 것이라고 할 것이다. 이를 분설하면 다음과 같이 말할 수 있다. ① 법령은 이른바 법규범(法規範)을 내용으로 하는 것이어야 하고, 도덕이나 종교의 분야에 속하는 것 또는 사적단체(私的團體)내부의 약속에 그치는 것등을 내용으로 하여서는 아니된다. ② 특정의 사회상태 아래서 대다수의 사람에 의하여 준수가 기대되고, 그 법령의 내용이 커다란 지장없이 실현될 수 있는 실효성(實效性)을 가진 것이어야 한다. ③ 법령의 내용은 바른 것이어야 한다. 바꾸어말하면 개인의 지위존중과 사회공공의 복지의 요청이 조화되어 국가나 지방자치단체의 권력의 공정한 행사가 보장되고 사회질서의 안정성이 확보되어야 한다. 요컨대 법의 이념(理念)인 사회에 있어서의 정의와 공평에 합치된 것이어야 한다. ④ 기존의 법령과의 사이에 법적인 협조가 유지되는것, 즉 입법의 내용이 법체계전체로서 통일을 이루어 모순없는 체계를 형성하는 것이다. 이하 이 네가지점에 대하여 설명하기로 한다. 제 2 절 입법내용의 강제성(强制性)의 문제 국가의 권위에 의하여 제정되고 국가의 권력에 의하여 강행(强行)되는 규범이 바로 법이다. 따라서 법규범의 특질은 그 강제성에 있다. 「하여야 한다」, 「할 수 없다」는 형태로 표현되어 사람의 행위를 직접 규제함을 내용으로 하는것이 법의 전형(典型)이라고 할 것이다. 그리하여 그러한 행위의 직접적인 규제를 내용으로 하는 법에 대하여서는 그 강제성을 담보하기 위하여 그 위반자에 대하여서는 형벌등의 형사책임(刑事責任)을 과하거나, 손해배상·원상회복 기타의 민사책임(民事責任)을 과하거나 기타 여러가지의 불이익한 입장에 서게되는 방도를 강구하여, 이 힘으로써 사람에게 심리적 압박을 가하여 법의 준수를 기대하는 것이 통례(通例)이다. 다만, 위와같이 사람의 행위에 대한 직접적인 규제와 이에 대한 강제성을 담보하기 위한 법적수단이 마련되어 있지 아니하면 법으로서는 절대로 성립할 수 없다는 것은 아니고, 경우에 따라 또는 때에 따라서는 법이 그 내용으로 하는 규제자체가 사람의 행위를 직접 통제하는 것이 아니고, 사람의 행위의 일반적인 준칙(準則)에 그치는 것도 있으며(예, 가정의례에 관한 법률), 또한 법의 내용인 규제를 실현하기 위한 담보를 사회적 제재에 맡기고 국가의 의사에 대한 일반적인 복종심만을 기대하고 어떠한 법적인 제재도 두지 아니한 것도 있다. 그러나, 이 경우에도 그 법은 법인이상 단순한 도덕률이나 종교상의 계률(戒律)과는 달라서 법에 의한 규제의 대상인 사람에 대하여 이에 따라 행동할 것을 요구하고 그에 위반하여 행동하는것을 국가권력으로서 허용하지 아니하는 성질, 즉 법적강제성을 가지고 있어야 한다. 법에는 강행규정(强行規定)이외에 임의규정(任意規定)이라고 불리워지는 것이 있어 그 규정내용은 「하여야 한다」등으로 표현되지 않고 「할 수 있다」등으로 표현되는 것이 있고, 또한 훈시규정(訓示規定)이라고 하여 일반국민의 행위를 직접 규율하는 것이 아니고 하급행정기관 또는 그 직원에 대한 행정상의 훈령(訓令)인 성질을 가지는 것이 있지 이러한 것도, 이러한 규정에 의할, 의하지 않을 선택의 자유는 있다고 하더라도 각각 위에서 본바와 같은 의미의 법의 강제성은 띄고 있는 것으로서 그러한 성격도 전혀 가지지 아니한 것은 법이라고 부를 수 없는 것이다. 사회생활에 있어 사람이 지켜야할 행동의 기준(基準)은 여러가지가 있으나 이 모든것을 법으로 하는 것은 적합하지 않다. 도덕률이나 종교상의 계률 또는 특정단체의 내부규율이나 전문기술상(專門技術上)의 규칙에 맡기는 것이 적당한 것도 많다. 결국 그것이 국가의 권위 내지는 권력에 의하여 담보하여 그 실현을 법적으로 강요하는 것이 적당한 내용의 것인때 한하여 법으로 하지 않으면 안된다. 입법에 있어서는 이러한 점을 잘 고려하여 법으로 성립할 수 있는 강제성을 가진것, 즉 법으로 할 값어치가 있는것만을 그 내용으로 고르지 않으면 안된다. 요지음의 입법예, 특히 조성법규(助成法規)라고 불리워 지는것 중에는 「국가는……을 강구(講究)하여야 한다」는 표현과 같이 행정상의 일종의 지침을 부여함에 그치는 정도의 내용을 가지는 법규가 있는바, 이러한 것만을 내용으로 하는 법은 위의 관점에서 보아 비판의 여지가 있다고 할 것이다. 이러한 것중의 어떤것은 예산의 책정 또는 행정기관에 의한 방침의 결정으로서 충분하고 법령의 내용으로 취하기에는 적절하지 않은 것도 많다. 이러한 내용이 입법되는 것은 주로 압력단체를 배경으로하는 정치적인 요구에 기한 것으로, 입법기술상으로는 무리임을 알면서 제정되는 것도 있으리라. 제 3 절 입법내용의 실효성의 문제 법의 내용은 종이위에 쓰여진다고 하여 직접 실현될 수 있는것은 아니고, 사람의 의사에 의하여 비로소 실현(實現)될 수 있는 것이다. 법의 본질은 위에서 본바와 같이 그 강제성에 있으나 사람들이 국가 또는 지방자치단체가 제정하는 법의 권위를 존중하여서던가, 법이 정하는 제재 기타의 권력의 발동·행사를 두려워 하여서던가, 그 의사에 의하여 법이 정하는 바에 따라서 행동한 경우에 비로소 법으로 정립(定立)한 목적을 달성할 수 있는 것이다. 사람들의 법준수행위가 따르지 아니한, 바꾸어 말하면 적어도 사회의 평균인(平均人)의 준수를 기대할 수 없는 내용을 가진 법령은 강제성의 점에서는 아무리 법의 특질을 가진 것이라고 하더라도, 이른바 실효성없는 법령으로서 그 존재가치를 의심하게 된다. 구체적으로 법령중에는 국가 또는 지방자치단체의 행정의 기본방침을 정하거나, 국가 또는 지방자치단체의 기관설치만을 내용으로 하는것과 같이 그 내용에 있어 일반개인과는 직접적인 관계가 없고 법령의 내용으로 정하여 짐에 의하여 직접 국정(國政) 또는 지방자치행정의 기본방침이 정하여 지거나 국가나 지방자치단체의 기관설치가 결정된다고 하는 효과를 가지는 것에 지나지 않는 것도 있고, 국가나 지방자치단체 기관의 사무, 사업운영의 내부적 준칙을 정하는 것과 같이 직접적으로 일반개인과는 관계가 없고 그 내용이 오직 국가나 지방자치단체의 기관을 구성하는 자에게만 미치는 것도 있다. 이러한 종류의 법령에 대하여서는 여기서 말하는 법의 실효성이라는 견지에서 그 입법내용을 음미(吟味)하는 것은 필요치 않다고 할 것이다. 그러나, 사회생활을 하는 사람들의 행동기준을 정하거나 사람들간의 권리의무 관계를 정하는 대다수의 일반 법령에 있어서는 그 입법내용이 과연 대부분의 사람(평균인)에 의하여 준수 될 수 있는 것인가 또는 무리 없이 준수를 기대할 수 있는 것인가를 음미하지 않으면 안된다. 입법은 사회·경제·문화의 발달에 따라 어떤사항의 이상(理想)을 그리는 것이어서 반드시 현실을 긍정하는 것만이라고는 할 수 없을지라도 사회의 현실과 동떨어져 대부분의 사람에 의하여 지켜질 수 있는 것으로 또한 정당한 내용을 가진 것으로 의식되지 아니하는 따위의 내용을 가진 법령은 그 법령의 위반이 누구에게나 부득한 일 또는 사회생활에서 당연한 일이라고 생각하도록 하고 결국 실효성이 없게 할 뿐이다. 사회에 있어서의 평균인이 특정한 법령에 대한 위반을 죄악으로 의식하지 아니하게 되고 누구나가 그 법령에 위반하게 된 경우에는 제 아무리 당국(當局)이 강경한 태도를 취하더라도 어찌할 수 없는 것이며 그 법령은 있어도 없는 것이나 다름없는 존재가 된다. 이와같은 실효성이 없는 법령의 존재만큼 법의 권위를 해치는 것은 없다. 이는 일반인의 준법정신을 마비시키는 점에서 그 해악(害惡)은 헤아릴 수 없을 만큼 크다. 이와같은 실효성이 없는 법령은 그러한 상태의 발생과 함께 바로 법으로 성립할 수 없는 것으로 된다고는 말할 수 없을는지 모른다. 「악법(惡法)도 법이다」라는 격언과 같이 법의 내용이 사람에 의하여 준수되고 그 내용을 실현할 가능성이 있는 이상, 법으로서 성립될 수 있는 것이라고 할 수 있다. 그러나, 실효성이 없는 법령은 입법할 것이 못되며 또한 어느법령에 있어서 그와같은 상태가 발생한다면 조속히 개폐(改廢)의 조치를 취함이 마땅하다. 제 4 절 입법내용의 정당성(正當性)의 문제 제 1 총 설 제정된 법령의 내용이 바른내용의 것이어야 한다는 것은 어려운 학문상의 논의할 필요조차도 없이 상식적으로 당연한 것이라고 할 것이다. 다만, 단순히 바른것이라고 하더라도 윤리상 또는 도덕상의 관점에서 바르다고 말할 수 있는것도 있고, 법의 이념 바꾸어 말하자면 사회의 정의와 공평의 실현이라는 관점에서 바르다고 말할 수 있는 것도 있고, 각각의 법형식, 즉 법률·명령·조례·규칙의 소관사항(所管事項)의 관점에서 바르다고 말할 수도 있다. 입법의 내용은 이러한 모든점에서 바른것이어야 하지만, 입법사무관계자가 특히 유의하여야할 점은 법의 이념에서 보아 정당한 것이어야 한다는 것이다. 법의 이념은 한마디로 말하면 사회의 정의와 공평의 실현이라고 할 것이다. 제정된 법령은 이러한 의미의 법의 이념에 비추어 바른 내용의 것이어야 한다. 그리하여 이런 의미의 법의 이념은 헌법중 제2장 국민의 권리와 의무에 관한 규정을 중심으로 하여 어느정도 구체화되어 있다고 할 수 있으므로 법령의 내용은 이러한 헌법규정의 취지에 합치(合致)된 것이어야 한다. 헌법은 최고법규이므로 모든 법령이 이에 위반되는것이 허용되지 아니한 것은 그 형식적효력에서 보아서도 당연하지만 법령의 내용은 위에서 말한 의미에서 적극적으로 헌법의 기본권(基本權) 보장을 비롯한 규정에 표현되어 있는 이념(理念)·원리의 실현하는 것이어야 한다. 제 2 개인과 사회의 조화 우리 헌법은 국민의 기본권보장을 그 가장 핵심적인 것으로 선언하고 있다. 따라서 국민의 기본권존중은 입법상의 대원칙이다. 즉 헌법은 제8조에서 「모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 이를 위하여 국가는 국민의 기본적인권을 최대한으로 보장할 의무를 진다」고 선언하고, 제9조에서 국민의 평등을, 제10조부터 제20조까지에서 자유권을, 제27조부터 제31조까지에서 생활권을, 제23조부터 제26조까지에서 이른바 기본권을 보장하기 위한 기본권을 각각 규정하고, 제32조에서는 「국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시(輕視)되지 아니한다」고 선언하여 국민의 기본권은 헌법에 명시되어 있는 것에 한 하는 것이 아니라는 기본권의 포괄성(包括性)을 규정하였다. 그리고 또한 이런국민의 기본권에 대한 제약은 오직 국회의 법률로서만 할 수 있고 행정부의 명령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 대하여서만 정하도록 하였다. 또한 법률에 의한 기본권의 제약에 대하여서도 여러측면에서 한계를 두고 법원에게 위헌법률심사권(헌법 제 102조)을 인정하여 이를 담보하고 있다. 이와같이 개인의 존중·평등·기본권존중이 헌법에 있어서의 대원칙의 하나이지만, 한편으로 헌법은 공공복리를 강하게 고려하고 있다. 즉 재산권은 보장하지만 공공복리를 위하여 행사하도록 되어 있으며, 또한 공공필요에 의한 수용·사용 또는 제한이 예정되어 있고(헌법 제20조), 모든 국민의 자유와 권리는 질서유지·공공복리를 위하여 법률로 제한할 수 있으며(헌법 제32조), 대한민국의 경제질서는 개인의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 하나 사회정의(社會正義)의 실현과 균형있는 국민경제의 발전을 위하여 규제(規制)·조정(調整)을 할 수 있도록 되어 있다(헌법 제111조). 개인의 존중이 헌법의 대원칙의 하나임에는 의문이 없으나, 개인은 모두가 국가 내지는 사회의 일원(一員)으로서 활동하는 것이므로 그가 가지는 자유와 권리는 국가 사회의 다른 구성원 내지는 구성원의 총합체(總合體)인 국가·사회전체와의 관계에 있어서 일정한 한계가 있으며 국가는 개인을 존중함과 아울러 국가·국가사회 구성원전체의 복지를 존중하지 않으면 안된다. 국가의 법령 또는 지방자치단체의 자치입법의 제정에 있어서는 위에서본 개인의 존중과 사회전체의 복리와의 조화에 깊은 배려가 있어야한다. 법령, 특히 행정법령(行政法令)이라는 것중에는 공공복리의 요청에 의하여 국민의 권리 또는 자유에 어느정도의 제약을 가하거나, 일정한 의무를 과함을 내용으로 하는 것이 많은바, 이러한 법령의 입법에 있어서는 위에서 본 개인의 존중과 공공복리와의 조화점을 신중히 고려하여 개인의 권리·자유에 대한 제한·금지의 조치가 엄격하게 공공복리를 위하여 필요한 한계를 넘지 않도록 배려를 하여야 한다. 행정법령에서는 권력행사의 편의상 자칫하면 너무 지나치기 쉬우므로 특별히 주의하여야 한다. 이러한 입장에서 구체적인 입법(立法)에 당하여 유의할 점은 제2편·제3편에서 상술할 것이다. 물론 행정법령의 입법에 있어서 권력행사의 편의만을 위하여 또는 그러한 명목으로 개인의 권리와 자유를 지나치게 제한하여서는 아니되겠지만, 한편으로 개인의 권리의 존중도 절대적인 것은 아니고 공공복리와 질서 유지를 위하여 제한될 수 있는 것임을 알아야 한다. 우리 헌법 제32조 제2항은 모든 국민의 기본권은 법률에 의하여 제한할 수 있음을 규정하고 있다. 다만, 그 제한은 공공복리와 질서유지를 위하여서만 행하되, 이 경우에도 본질적인 침해는 할 수 없게 하였다. 또한 설령 법률로서 제한하더라도 형의 선고에 의하지 아니하고는 강제노역을 가할 수 없으며, 영장주의(令狀主義)의 배제, 소급입법(遡及立法)에 의한 참정권의 제한 또는 박탈, 동일한 행위의 거듭처벌, 언론 출판 집회결사의 허가제 검열제등은 행할 수 없다. 제 3 권력행사의 공정 헌법이 국민의 기본권을 강하게 보장하고 있다는 것은 바꾸어 말하면 국민 개개인에 대한 국가(또는 지방자치단체)의 권한행사의 제한을 의미한다. 따라서 위에서 본바와 같이 공공복리의 요청에 응하여 국민의 기본권을 제한하는 것이 불가피한 경우에도, 그 제한은 최소한에 그쳐야하며 또한 그 경우의 권한행사의 방법·절차는 공정하여 부당하게 국민의 권리·자유를 침해하는 일이 없도록 하여야 한다. 또한 권한행사의 과정에서 권리·자유가 침해되었을 때에는 그 침해를 배제하기 위한 이에 대한 적절한 조치가 강구되어져야 한다. 이러한 입장에서 행정법규에 규정되어야 할 여러가지의 입법상의 원리·원칙이 있는바, 그 대표적인 것이 허가 또는 인가기준의 법정(法定), 청문제도(聽聞制度)의 채택, 가택출입(家宅出入)이나 보고징수(報告徵收)에 있어서의 제약, 행정불복제도의 정비등을 들 수 있다. 이에 대하여는 제3편에서 상술한다. 제 4 사회질서의 안정성의 확보 사회생활질서(社會生活秩序)의 안정이 실정법(實定法)에 내재하는 법의 이념이라 함은 헌법의 명문규정에서는 직접 도출되지는 않는다. 사회·경제·문화의 상항은 항상 유동·변천하고 발전하는 것이므로 이러한 기반위에서 사람과 사람의 관계, 사람의 행동, 재산의 정적(靜的) 동적(動的)관계등을 규율하는 실정법의 내용도 끊임없이 진보 변천함을 면치 못한다. 그러나, 일반 국민은 이미 시행되고 있는 법령이 정하는 바에 따라 규율될 것을 예상(豫想)하고 또한 각오를 하는 것이다. 따라서 사회실체(社會實體)로 부터 유리하여 함부로 실정법을 개정하거나 제도의 개혁을 시도함은 피하여야 할 뿐만 아니라 사회상태의 변화에 응하여 새로운 입법이 필요하거나 기존 법령의 개폐가 불가피 하더라도 현행법령에 대한 일반국민의 신뢰(信賴)를 이유없이 져바리는 일이 없도록 입법내용을 음미하여야 하며 또한 기존법질서와의 사이에 원활한 가교(架橋)가 이루어지도록 입법내용을 정하는 것이 필요하다. 이러한 관계는 주로 법령의 부칙(附則)에 규정될 사항들인바 특히 주의하여야 할 일은 형벌법규불소급의 원칙, 형벌 기타 국민에게 새로운 의무를 부과하거나 권리를 제한하는 것과 같은 규정을 두는 법령에서는 공포일과 시행일 사이에 약간의 유예 기간을 둘 것, 기득의 권리 내지는 지위의 존중·보호를 위하여 경과규정을 정비하는 것이다. 제 5 절 입법내용의 통일의 문제 법령의 입법에 있어서는 이상에서본 여러 가지 사항 이외에 새로이 제정된 법령의 내용이 실정법전체의 구조에 있어서 다른 법령과의 사이에 내용적으로 법적인 협조가 유지되어 전체로서 통일정서(統一整序)된 체계를 형성하도록 하여야 한다. 실정법으로서는 헌법·법률·명령(대통령령·총리령·부령)·조례와 규칙등 각종 법형식의 법령이 있다. 이들은 형식적으로 각각 별개의 법령이지만 내용적으로는 그 전체가 논리적으로 통일정서된 체계를 이루지 않으면 안된다. 따라서 전체의 법령은 헌법을 정점(頂點)으로 하여 개개의 규정이 상호간에 종횡(縱橫)으로 관련하여 하나의 유기적인 총합체(總合體)를 형성하여야 한다. 개개의 법령상호간에는 내용적으로도 형식적으로도 모순 저촉이 있어서는 아니되고, 또한 법령 개개의 규정 상호간에도 각각 형성하고 있는 법적제도의 면에서 조화와 균형이 유지되어야 한다. 이러한 의미에서 새로이 제정된 법령은 그보다 상위의 법형식의 법령에 모순 저촉되는 것이어서는 아니되며 새로이 제정되려하는 입법의 내용이 기존법령 특히 동등법형식의 다른법령과 모순 저촉되는 경우에는 기존법령의 내용을 그 새법령의 내용과 모순 저촉하지 않도록 조정하여 개폐하여야 함은 말할 것도 없다. 또한 새로운 법령보다 하위의 법형식의 기존법령은 그 새로운 법령의 내용과 모순 저촉되는 경우에는 당연히 기존 하위법령은 실효(失效)되나 그 경우에도 법체계의 정비라는 의미에서 실효된 법령규정등을 정리 조정하도록 배려하여야 할 것이다. 일반적으로 법령과 법령사이에 모순 저촉되는 경우에는 이를 해결하기 위한 네개의 원리·원칙이 있다고 말하여 진다. 즉 그 ①은 법령은 각각의 소관분야가 있다는 것(소관사항의 원칙), ②는 상위법령은 하위법령보다 우선한다는 것(법령의 형식적효력의 원칙), ③은 동등의 법형식 사이에는 후법이 전법을 우선한다는 것(후법우선의 원칙), ④는 같은 동등의 법형식사이에는 특별법은 일반법에 이긴다는 것(특별법우선의 원칙)등이다. 이 네가지의 원리·원칙은 법령해석면에서 중요한 역할을 함과 동시에 법령의 입안에 있어서도 법체계의 통일정서를 도모한다는 의미에서 잊어서는 안될 원칙이다. 특히 ③과 ④의 원칙의 적용에 대하여서는 어느것이 전법인가 후법인가하는 것이, 또한 어느것이 특별법인가 일반법인가하는 것에 대하여 해석상 의문이 있는 경우가 많아 실제의 입법에 있어서는 가능한 한 이러한 해석상의 의문이 생기지 않도록 관계 법령간에 있어서의 적용의 우열관계를 명시하여 모순 저촉되는 내용의 정리 조정조치를 명백하게 하는 것이 요망된다. 법체계의 통일정서라는 것중에는 위에서 본 법령규정간의 형식적인 모순 저촉의 배제·조정이라는 것에 더하여, 개개의 실정법을 형성하는 각개의 법적제도의 면에서도 관계법령 간에 균형 조화가 유지될 것이 필요하다는 것도 포함된다. 이는 같은 법적제도에 대하여서는 같은 법규정이 정하여져야 하며 법령에 따라 각각이어서는 아니된다. 예를들면 민법은 헌법 제20조 제 1항의 재산권에 관한 규정에 따라 소유권의 내용을 정하고 있는바(제211조), 다른 법령에서 이 소유권제도에 관하여 정하는 경우에도 민법에서 이미 정한 기본적인 원칙과 근본적으로 모순 저촉되는 것이어서는 아니된다. 민법에서 정한 소유권의 내용과 예컨대 토지수용법등에서의 소유권이 전적으로 다른것이어서는 아니되며 또한 벌칙규정(罰則規定)을 정하는 경우에도 형벌(刑罰)을 선택할 것인가 행정질서벌(行政秩序罰)인 과태료(過怠料)를 선택할 것인가, 형벌을 선택하는 경우에도 법정형(法定刑)을 어느정도로 할것인가에 대하여서는 같은 범법행위(犯法行爲), 비위행위(非違行爲)에 대하여는 같은 형태 정도의 벌칙이 정하여져야 하며 그간에 벌칙규정의 유기적인 체계를 현저히 교란시키는 차별을 두어서는 아니된다. 제 4 장 법령사이의 모순저촉을 해결하기 위한 원리 제 1 절 법령의 소관사항(所管事項)의 원리 제1 의의 법령은 법률·대통령령·총리령 또는 부령등의 종류에 따라 광협의 차이는 있으나, 각각 한정된 일정한 사항만을 규정할 수 있는 것이다. 이 사항을 각각의 법령의 소관사항이라 한다. 예컨대 대통령령은 「법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항」만을 정할 수 있으며, 대법원규칙은 「법률에 저촉되지 아니하는 범위안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 관하여」서만 정할 수 있으며, 자치법규는 「법령의 범위안에서 자치에 관하여」서만 정할 수 있다. 법령의 소관사항의 원리라 함은 헌법이하의 각법령의 종류에 따라 각각의 소관사항을 정하여 입법에 있어서는 이를 지켜 다른 법령의 소관사항을 침범하지 아니하도록 하여 이에 의하여 처음부터 법령간의 모순저촉이 생기지 않도록 하는 것이다. 따라서 어떤 법령이 명백하게 그 법령의 소관사항에 속하지 아니한 사항을 정한 때에는 그 규정이 효력이 없다고 해석하여야 할 것이다. 예컨대 지방자치단체의 조례로써 전당포영업의 허가제를 규정한 것과 같다. 물론 구체적으로는 어느 하나의 사항이 어느 법령의 소관사항에 속하는 지가 명료하지 않을 때도 많다. 제2 소관사항의 분배 그리하여 최고법규인 헌법은 별로하고, 그 밑의 각종 법령 즉, 법률·대통령령·총리령·부령·중앙선거관리위원회규칙·대법원규칙·국회규칙·지방자치단체의 조례와 규칙에 대하여서는 각각의 소관사항이 정하여져 있다. 그러나, 소관사항을 정함에 있어서 각각의 법형식에 따라 독점적·배타적인 소관사항을 획정할 수 있다면 법령간의 모순·저촉을 해결하는데는 극히 간명(簡明)할 것이나, 실제문제로서는 그렇게 간단하게 획정되지 못한다. 여기에 소관사항에는 전속적소관사항(專屬的所管事項)과 경합적소관사항(競合的所管事項)이 있게 된다. 어느종류의 법령의 소관사항이 그 법령의 전속적인 소관에 속하느냐 또는 다른 종류의 법령과의 경합적인 소관에 속하느냐는 반드시 명백하지 않는 경우가 많다. 예컨대 각종의 법령형식 중에서도 국회의 의결에 의하여 성립하는 법률의 소관사항은 극히 넓기 때문에 다른 법형식의 소관사항과 대부분 경합된다고 말할 수 있을 것이다. 제3 소관사항의 위임 어떤사항이 일정의 법형식 예컨대 법률이나 조례의 전속적인 소관사항으로 되어있는 경우에도 바로 그 법령의 규정에 의하여 다른종류(주로 하위의) 법령의 소관사항으로 정하는 것은 인정된다. 이를 「소관사항의 위임」이라 한다. 소관사항의 위임의 예는 대단히 많다. 예컨대 국민에게 일반적인 의무를 부과하는 것은 법률사항에 속하는 것이나 이를 대통령령에 위임하면 위임받은 대통령령은 위임받은 범위 안에서 법률사항을 규정할 수 있다. "실례" 근로기준법 제78조(요양보상) ①근로자가 업무상 부상 또는 질병에 걸린 경우에는 사용자는 그 비용으로 필요한 요양을 행하거나 또는 필요한 요양비를 부담하여야 한다. ②전항에 규정한 업무상 질병과 요양의 범위는 대통령령으로써 정한다. 근로기준법시행령 제43조 법제78조제2항의 규정에 의한 업무상 질병은 다음에 게기하는 것을 말한다. 제44조 법제78조제2항의 규정에 의한 요양의 범위는 다음에 게기하는 것으로서 요양상 적당하다고 인정하는 것이라야 한다. 사용자(국민)에게 요양비부담의무를 지우는 것은 국민에게 의무를 과한 것이므로 원래 법률소관사항이나 "업무상 질병"과 "요양의 범위"를 대통령령사항으로 위임한 것이다. 그러나, 소관사항의 위임에 있어서 어느범위·한계에서 그것이 인정될것인가 하는 문제가 있다. 이에 대하여 우리헌법은 대통령령에 대한 위임에 관하여 대통령령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 ……에 관하여 대통령령을 발할 수 있다」고 규정하고(헌법 제74조), 총리령과 부령에 대한 위임에 관하여 「국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임……으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있다」고 규정하였다. (헌법 제90조), 따라서 법률사항을 포괄적 전면적으로 명령에 위임할 수는 없다. 다만, 어느것이 포괄적인가의 여부는 일의적(一義的)으로 정할 수 있는 것은 아니고 문제된 사항의 성질 규율하려고 하는 환경등을 감안하여 상대적으로 정할 수 있는 문제라고 본다. 예를들면 외국환(外國換)이나 외국무역에 관한 규제는 외국을 상대방으로 하는 것으로 외국의 경제사정등을 참작하여 임기의 조치를 상당히 넓게 인정할 필요가 있고, 또한 재해등의 비상사태 아래서는 평상사태에서 보다는 넓은 규제를 명령에 위임할 수 있다고 본다. 그러나, 이러한 특수사정이 있는 경우 이외에는 가능한한 절차적사항, 기술적·세칙적사항에 한하여 위임을 인정하여야 한다는 생각을 갖는 것이 입법사무관계자의 태도로 요망된다. "참고" 위임입법의 한계에 관한 하급법원의 판결을 소개한다. 2) 먼저 관계법조의 내용을 보면 양곡관리법 제23조는 양곡관리법 제17조의 규정에 의한 명령에 위반한 자는 3년이하의 징역 또는 6만원 이하의 벌금에 처한다(같은조 제2호)라고 규정하였고, 같은법 제17조에는 정부는 양곡관리상 특히 필요하다고 인정할 때에는 각령이 정하는 바에 의하여 양곡매매업자에 대하여 필요한 사항을 명할 수있다라고 규정하였으며, 법 제17조에 의거한 양곡관리법시행령 제15조는 농림부장관은 법 제17조의 규정에 의하여 양곡매매업자에 대하여 시기 또는 지역을 정하여 매매방법규제, 판매가격의 계시, 판매곡종비율, 재고량 신고, 유통양곡재도정 금지 및 등록 기타 유통질서 확립에 관한 사항을 명할수 있다(같은조제1항제1호 다만 본호는 1969. 1. 28개정하였는바 위고시 공포당시에는 다만 농림부장관은 법 제17조의 규정에 의하여 양곡매매업자에 대하여 재고량과 판매가의 계시, 양곡별 판매비율 및 양곡 유통질서 확립에 관한 사항을 명할 수 있다, 라고 규정하고 있었다)라고 규정하고 있으며 법 제17조 및 동시행령 제15조제1항에 의거한 농림부고시 제1898호(1969. 1. 24 공포 1969. 2. 1 시행)는 서울특별시·부산시 및 대구시의 지역내에 있는 모든 미곡 소매상은 농업협동조합중앙회 농산물공판장에 등록하여야 한다(제2항)라고 규정하고 있다. 따라서 위에 적은 일련의 법조항들을 검토하여 보면 이는 일면 행정단속법 규정이면서 타면 처벌법규로서의 성격을 지니고 있는바 행정단속법규로서는 법률에서 극히 추상적으로 규정하고 구체적인 내용을 하위법령인 대통령령(법문에는 각령이라 하였으나 대통령령에 해당한다)에 위임하여 이른바 위임입법의형식을 취하고 있으며 처벌법규로서도 법률에서 형법에 관한 규정만을 두고 범죄구성요건에 관한 규정은 대통령령에 위임하여 이른바 백지형법의 형식을 취하고 있는 것이다. 3) 그런데 이러한 위임입법의 일반적한계에 관하여 우리헌법 제74조는 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받는 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다 라고 규정하여 국회의 전속적권한인 입법권을 정부에 위임하는 경우일지라도 총괄적 일반적 위임은 인정하지 아니하고 개별적 특별적위임만을 인정한다는 뜻을 명백히 하고 있다. 따라서 법률(수권법)이 어떤 법규사항을 대통령령(위임명령)에 위임하는 경우에 그 수권법률은 위임명령제정의 목적사항과 그 위임의 범위 및 조건을 스스로 규정하여야 하고 이러한 것들을 수권법률이 규정하지 아니한채 모든 것을 오로지 위임명령에 위임하는 것은 헌법에 위반하는 입법이라고 해석하여야 할 것이다. 더욱나아가 그 위임하는 법규사항이 범죄와 형벌에 관한 실체적인 규정인 이른바 벌칙의 위임인 경우에는 우리헌법 제10조제1항에 이른바 죄형법정주의의 원칙에 비추어 위에 설시(說示)한 위임입법의 한계가 더욱 엄격하게 지켜져야 한다고 할 것이므로 벌칙의 내용인 범죄의 구성요건에 관한 규정이나 형벌의 내용에 관한 규정은 어느것이나 무제한적이고 전면적인 백지위임이 불가능하며 전자의 경우에는 범죄구성요건을 규정함에 있어서 따라야 할 구체적인 기준을 수권법률에서 반드시 규정하여야 하고 그 나머지의 구성요건에 관한 보충적 예비적 또는 해석상 규정을 위임명령에서 규정하여야 하고, 후자의 경우에는 형벌의 최고한도는 수권법률이 반드시 규정하고 그 한도내에서 세분한 법정형을 위임명령에서 규정하여야 한다고 해석함이 상당하다. 4) 그래서 여기서는 구체적으로 위양곡관리법의 규정들을 위에 설시한 헌법상의 위임입법의 일반적한계 내지 벌칙위임의 한계에 비추어 자세하게 검토할 필요가 있다. 먼저 양곡관리법 제17조의 규정을 위임입법의 일반적한계라는 각도에서 고찰하건대 양곡관리상 특히 필요하다고 인정할때 라고 한것은 일응 위임명령 제정의 목적을 규정한 것이고(그자체도 양곡관리상 운운하여 막연하기는 하지만 같은법 제1조에 정한 목적의 규정과 종합하여 고찰하면 일응 위임명령제정의 목적은 적시하였다고 보여진다) 양곡매매업자에 대하여라고 한것은 일응 위임명령의 대인적 적용한계를 규정한 것이라고 보여진다. 그러나, 위임명령 제정의 사항과 그 범위에 관하여는 다만 필요한 사항이라고 막연히 규정하고 있으니 적어도 특정한 사항을 구체적으로 열거한 끝에 ……에 필요한 사항 한다면 몰라도 밑도 끝도없이 필요한 사항 한것은 아무런 의미가 없다고 할 것이다. 따라서 법 제17조는 위임명령 제정의 목적과 위임 명령의 대인적 적용한계에 관하여는 그런대로 규정하고 있으나 위임명령에서 규정할 사항과 그 범위에 관하여는 아무런 규정도 두고 있지 않으므로 결국 위 법조는 헌법 제74조에 정한 위임입법의 한계를 넘는 법규정이라고 하여야 할 것이다. 또한 양곡관리법 제 23조와 제 17조는 처벌규정이므로 이를 벌칙위임의 한계라는 각도에서 고찰하건대 법 제 23조는 형벌의 내용에 관하여는 완벽하게 규정하면서 그 대상이 되는 범죄의 구성요건에 관하여는 같은 법 제 17조에 백지위임하고 있는바, 법 제17조가 양곡매매업자에 대하여라고 한것은 위임명령에서 규정할 범죄의 구성요건중에서 행위의 주체를 양곡매매업자라는 신분으로 한정한것이고 그 밖의 범죄행위유형의 기준에 관하여는 필요한 사항이라고 한 것 이외에는 아무런 규정도 두고 있지 아니하여 범죄의 구성요건에 관하여는 오로지 위임명령에 백지위임하고 있으므로 결국 위 법조는 헌법 제 10조에정한 죄형법정주의의 원칙에 위배되고 헌법 제 74조의 규정과 아울러 고찰할때 벌칙위임의 한계를 넘는 법규정이라고 하여야 할 것이다. 5) 그렇다면 양곡관리법 제17조는 위에 설시한바에 의하여 어느 모로 보나 헌법상의 위임입법 특히 벌칙위임의 한계를 넘을 뿐만 아니라 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 위임입법도 백지형법규정으로서 헌법에 위배되는 무효한 규정이며 따라서 이에 의거한 양곡관리볍 시행령 제15조나 위 양법령에 의거한 농림부 고시 제1898호 역시 애초부터 효력이 없는 규정이라고 단정하여야 할 것이다. 따라서 위농림부고시 제2항에 정한 의무인양곡소매상 등록을 하지 아니한 것을 전제로한 피고인의 위 공소사실 적시의 행위는 결국 범죄로 되지 아니하는 때에 귀착되므로 형사소송법 제 325조의 규정을 적용하여 무죄의 선고를 하는 것이다(69고 10792 1969. 6. 3 대판). 제 2 절 법령의 형식적효력(形式的效力)의 원리 제1 의의 위에서 본바와 같이 법령에는 각각의 법형식마다 소관사항이 있으나 모든 법형식마다의 전속적소관사항이 있는 것은 아니므로 이것만으로 법령간의 모순 저촉이 해결될 수 있다고는 말 할 수 없다. 우리법령의 모든 체계는 헌법을 정점(頂點)으로 하는 하나의 단계적구조를 이루는 것으로 각종의 법령상호간에 그 내용에 있어 모순 저촉이 생긴 경우에는 상위의 법령은 하위의 법령에 우선한다. 이것이 이른바 형식적효력의 원리이다. 제2 적용범위 두종류의 법형식의 소관사항이 전혀 경합되지 않은 경우에는 위에서 본바와 같이 양자간에는 그 규정의 내용이 상호간에 모순·충돌되는 사태는 생기지 아니하므로, 이 경우에는 양법형식의 형식적 효력의 우열을 논할 필요는 없다. 형식적효력의 우열이 문제되는 것은 둘 또는 그이상의 종류의 법형식간에 소관사항이 경합된 경우이다. 이런 의미에서 형식적효력의 원리는 법령간의 모순 저촉을 해결하는 법칙으로서는 위의 소관사항의 원리에 대한 보충적 지위에 선다. 그러나, 실제문제로서 각종의 법형식간에는 소관사항이 경합되는 경우가 많으므로 이 형식적 효력의 원리에 의하여 법령간의 모순 저촉을 해결하여야 할 분야는 대단히 넓다. 제3 형식적효력의 상하 국가의 법령중에서는 말할것도 없이 헌법이 가장 강한 효력을 가지는 바, 헌법을 별로 한다면 국민의 대표기관인 국회에 의하여 제정되는 법형식인 법률이 가장 강한 형식적 효력을 가진다. 행정기관이 제정하는 명령에 있어서는 대통령령·총리령·부령의 순서라고 할 것이다. 다만, 총리령과 부령사이의 우열에 대하여서는 약간의 문제가 있다. 즉, 헌법제90조에서 「국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있다」고 규정하여 대통령령은 총리령리나 부령보다 우위에 있음을 규정하고 있으나, 총리령과 부령 사이에는 우열을 정하고 있지 않으므로 여기에서 문제가 생기게 된다. 이에 대하여서는 「양자는 형식적효력면에서 우열의 차이가 없다고 할 수 있으나, 총리령은 국무총리가 소관사무에 관하여 발하는 것이요, 국무총리의 소관사무는 「대통령의 명을 받아 행정각부를 통할」하는 것이므로 부령이 총리령의 규정에 저촉될 때에는 국무총리의 이 통할권에 대한 실질적침해가 된다는 점에서 보면, 총리령이 부령보다 실질적으로 우월한 효력을 가진다고 볼 수 있다는 견해(김도창)와, ①헌법은 부령의 총리령에 대한 종속성에 대하여서는 직접적이거나 간접적이거나 아무런 규정을 하고 있지 아니하며, ②총리령 및 부령은 다같이 국무총리 및 행정각부의 장이 그 소관사무에 관하여 발하는 것인바 행정각부장관과 동일한 지위에서의 국무총리가 그 소관 사무(국무총리 소속 기관의 사무)에 관하여 발하는 법규명령이 총리령이라고 할 수 있기 때문에, 양자는 동위의 형식적 효력을 가진다는 견해(이상규)가 대립되어 있다. 이 문제의 해결은 결국 국무총리가 총리령을 발하는 대상이 되는 「소관 사무」가 무엇이냐에 따라 결정된다고 본다. 즉, 국무총리의 지위는 크게 나누어 국무회의 구성원으로서의 지위, 대통령 다음가는 행정각부의 장의 상급행정관청으로서의 지위, 행정 각부의 권한에 속하는 사무를 분장 수행하는 중앙행정관청으로서의 지위로 나누어지는 바, 두번째의 지위에서의 사무가 행정각부의 통할사무이고, 세번째의 지위에서의 사무가 행정각부의 장과 대등한 지위에서 담당하는 행정사무(기획조정사무·과학기술에 관한 사무등)이다. 그리하여 총리령에 대하여 실지적 우위를 인정하는 견해는 국무총리의 사무를 전자로 보고, 등등한 효력을 가진다는 견해는 후자로 본 것이다. 이와같이 볼때에는 총리령중에는 부령보다 우위의 것도 있고 대등의 것도 있다고 할 것이다. 왜냐하면 국무총리의 행정각부에 대한 통할권은 비록 우리 헌법이 대통령제를 취하였기 때문데 독자적인 것이 아니고 대통령의 명을 받아 행사하는 것이기는 하나, 그것은 헌법에 의하여 부여된 국무총리의 소관 사항임에는 틀림없고(헌법 제89조), 이 사무에 대하여도 총리령을 발할 수 있다고 볼 것임으로 이 경우에는 총리령이 우원한 효력을 가지고 기타의 소관사무에 관하여 발하는 총리령은 부령과 같은 효력을 가진다고 할 것이다. 국회규칙은 「법률에 저촉되지 아니한 범위안에서 의사(議事)와 내부규율(內部規律)에 관하여」정하므로, 대법원규칙은 「법률에 저촉되지 아니한 범위안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 관하여」정하므로 법률보다 하위의 효력을 가진다. 국회규칙 및 대법원 규칙과 행정부의 명령은 각각 소관사항이 달라 경합이 생기지 않으므로 형식적효력을 논할 필요가 없다. 자치법규 즉, 조례와 규칙(일반규칙, 교육위원회·교육장의 교육규칙)은 「법령의 범위안에서」제정하므로 법령보다 하위의 효력을 갖는다. 여기에서의 영은 대통령령·총리령·부령을 포함한다. 그러나, 여기에서 주의할 것은 자치법규가 법령의 하위의 효력을 갖는다 함은 법령에 위반할 수 없다는 것에 그치고 법령에 근거가 있을 때에만 제정할 수 있다는 뜻은 아니라는 것이다. 자치입법은 헌법에 근거하여 법률에 근거없이도 제정할 수 있는 것이다. 조례와 규칙은 상호간에는 전속적소관사항을 별도로 하고 소관사항이 공통된 분야에 있어서는 조례가 우선한다(지방자치법 제8조). 제4 위임명령의 형식적효력 소관사항의 위임과 형식적효력과의 관계에 대하여 약간 언급할 필요가 있다. 예를들면 법률이 그 소관사항의 일부를 하위의 법령인 대통령령에 위임한 경우 또는 조례가 그 소관사항의 일부를 집행기관의 장의 규칙에 위임한 경우, 그 위임사항이 사람·지역·사항에 관하여 그 법률(또는 조례)의 다른 규정이나 다른 법률(또는 조례)의 규정의 적용을 배제하여 그에 갈음하는 예외규정을 정할 수 있게 한때에는 그 위임에 기하여 제정한 대통령령(또는 규칙)은 그 위임 사항의 범위안에서는 상위의 법형식인 법률이나 조례와 동등한 형식적효력을 가지며, 경우에 따라서는 뒤에서 보는 후법우선의 원칙 또는 특별법우선의 원칙에 따라 법률 또는 조례의 특정규정에 우월한 효력을 가지게 된다. 이 경우 위임명령의 규정이 이와같은 효력을 가지는 것은 모법(母法)인 법률 또는 조례가 다른 법률 또는 조례 규정의 적용을 배제한다는 뜻을 특히 정하고 있기 때문인 것으로, 특히 이것을 형식적효력에 대한 예외하고 말할 필요는 없을지 모르나, 여하튼 소관사항의 위임이 있는 경우에는 그 위임의 내용에 따라서는 이와같은 문제가 생기게 된다. 실례 관세법 제15조(제한적관세수권제도) ①다음각호의 1에 해당하는 경우에는 기본관세율에 과세가격의 100분의 50에 상당한 율(종량세인 경우에는 이에 상당한 관세액)을 가산한 범위안에서 관세율을 인상할 수 있다. …………… ②………… ③전2항의 규정에 의하여 기본관세율을 인상하거나 인하하는 물품과 세율은 대통령령으로 정한다. 제 3 절 후법우월(後法優越)의 원칙 제1 의의 형식적효력을 같이하는 2이상의 법령의 내용이 상호 모순 저촉되는 경우에는 그중 시간적으로 후에 제정된 법령이 전에 제정된 법령에 우월하다고 한다. 이것을 후법우월의 원칙이라 한다. 일반적으로 「후법은 전법을 폐한다」(Lex Posterior derogat(legi) priori)고 한다. 후법자체가 그 규정중에서 전법을 개정폐지하는 뜻을 규정하고 있는 경우에는 후법우월의 원칙은 말할것도 없이 명백하나 전법을 개폐하지 않고 그와 내용의 모순 저촉되는 후법이 제정된 경우에는 이 후법우월의 원칙이 작용하게 된다. 후법우월의 원칙은 형식적효력을 같이하는 법형식상호간에 모순 저촉이 있는 경우의 해결원리라는 위미에서는 법령상호간의 모순 저촉을 해결하는 법칙으로는 형식적원리 다음의 제3원리이다. 이에 법령의 입법에 있어서는 새로이 입법되는 법령의 내용과 어떤 관련을 갖는 기존의 법령을 잘 조사하여 그중에서 신법령 또는 신규정과 모순 저촉을 해결하기 위한 입법조치를 하는 것이 입법관계자의 임무이지만 실제 문제로는 이러한 일이 망각되는 일이 종종 있는가 하면, 입법 관계자로서는 전법을 특별법으로 존치하려고 마음먹고 그대로 두는 경우가 있어 전법과 후법간에 모순 저촉이 일어날 가능성이 있다. 제2 전법후법판단기준 후법우월의 원칙을 적용함에 있어서는 무엇을 표준으로 하여 법령의 전후를 판단할 것인가가 문제된다. 이에 대하여서는 약간의 논의도 있어 법령의 공포시, 법령의 시행시라는 견해도 있으나, 후법우월의 원리가 요컨대 입법자의 합리적인 의사를 추측하는 수단에 지나지 않는다면, 법령의 성립시를 표준으로 하는 것이 가장 타당한 해석이라고 생각한다. 제 4 절 특별법우선(特別法優先)의 원칙 제1 의의 형식적효력을 같이하는 법령상호간에 있어서 그 내용이 모순 저촉되는 경우에는 이를 해결하는 원리로서 위의 후법우월의 원칙 이외에 특별법우선의 원칙이 있다. 어떤사항에 대하여 일반적으로 규정한 법령이 있는 경우에 같은 사항 중 특정의 경우, 특정인, 특정의 지역에 한하여 적용하는 것과 같은 별개의 법령이 있는 경우에는, 이들 두법령은 일반법과 특별법의 관계에 있다고 하는데, 이러한 일반법과 특별법 사이에는 그 법령의 성립시기의 전후에 관계없이 특별법이 우선하여 적용되는 바, 이것이 특별법우선의 원칙이다. 따라서 이는 위의 후법우월의 원칙의 예외로서 이를 보충하는 제4의 원리라 할 수 있다. 같은 매매관계에 관한 규정이라도 상법의 규정이 상거래(商去來)에 관한 민법의 특례를 정한 것이므로 상법이 특별법이고 민법이 일반법이다. 민법의 손해배상 규정에 대하여 국가배상법은 특별법적성격을 갖는다(물론 국가 배상법의 사법설 을 취함을 전제로 할대 그러하다.) 제2 적용기준 형식적효력을 같이하는 이상의 법령이 있어 그 내용이 상호간에 모순 저촉될 경우에 이를 해결하는 법칙으로서 후법우월의 원칙에 의할것인가 특별법우선의 원칙에 의할 것인가는 법률해석상 어려운 문제이다. 극히 추상적으로 말하면 구체적인 경우에 있어서 개개의 법령규정을 깊이 검토하여 신중하게 판단하는 수밖에 없다고 할 것이다. 또한 일반법·특별법하는 것도 요컨대 상대적구별에 지나지 않으며 A라는 법률은 B라는 법률에 대하여는 특별법 이지만은, C라는 볍률에 대하여는 일반법인 경우도 있고, 같은 A·B의 법률이 a라는 사항에 대하여서는 A가 특별법·B가 일반법, b라는 사항에 대하여는 반대로 A가 일반법·B가 특별법인 관계에 서는 경우도 있다. 여기에 입법사무관계자로서는 후법우월의 원칙에서도 말한 바와같이 신법령이나 신규정을 제정하는 경우에는 이와 모순 저촉되는 관계에 있는 법령을 잘 조사하여 상호간의 관계에 대하여 장래 해석상의 쟁점(爭點)이 생기지 않도록 주의하여 특히 기존의 법령(전법)을 특별법으로서 존치시키는 경우에는 그것이 신법령과의 사이에 일반법·특별법관계에 서는것, 즉 어느것이 우선 적용되는 가를 명시하는 방법등에 의하여 가능한 한 입법적으로 해결할 것이 요망된다. 그러나, 아무리 주의를 하더라도 이러한 관계를 모두 의문의 여지없이 입법적으로 해결하는 것은 지난(至難)하며, 이 원칙에 의하여 해석하지 않으면 안될 여지가 남게되는 경우 생기게 된다.