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1. 질의요지

「의료법」 제17조제3항에서는 ‘의사·치과의사 또는 한의사는 자신이 진찰하거나 검안(檢案)한 자에 대한 진단서·검안서 또는 증명서 교부를 요구받은 때에는 정당한 사유 없이 거부하지 못한다’고 규정하고 있는바, 같은 항에 따라 의사·치과의사 또는 한의사가 정당한 사유 없이 교부를 거부하지 못하는 ‘진단서’에 「병역법 시행규칙」 별지 제106호서식의 병무용진단서가 포함되는지?

2. 회답

  「의료법」 제17조제3항에 따라 의사·치과의사 또는 한의사가 정당한 사유 없이 교부를 거부하지 못하는 ‘진단서’에는 「병역법 시행규칙」 별지 제106호서식의 병무용진단서는 포함되지 않습니다.

3. 이유

  먼저 「의료법」 제17조제3항에서는 ‘의사·치과의사 또는 한의사는 자신이 진찰하거나 검안한 자에 대한 진단서·검안서 또는 증명서 교부를 요구받은 때에는 정당한 사유 없이 거부하지 못한다’고 규정하면서, 같은 조 제5항에서는 ‘같은 조 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 진단서, 증명서의 서식·기재사항, 그 밖에 필요한 사항은?보건복지부령으로 정한다’고 규정하고 있는데, 그 위임받은 사항을 정한 「의료법 시행규칙」에서는 의사·치과의사 또는 한의사가 발급하는 진단서를 유형별로 ⓛ 일반적인 ‘진단서(제9조제1항 및 별지 제5호의2서식)’, ② 질병의 원인이 상해로 인한 것인 경우에 교부하는 ‘상해진단서(제9조제2항 및 별지 제5호의3서식)’ 및 ③ 사망자에 대하여 교부하는 ‘사망진단서’(제10조 및 별지 제6호서식)’로 구분하여 각각 그 서식과 기재사항을 정하고 있는바, 이러한 진단서·상해진단서·사망진단서가 같은 법 제17조제3항에 따른 ‘진단서’에 해당한다는 점은 명확합니다.

  그런데 「병역법 시행규칙」 별지 제106호서식의 병무용진단서(이하 “병무용진단서”라 함)는 같은 규칙에 따라 사회복무요원의 분할복무(제41조의2제1항제1호), 병역의무이행일의 연기(제87조제1항제1호), 병역준비역의 병역면제(제93조제1항제1호), 현역병입영 대상자 등의 병역처분변경(제95조제1항제1호) 등과 같은 병역의무와 관련된 각종 신청 시 제출해야 하는 서류로서, 의료법령에 따라 의사·치과의사 또는 한의사가 직접 진찰한 환자에 대해 교부하는 ‘진단서·상해진단서·사망진단서’와는 그 근거 법령과 제출용도가 구분되는 별개의 서류이고, 「병역법 시행규칙」 별지 제106호서식에서는 병무용진단서에 ‘현재까지의 치료경과’, ‘현재까지의 일상적 생활 상태와 운동능력’, ‘치료 후 심신장애에 관한 의견’, ‘병명을 진단한 검사항목’ 등을 작성하도록 규정하여, 「의료법 시행규칙」에 따른 ‘진단서·상해진단서·사망진단서’와는 그 기재사항에 있어서 차이가 있는바, ‘의사·치과의사 또는 한의사’가 진찰하여 교부하는 것이라는 이유로 병무용진단서가 「의료법」 제17조제3항에 따라 정당한 사유 없이 교부를 거부하지 못하는 ‘진단서’에 포함된다고 보기는 어렵습니다.

  더욱이 어떠한 행위에 대하여 형벌이 부과되는 경우 관련 규정의 해석은 엄격해야 하고, 명문규정의 의미를 당사자에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다고 할 것인데(각주: 대법원 2005. 11. 24. 선고 2002도4758 판결례 참조), 「의료법」 제90조에서는 같은 법 제17조제3항을 위반한 자는 500만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하여 정당한 사유 없이 ‘진단서’ 교부를 거부한 자에 대한 벌칙을 규정하고 있는바, 같은 법 제17조제3항에 따라 정당한 사유 없이 교부를 거부하지 못하는 ‘진단서’에 병무용진단서까지 포함된다고 보는 것은 명문의 규정이 없음에도 불구하고 형벌 부과와 관련된 규정을 유추·확장 해석하는 것으로서 타당하지 않습니다.

  따라서 「의료법」 제17조제3항에 따라 의사·치과의사 또는 한의사가 정당한 사유 없이 교부를 거부하지 못하는 ‘진단서’에는 병무용진단서는 포함되지 않습니다.
<관계 법령>
  의료법
제17조(진단서 등) ① 의료업에 종사하고 직접 진찰하거나 검안(檢案)한 의사[이하 이 항에서는 검안서에 한하여 검시(檢屍)업무를 담당하는 국가기관에 종사하는 의사를 포함한다), 치과의사, 한의사가 아니면 진단서·검안서·증명서를 작성하여 환자(환자가 사망하거나 의식이 없는 경우에는 직계존속·비속, 배우자 또는 배우자의 직계존속을 말하며, 환자가 사망하거나 의식이 없는 경우로서 환자의 직계존속·비속, 배우자 및 배우자의 직계존속이 모두 없는 경우에는 형제자매를 말한다) 또는 「형사소송법」 제222조제1항에 따라 검시(檢屍)를 하는 지방검찰청검사(검안서에 한한다)에게 교부하지 못한다. (단서 생략]
  ② (생  략)
  ③ 의사·치과의사 또는 한의사는 자신이 진찰하거나 검안한 자에 대한 진단서·검안서 또는 증명서 교부를 요구받은 때에는 정당한 사유 없이 거부하지 못한다.
  ④ (생략)
  ⑤ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 진단서, 증명서의 서식·기재사항, 그 밖에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.

  병역법 시행령
제168조(의료시설의 지정 등) ① 지방병무청장(병무지청장을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 병역판정신체검사, 병역준비역의 병역면제 처분 및 병역처분변경 등에 참조할 수 있는 병무용진단서 발급의료기관을 지정할 수 있다.
  ②·③ (생  략)