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1. 질의요지

「부동산개발업의 관리 및 육성에 관한 법률」(이하 “부동산개발업법”이라 함) 제4조제4항 전단에서는 토지소유자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 등록사업자(각주: 부동산개발업법 제2조제4호에 따른 등록사업자를 말하며, 이하 같음.)와 공동으로 부동산개발(각주: 부동산개발업법 제2조제1호에 따른 부동산개발을 말하며, 이하 같음.)을 할 수 있다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제7조제1항제1호에서는 등록사업자와 공동으로 부동산개발을 하려는 토지소유자가 갖추어야 하는 요건 중 하나로 “부동산개발의 대상이 되는 토지의 소유권을 확보하고 있을 것”을 규정하고 있는바,

  부동산개발의 대상이 되는 토지를 담보신탁한 위탁자가 부동산개발업법 시행령 제7조제1항제1호에 따른 ‘토지의 소유권 확보’ 요건을 충족한 것으로 볼 수 있는지?

2. 회답

  부동산개발의 대상이 되는 토지를 담보신탁한 위탁자는 부동산개발업법 시행령 제7조제1항제1호에 따른 ‘토지의 소유권 확보’ 요건을 충족한 것으로 볼 수 없습니다.

3. 이유

  부동산개발업법 제4조제1항에서는 타인에게 공급할 목적으로 일정 규모 이상의 부동산개발(이하 “부동산개발”이라 함)을 업으로 영위하려는 자(각주: 국가·지방자치단체(제1호), 한국토지주택공사, 그 밖의 「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따른 공공기관 중 대통령령으로 정하는 자(제2호), 「지방공기업법」에 따른 지방공사 및 지방공단(제3호), 「주택법」 제4조에 따라 등록한 주택건설사업자 또는 대지조성사업자(제4호), 다른 법률에 따라 해당 부동산개발을 시행할 수 있는 자로서 대통령령으로 정하는 자(제5호)는 그러하지 아니함.)는 시·도지사(각주: 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사 또는 특별자치도지사를 말하며, 이하 같음. )에게 등록을 해야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항에서는 이에 대한 예외로서 “토지소유자”는 같은 조 제1항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 바에 따라 등록사업자와 공동으로 부동산개발을 할 수 있다고 규정(전단)하면서, 그 경우 토지소유자와 등록사업자를 ‘공동사업주체’로 본다고 규정(후단)하고 있으며, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제7조제1항제1호에서는 등록사업자와 공동으로 부동산개발을 하려는 토지소유자가 갖추어야 하는 요건 중 하나로 “부동산개발의 대상이 되는 토지의 소유권을 확보하고 있을 것”을 규정하고 있는데, 이는 부동산개발이 원활하고 안정적으로 시행되도록 하면서 해당 개발사업으로 조성·건축되는 부동산을 공급받는 자를 보호하기 위한 취지의 규정(각주: 법제처 2019. 2. 8. 회신 18-0620 해석례 참조)인바, 등록사업자가 아닌 자로서 예외적으로 공동사업주체로서 부동산개발을 할 수 있는 토지소유자의 토지의 소유권 확보 요건은 해당 규정의 취지에 반하지 않도록 엄격하게 해석해야 합니다.

  그런데 일반적으로 ‘부동산 담보신탁’은 위탁자가 금전채권을 담보하기 위하여 그 금전채권자를 우선수익자로, 위탁자를 수익자로 하여 위탁자 소유의 부동산을 「신탁법」에 따라 수탁자에게 이전하면서 채무불이행 시에는 신탁 부동산을 처분하여 우선수익자의 채권 변제 등에 충당하고 나머지를 위탁자에게 반환하기로 하는 내용의 부동산 신탁(각주: 대법원 2017. 5. 22. 선고 2014다225809 판결례 참조)으로서, 「신탁법」 에 따라 토지를 담보신탁하여 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 ‘소유권이 수탁자에게 완전히 이전’되고, 위탁자와의 내부관계에서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니라고 할 것이며(각주: 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결례 참조), 해당 토지에 관하여는 수탁자만이 배타적인 처분·관리권을 갖는다고 할 것인바(각주: 대법원 2003. 1. 27.자 2000마2997 결정례 참조), 위탁자에게는 해당 토지에 대한 법적 소유권이 없다고 할 것이므로, 부동산개발의 대상이 되는 토지를 담보신탁한 위탁자는 부동산개발업법 시행령 제7조제1항제1호에 따른 ‘토지의 소유권 확보’ 요건을 충족한 것으로 볼 수 없습니다.

  그리고 부동산개발업법 제4조에 따른 부동산개발업 등록제도는 부동산개발을 업으로 영위하려는 자는 일정한 등록기준을 갖추어 등록하도록 함으로써(각주: 2007. 11. 18. 법률 제8480호로 제정된 부동산개발업법 제정이유 및 주요내용 참조) 개발업자의 난립으로 인한 소비자 피해를 방지하고, 등록사업자 정보·사업자실적 등 부동산개발업에 관한 정보를 종합적으로 관리하여 이를 소비자에게 제공하기 위한 제도라고 할 것인데(각주: 2007. 11. 18. 법률 제8480호로 제정된 부동산개발업법에 대한 국회심사보고서 참조), 부동산개발의 대상이 되는 토지의 등기부상 명의자가 아닌 담보신탁의 위탁자가 같은 법 시행령 제7조제1항에 따른 ‘토지의 소유권 확보’ 요건을 충족하는 것으로 볼 경우, 같은 법 제4조제4항 전단에 따라 등록사업자가 아님에도 불구하고 부동산개발을 할 수 있는 자의 범위가 명문의 근거 없이 확대됨으로써, 부동산개발업을 종합적·체계적으로 관리하여 소비자의 피해를 방지하려는 부동산개발업 등록제도의 입법취지를 훼손하는 결과가 초래될 수도 있습니다.

  따라서 부동산개발의 대상이 되는 토지를 담보신탁한 위탁자는 부동산개발업법 시행령 제7조제1항제1호에 따른 ‘토지의 소유권 확보’ 요건을 충족한 것으로 볼 수 없습니다.
<관계 법령>


부동산개발업의 관리 및 육성에 관한 법률
제4조(부동산개발업의 등록 등) ① 타인에게 공급할 목적으로 건축물의 연면적(「건축법」 제84조에 따른 연면적을 말한다)이 2천제곱미터 또는 연간 5천제곱미터 이상이거나 토지의 면적이 3천제곱미터 또는 연간 1만제곱미터 이상으로서 대통령령으로 정하는 규모 이상의 부동산개발을 업으로 영위하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사 또는 특별자치도지사(이하 “시·도지사”라 한다)에게 등록을 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자의 경우에는 그러하지 아니하다. 
  1. ～ 5. (생  략)
  ②·③ (생  략)
  ④ 토지소유자는 제1항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 바에 따라 등록사업자와 공동으로 부동산개발을 할 수 있다. 이 경우 토지소유자와 등록사업자를 공동사업주체로 보며, 공동사업주체 간의 구체적인 업무·비용 및 책임의 분담 등에 관하여는 대통령령으로 정한다.
  ⑤·⑥ (생  략)

부동산개발업의 관리 및 육성에 관한 법률 시행령
제7조(공동사업주체의 부동산개발) ① 법 제4조제4항에 따라 등록사업자와 공동으로 부동산개발을 하려는 토지소유자는 다음 각 호의 요건을 모두 갖추어야 한다.
  1. 부동산개발의 대상이 되는 토지의 소유권을 확보하고 있을 것
  2. 제1호의 토지가 저당권·가등기담보권·가압류 등(이하 이 호에서 “저당권등”이라 한다)의 목적으로 되어 있는 경우에는 해당 부동산의 판매 전까지 그 저당권등을 말소할 것. 다만, 저당권등의 권리자로부터 해당 사업의 시행에 대한 동의를 받은 때에는 그러하지 아니하다.
  ②·③ (생  략)