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1. 질의요지

「군사기지 및 군사시설 보호법」(이하 “군사기지법”이라 함) 제13조제1항 본문에서는 관계 행정기관의 장은 보호구역(각주: 군사기지법 제2조제6호에 따른 ‘군사기지 및 군사시설 보호구역’을 말하며, 이하 같음.) 안에서 건축물의 신축·증축 또는 공작물의 설치와 건축물의 용도변경(제1호) 등 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 관한 허가나 그 밖의 처분(이하 “허가등”이라 함)을 하려는 때에는 국방부장관 또는 관할부대장등(각주: 관할부대장(군사기지법 제2조제14호) 또는 관리부대장(같은 법 제2조제15호)을 말하며(같은 법 제8조제2항), 이하 같음.)(이하 “국방부장관등”이라 함)과 협의해야 한다고 규정하면서, 같은 항 단서에서는 보호구역의 보호·관리 및 군사작전에 지장이 없는 범위 안에서 ‘대통령령으로 정하는 사항’은 그러하지 아니하다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제13조제3항에서는 ‘「건축법 시행령」 제15조제5항에 따른 가설건축물의 건축(각주: 전투진지 전방 500미터 이내 지역은 소각하거나 물리적으로 없애기 쉬운 시설로 한정하며(군사기지법 시행령 제13조제3항제2호 단서), 이하 같음.)’(제2호), ‘「건축법」 제14조제1항 및 제16조제2항에 따른 신고의 대상이 되는 행위(각주: 「건축법」 제14조제1항제2호에 해당하는 건축으로서 군사기지법 시행령 제13조제3항제7호 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우는 제외하며, 이하 같음.)’(제7호) 등을 협의하지 않아도 되는 사항으로 규정하고 있는 한편, 

  군사기지법 제13조제2항에서는 관계 행정기관의 장이 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 관한 허가등을 하려는 때에도 ‘제1항을 적용한다’고 규정하면서, 같은 항 제1호에서 ‘비행안전구역(각주: 군사기지법 제2조제8호에 따른 ‘비행안전구역’을 말하며, 이하 같음.) 안에서 제10조제1항제2호·제4호 및 제2항에 저촉될 우려가 있는 건축물의 건축, 공작물·등화의 설치·변경 또는 식물의 재배(이하 “건축물의 건축등”이라 함)’를 규정하고 있는바,  

  관계 행정기관의 장이 ‘비행안전구역 안에서’ 군사기지법 제10조제1항제2호 및 제2항에 저촉될 우려가 있는 건축물의 건축행위(각주: 군사기지법 시행령 제13조제3항제2호 또는 제7호에 해당하는 건축행위를 전제하며, 이하 같음.)에 대한 허가등을 할 때 국방부장관등과의 협의를 생략할 수 있는지?(각주: 국방부장관등이 군사기지법 제14조에 따라 협의업무를 관계 행정기관의 장에게 위탁하지 않은 경우임을 전제함.)

2. 회답

  이 사안의 경우, 관계 행정기관의 장은 해당 건축행위에 대한 허가등을 할 때 국방부장관등과의 협의를 생략할 수 없습니다.

3. 이유

  법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데 두어야 하고, 나아가 그러기 위해서는 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미를 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하면서, 법률의 입법 취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 위와 같은 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석을 하여야 하는바(각주: 대법원 2013. 1. 17. 선고 2011다83431 전원합의체 판결례 참조), 군사기지법 제13조제2항제1호에 따라 비행안전구역 안의 행위에 관한 허가등에 적용되는 ‘같은 조 제1항’의 범위는 문언의 형식적인 표현 외에도 보호구역 및 비행안전구역 관련 규정의 체계, 입법연혁, 입법취지 및 목적 등을 종합적으로 고려하여 합리적이고 조화롭게 해석할 필요가 있습니다(각주: 법제처 2022. 12. 7. 회신 22-0536 해석례 참조 ).

  먼저 군사기지법 제13조의 문언 및 규정체계를 살펴보면, 같은 조 제1항 본문에서 관계 행정기관의 장은 ‘보호구역 안에서 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 관한 허가등을 하려는 때(협의 대상)’에는 대통령령으로 정하는 ‘협의절차’와 국방부장관이 정하는 작전성 검토 등 ‘협의기준’에 따라 국방부장관등과 ‘협의할 의무를 부여’하면서, 같은 항 단서에서는 ‘보호구역의 보호·관리 및 군사작전에 지장이 없는 범위 안에서 대통령령으로 정하는 사항은 그러하지 아니하다’고 규정하여 같은 항 본문에서 규정하고 있는 ‘협의 대상’에서 제외되는 예외사항을 대통령령으로 정하도록 규정하고 있는 한편, 군사기지법 제13조제2항제1호에서는 관계 행정기관의 장이 ‘비행안전구역 안에서의 건축물 높이 등 제한 규정에 저촉될 우려가 있는 건축물의 건축등에 관한 허가등을 하려는 때’에도 ‘제1항을 적용한다’고 규정하고 있는바, 이 때 ‘제1항을 적용한다’는 의미는 관계 행정기관의 장이 ‘비행안전구역 안에서 허가등(협의 대상)’을 하려는 때에도 같은 조 제1항 본문에 따라 ‘보호구역 안에서의 허가등(협의 대상)’을 하려는 때와 마찬가지로, ‘협의절차’와 ‘협의기준’에 따라 국방부장관등과 협의해야하는 ‘협의 의무가 부여된다’는 의미로 보아야 할 것입니다.

  그렇다면 비행안전구역과는 별개인 ‘보호구역’의 보호·관리 및 군사작전에 지장이 없는 범위 안에서 대통령령으로 정하는 사항을 보호구역 관련 ‘협의 대상’에서 제외하고 있는 군사기지법 제13조제1항 단서는 같은 조 제2항에 따라 ‘비행안전구역 안에서 허가등을 하려는 때(협의 대상)’에 관해서는 적용될 여지가 없다고 할 것입니다. 
  
  또한 만약 이와 달리 군사기지법 제13조제2항제1호에 따른 비행안전구역 안에서의 허가등에 대해 같은 조 제1항 단서까지도 적용된다고 해석할 경우, “보호구역” 안에서 국방부장관등과의 협의 대상에서 제외되는 사항이 “비행안전구역” 안에서도 협의 대상에서 제외된다고 보게되어 비행안전구역 안이라 하더라도 대통령령으로 정하는 사항의 경우에는 국방부장관등과의 협의를 생략할 수 있게 된다고 보게 되는데, 이는 “보호구역”을 ‘군사기지 및 군사시설을 보호하고 군사작전을 원활히 수행하기 위하여 지정하는 구역’(제2조제6호)으로, “비행안전구역”을 ‘군용항공기의 이착륙에 있어서의 안전비행을 위하여 지정하는 구역’(제2조제8호)으로 구분하여 정의하면서, 보호구역 안에서 금지·제한되는 행위(제9조)와 비행안전구역 안에서 금지·제한되는 행위(제10조)를 각각 구분하여 규정함으로써 보호구역과 비행안전구역을 그 지정 목적, 범위, 효과 등이 다른 별개의 구역으로 지정·관리하고 있는 군사기지법의 체계에 비추어 볼 때 타당하지 않습니다.

  그리고 군사기지법 제13조제1항 및 같은 조 제2항제1호는 구 「군사시설보호법」(2007년 12월 21일 법률 제8733호로 폐지되기 전의 것을 말하며, 이하 같음) 및 구 「군용항공기지법」(2007년 12월 21일 법률 제8733호로 폐지되기 전의 것을 말하며, 이하 같음)이 각각 폐지되고 2007년 12월 21일 법률 제8733호로 군사기지법(이하 “제정군사기지법”이라 함)이 제정되어 시행될 당시부터 있던 규정인데, “보호구역” 안의 경우 구 「군사시설보호법」 제10조제1항 본문에서도 원칙적으로 관계 행정기관의 장이 허가등을 하려는 경우 국방부장관등과 협의하도록 하면서, 같은 항 단서에서 보호구역의 보호·관리 및 작전활동에 지장이 없는 대통령령이 정하는 사항은 예외로 규정하고 있었던 반면, “비행안전구역” 안의 경우 구 「군용항공기지법」 제16조제1호에서 관계 행정청은 ‘비행안전구역 안에서 제8조제2항·제3항 및 제11조(각주: 구 「군용항공기지법」 제8조제2항·제3항은 현행 군사기지법 제10조제1항제2호 및 제2항과 유사한 내용으로, 구 「군용기지법」 제11조는 현행 군사기지법 제10조제1항제4호와 유사한 내용으로 각각 규정되어 있었음.)의 규정에 저촉될 우려가 있는 건축물의 설치 등에 관한 허가등을 하고자 할 때 사전에 국방부장관등과 협의하여야 한다’고만 규정하면서 별도로 협의를 생략할 수 있는 예외를 규정하지 않았다가, 이를 제정군사기지법 제13조제1항 및 제2항제1호로 통합하여 규정한 이후 현행에 이르게 된 것으로, 제정군사기지법의 입법자료(각주: 제정군사기지법 제정이유 및 주요내용, 조문별 제정이유서 및 2007. 3. 27. 의안번호 제176289호로 발의된 군사기지 및 군사시설 보호법안에 대한 국회 국방위원회 심사보고서 참조)를 살펴보면 단순히 종전의 규정을 통합하여 규정하는 것 외에 ‘비행안전구역 안 금지·제한 행위’에 해당할 우려가 있는 행위에 관한 허가등에 대해서도 국방부장관등과의 협의를 생략할 수 있는 규정을 두려는 입법의도는 보이지 않는다고 할 것입니다. 

  더욱이 군사기지법 제13조제2항제1호에서 비행안전구역 안에서의 건축물 건축 등 행위에 관한 허가등을 할 경우 국방부장관등과의 협의를 하도록 규정한 취지는, 비행안전구역 안에서 이루어지는 건축물의 건축등이 군용항공기의 안전비행을 위해 설정한 높이 제한(같은 법 제10조제1항제2호 및 제2항) 등에 저촉될 우려가 있는 행위인지를 사전에 검토하고 관계 행정기관의 장과 국방부장관등이 상호 협의하여 규제·조정할 수 있도록 하려는 것으로서, 같은 법 제13조제1항 단서의 위임에 따라 국방부장관등과의 협의를 생략할 수 있는 사항으로 규정한 같은 법 시행령 제13조제3항 각 호에 따른 행위 중에는 군사기지법 제10조제1항제2호 및 제2항에 따른 높이 제한에 저촉되는 행위가 포함되어 있을 수 있는바(각주: 국방부의 설명에 따르면, 제2구역부터 제6구역까지의 비행안전구역 유형과 지형에 따라 건축물의 건축이 불가능한 곳, 단층의 건축물만 건축이 가능한 곳, 5층 이상의 건축물 건축도 가능한 곳 등 상황이 다양함. ), 군사기지법 시행령 제13조제3항 각 호에 해당하는 행위라는 이유로 비행안전구역 안에서도 관할 행정기관의 장이 국방부장관등과의 협의 없이 허가등을 할 수 있다고 보는 것은 비행안전구역에 관한 협의 절차를 규정한 군사기지법 제13조제2항제1호의 입법취지에도 부합하지 않습니다.

  따라서 이 사안의 경우, 관계 행정기관의 장은 해당 건축행위에 대한 허가등을 할 때 국방부장관등과의 협의를 생략할 수 없습니다.


※ 법령정비 권고의견

  관계 행정기관의 장이 군사기지법 제13조제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 관한 허가등을 하려는 때에 같은 조 제1항 단서는 적용되지 않는다는 점을 명확히 규정할 필요가 있습니다.

<관계 법령>

  군사기지 및 군사시설 보호법
제10조(비행안전구역에서의 금지 또는 제한) ① 누구든지 비행안전구역(예비항공작전기지 중 민간비행장의 비행안전구역을 제외한다) 안에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 제3호의 경우 미리 관할부대장등의 허가를 받은 자에 대하여는 그러하지 아니하다. 
  1. (생  략)
  2. 제2구역부터 제6구역까지에서 그 구역의 표면높이(이들의 투영면이 일치되는 부분에 관하여는 이들 중 가장 낮은 표면으로 한다) 이상인 건축물의 건축, 공작물·식물이나 그 밖의 장애물의 설치·재배 또는 방치
  3. (생  략)
  4. 항공등화의 명료한 인지를 방해하거나 항공등화로 오인할 우려가 있는 유사등화의 설치
  5. (생  략)
  ② 제1항제2호에도 불구하고 비행안전구역 중 전술항공작전기지의 제3구역, 제5구역 또는 제6구역과 지원항공작전기지의 제4구역 또는 제5구역 안에서는 각 구역별로 최고장애물 지표면 중 가장 높은 지표면의 높이를 초과하지 아니하는 범위 안에서 일정 구역의 지표면으로부터 45미터 높이 이내에서 그 구역의 표면높이 이상인 건축물의 건축, 공작물·식물이나 그 밖의 장애물을 설치 또는 재배할 수 있다. 다만, 지원항공작전기지의 제4구역·제5구역의 경계부분이 연속적으로 상승하거나 하강하는 능선형태로 되어 있어서 그 경계부분의 높이가 최고장애물의 지표면 높이의 기준이 됨으로써 본문에 따른 높이까지 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 할 수 없게 되는 경우에는 최고장애물의 지표면 높이가 높은 구역의 최고장애물을 기준으로 하여 적용한다.
  ③ ～ ⑤ (생  략)
제13조(행정기관의 처분에 관한 협의 등) ① 관계 행정기관의 장은 보호구역 안에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 관한 허가나 그 밖의 처분(이하 “허가등”이라 한다)을 하려는 때에는 대통령령으로 정하는 협의절차와 국방부장관이 정하는 작전성 검토 등 협의기준에 따라 국방부장관 또는 관할부대장등과 협의하여야 한다. 국가기관 또는 지방자치단체가 다음 각 호에 해당하는 행위를 하려는 경우에도 이와 같다. 다만, 보호구역의 보호·관리 및 군사작전에 지장이 없는 범위 안에서 대통령령으로 정하는 사항은 그러하지 아니하다. 
  1. 건축물의 신축·증축 또는 공작물의 설치와 건축물의 용도변경
  2. ∼ 13. (생  략)
  ② 관계 행정기관의 장이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 관한 허가등을 하려는 때에도 제1항을 적용한다.
  1. 비행안전구역 안에서 제10조제1항제2호·제4호 및 제2항에 저촉될 우려가 있는 건축물의 건축, 공작물·등화의 설치·변경 또는 식물의 재배
  2. 대공방어협조구역 안에서 대통령령으로 정하는 일정 높이 이상의 건축물의 건축 및 공작물의 설치
  ③ ∼ ⑩ (생  략)

  군사기지 및 군사시설 보호법 시행령
제13조(행정기관의 처분에 관한 협의 등) ①·② (생  략)
  ③ 법 제13조제1항 각 호 외의 부분 단서에서 “대통령령으로 정하는 사항”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항을 말한다. 다만, 제1호, 제2호, 제7호 또는 제8호의 경우 통제보호구역과 폭발물 관련 군사시설이 있는 보호구역 안에서는 그러하지 아니하다. 
  1. (생  략)
  2. 「건축법 시행령」 제15조제5항에 따른 가설건축물의 건축. 다만, 전투진지 전방 500미터 이내 지역은 소각하거나 물리적으로 없애기 쉬운 시설에 한한다.
  3. ∼ 6. (생  략)
  7. 「건축법」 제14조제1항 및 제16조제2항에 따른 신고의 대상이 되는 행위. 다만, 「건축법」 제14조제1항제2호에 해당하는 건축으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우는 제외한다.
    가. 기존 건축물이 있는 하나의 대지에 새로 건축물을 건축하여 이들 건축물의 연면적 합계가 200제곱미터 이상이 되는 경우
    나. 하나의 대지에 둘 이상의 건축물을 건축하여 이들 건축물의 연면적 합계가 200제곱미터 이상이 되는 경우
  8. (생  략)
  ④ ∼ ⑩ (생  략)