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1. 질의요지

「건축법」 제61조제1항에서는 전용주거지역(각주: 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제30조제1항제1호가목에 따른 전용주거지역을 말하며, 이하 같음. ) 등에서 건축하는 건축물의 높이는 일조 등의 확보를 위하여 정북방향(正北方向)의 인접 대지경계선으로부터의 거리에 따라 대통령령으로 정하는 높이 이하로 하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 항의 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제86조제1항에서는 전용주거지역 등에서 건축물을 건축하는 경우에는 건축물의 각 부분을 정북방향으로의 인접 대지경계선으로부터 일정 거리 이상을 띄어 건축해야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항제1호에서는 지구단위계획구역(각주: 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제51조에 따른 지구단위계획구역을 말하며, 이하 같음.) 등 안의 “대지 상호간에 건축하는 건축물로서 해당 대지가 너비 20미터 이상의 도로(각주: 「건축법」 제2조제11호에 따른 도로를 말함.)(자동차·보행자·자전거 전용도로를 포함하며, 도로에 공공공지, 녹지, 광장, 그 밖에 건축미관에 지장이 없는 도시·군계획시설(각주: 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제7호에 따른 도시·군계획시설을 말하며, 이하 같음.)이 접한 경우 해당 시설을 포함한다)에 접한 경우”에는 같은 조 제1항을 적용하지 않는다고 규정하고 있는바,

  「건축법 시행령」 제86조제2항제1호에 따른 ‘해당 대지가 너비 20미터 이상의 도로에 접한 경우’에는 해당 대지가 공공공지, 녹지, 광장, 그 밖에 건축미관에 지장이 없는 도시·군계획시설(이하 “도시·군계획시설”이라 함)에 바로 접해 있고 그 도시·군계획시설이 도로에 접한 경우로서 그 도시·군계획시설의 너비와 도로 너비의 합이 20미터 이상인 경우도 포함되는지?

2. 회답

  「건축법 시행령」 제86조제2항제1호에 따른 ‘해당 대지가 너비 20미터 이상의 도로에 접한 경우’에는 해당 대지가 도시·군계획시설에 바로 접해 있고 그 도시·군계획시설이 도로에 접한 경우로서 그 도시·군계획시설의 너비와 도로의 너비의 합이 20미터 이상인 경우도 포함됩니다.

3. 이유

  먼저 「건축법 시행령」 제86조제2항제1호에서는 지구단위계획구역 등 안의 대지 상호간에 건축하는 건축물로서 해당 대지(이하 “상호간의 대지”라 함)가 너비 20미터 이상의 “도로”에 접한 경우에는 같은 조 제1항을 적용하지 않는다고 규정하면서, 같은 호의 “도로”에 괄호를 두어 도시·군계획시설이 접한 경우 해당 시설을 도로에 포함한다고 규정하고 있을 뿐, 같은 호에 따라 건축물의 높이 제한 규정의 적용이 배제되는 상호간의 대지의 범위를 그 대지가 도시·군계획시설이 아닌 도로에 바로 접한 경우만으로 제한하고 있지 않은바, 그 문언상 상호간의 대지가 도로 또는 도시·군계획시설 중 어느 것에 바로 접하는지 여부와 관계없이 해당 대지가 도로 또는 도시·군계획시설에 접하고 그 도로 또는 도시·군계획시설의 너비의 합이 20미터 이상이면 같은 호에 따라 같은 조 제1항을 적용하지 않는다고 보아야 합니다. 

  그리고 「건축법 시행령」 제86조제1항에서 전용주거지역 등에서 건축물을 건축하는 경우 주거생활의 일조·채광·통풍 등을 확보하기 위해 건축물의 각 부분을 정북 방향으로의 인접 대지경계선으로부터 일정 거리 이상을 띄어 건축하도록 하면서, 같은 조 제2항에서 같은 조 제1항에 따른 높이 제한에 대한 예외를 규정한 취지는 일정 너비 이상의 넓은 도로에 연속하여 접한 대지의 건축물의 경우 건축물이 없는 도로 방향으로는 일조 등의 확보가 비교적 용이하다는 점을 고려해 예외적으로 높이 제한을 완화하여 도로변 건축물의 연속성을 유지하고 건축물의 미관을 향상시키기 위한 것(각주: 법제처 2021. 5. 12. 회신 21-0081 해석례 및 법제처 2016. 1. 26. 회신 14-0840 해석례 참조)인데, 도시·군계획시설은 시·도지사(각주: 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사를 말함.)가 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제43조에 따라 도시·군관리계획(각주: 국토계획법 제2조제4호에 따른 도시·군관리계획을 말하며, 이하 같음.)으로 결정하는 기반시설(각주: 국토계획법 제2조제6호에 따른 기반시설을 말함.)로서, 도시·군계획시설의 설치가 결정된 부지에서는 원칙적으로 그 도시·군계획시설이 아닌 건축물의 건축이나 공작물의 설치가 금지(같은 법 제64조)되고, 도시·군계획시설사업에 필요한 국공유지는 도시·군관리계획상 목적 외의 목적으로 매각 또는 양도가 제한(같은 법 제97조)되는 등 임의적인 개발행위 및 그 처분이 제한되어 해당 시설은 그 성질상 도로와 마찬가지로 일조 등의 확보에 지장이 없다고 할 것인바(각주: 법제처 2022. 6. 17. 회신 22-0155 해석례 참조), 상호간의 대지에 도로가 바로 접한 경우뿐만 아니라 도시·군계획시설이 바로 접한 경우에도 「건축법 시행령」 제86조제2항제1호에 따라 높이 제한을 적용하지 않는다고 보는 것이 관련 규정의 입법취지를 고려한 합리적 해석입니다.

  또한 「건축법 시행령」의 입법연혁을 살펴보면, 구 「건축법 시행령」(각주: 2016. 5. 17. 대통령령 제27175호로 일부개정되기 전의 것을 말함.) 제86조제2항제1호에서는 건축물의 높이 제한 규정을 적용하지 않는 상호간의 대지에 접한 “도로”의 범위를 도로와 대지 사이에 도시·군계획시설이 있는 경우 해당 시설을 포함한다고 규정하던 것을, 2016년 5월 17일 대통령령 제27175호로 일부개정된 「건축법 시행령」 제86조제2항제1호에서 현행과 같이 도로에 도시·군계획시설이 접한 경우 해당 시설을 포함한다고 규정하였는데, 이는 종전에는 대지와 도로 사이에 도시·군계획시설이 있는 경우로서 대지가 도시·군계획시설에 바로 접한 경우에만 건축물의 높이 제한 규정의 적용을 배제하는 것처럼 규정하고 있었으나, 대지와 도시·군계획시설 사이에 도로가 있는 경우에는 일조 등의 확보에 지장이 없으므로 대지와 도시·군계획시설 사이에 도로가 있는 경우에 대하여 같은 조 제1항의 높이 제한을 적용하는 것은 규제 적용의 형평성 문제가 있을 수 있으므로, 대지와 도시·군계획시설 사이에 도로가 있는 경우, 즉 대지가 도로에 바로 접한 경우에도 같은 조 제1항의 적용을 배제함으로써 일조 등의 확보를 위한 건축물 높이 제한 규제를 합리화하고 건축 투자를 활성화하도록 한 취지인 점(각주: 2016. 5. 17. 대통령령 제27175호로 일부개정된 건축법 시행령 일부개정령 조문별 개정이유서 참조)에 비추어 보면, 상호간의 대지가 도시·군계획시설에 바로 접한 경우도 같은 영 제86조제2항제1호에 따라 건축물 높이 제한 규정의 적용이 제외되는 경우에 해당된다는 점이 개정 연혁에서 확인된다고 할 것입니다.

  아울러 규제의 대상 등은 그 근거가 되는 법령에 구체적이고 명확하게 규정되어야 하고(각주: 「행정규제기본법」 제4조 참조 ), 형벌법규를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하거나 유추 해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않으며, 이는 그 형벌법규의 적용대상이 행정법규가 규정한 사항을 내용으로 하고 있는 경우에 그 행정법규의 규정을 해석하는 데에도 마찬가지로 적용되는데(각주: 대법원 1990. 11. 27. 선고 90도1516 전원합의체 판결 등 참조), 일조 등의 확보를 위해 건축물의 높이를 제한하는 것은 건축주 및 공사시공자 등에 대한 규제에 해당하고, 「건축법」 제108조제1항제1호 및 제110조제1호·제8호의2에 따라 같은 법 제61조제1항을 위반하여 건축물을 건축한 건축주 등은 형사처벌 대상이 되는바, 상호간의 대지가 도시·군계획시설이 아닌 도로에 바로 접한 경우에만 같은 법 시행령 제86조제2항제1호에 따라 건축물 높이 제한 규정의 적용이 제외된다고 보는 것은 구체적이고 명확한 근거 없이 규제의 범위 및 형사처벌 대상을 확대하는 해석으로서 타당하지 않다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.

  따라서 「건축법 시행령」 제86조제2항제1호에 따른 ‘해당 대지가 너비 20미터 이상의 도로에 접한 경우’에는 해당 대지가 도시·군계획시설에 바로 접해 있고 그 도시·군계획시설이 도로에 접한 경우로서 그 도시·군계획시설의 너비와 도로의 너비의 합이 20미터 이상인 경우도 포함됩니다.
<관계 법령>
  건축법
제61조(일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이 제한) ① 전용주거지역과 일반주거지역 안에서 건축하는 건축물의 높이는 일조 등의 확보를 위하여 정북방향(正北方向)의 인접 대지경계선으로부터의 거리에 따라 대통령령으로 정하는 높이 이하로 하여야 한다. 
  ② ～ ④ (생  략)

  건축법 시행령
제86조(일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이 제한) ① 전용주거지역이나 일반주거지역에서 건축물을 건축하는 경우에는 법 제61조제1항에 따라 건축물의 각 부분을 정북(正北) 방향으로의 인접 대지경계선으로부터 다음 각 호의 범위에서 건축조례로 정하는 거리 이상을 띄어 건축하여야 한다. 
  1. 높이 9미터 이하인 부분: 인접 대지경계선으로부터 1.5미터 이상
  2. 높이 9미터를 초과하는 부분: 인접 대지경계선으로부터 해당 건축물 각 부분 높이의 2분의 1 이상
  ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항을 적용하지 아니한다. 
  1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 구역 안의 대지 상호간에 건축하는 건축물로서 해당 대지가 너비 20미터 이상의 도로(자동차·보행자·자전거 전용도로를 포함하며, 도로에 공공공지, 녹지, 광장, 그 밖에 건축미관에 지장이 없는 도시·군계획시설이 접한 경우 해당 시설을 포함한다)에 접한 경우
    가. ～ 라. (생  략)
  2.·3. (생  략)
  ③ ～ ⑦ (생  략)