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1. 질의요지

「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 “토지보상법”이라 함) 제89조제1항 전단에서는 이 법 또는 이 법에 따른 처분으로 인한 의무를 이행하여야 할 자가 그 정하여진 기간 이내에 의무를 이행하지 아니하거나 완료하기 어려운 경우 또는 그로 하여금 그 의무를 이행하게 하는 것이 현저히 공익을 해친다고 인정되는 사유가 있는 경우에는 사업시행자(각주: 토지보상법 제2조제3호에 따른 사업시행자를 말하며, 이하 같음.)는 시·도지사나 시장·군수 또는 구청장(이하 “지방자치단체의 장”이라 함)에게 「행정대집행법」에서 정하는 바에 따라 대집행을 신청할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 항 후단에서는 그 신청을 받은 지방자치단체의 장은 정당한 사유가 없으면 이에 따라야 한다고 규정하고 있는 한편,

  「행정대집행법」 제2조에서는 법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함하며, 이하 같음)에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자(각주: 법률의 직접명령 또는 법률에 따른 행정청의 명령에 따라 의무를 이행하여야 하는 자를 말하며, 이하 같음.)가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 해당 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제3자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다고 규정하고 있는바,

  지방자치단체의 장이 민간사업시행자(행정청이 아닌 사업시행자를 말하며, 이하 같음)로부터 토지보상법 제89조제1항에 따른 신청을 받아 「행정대집행법」 제2조에 따른 행정대집행을 하려는 경우, 같은 조에 따른 ‘행정청이 제3자로 하여금 하게 하는 것’에 ‘민간사업시행자가 행정대집행 절차 관련 사무(각주: 행정대집행의 계고, 대집행영장의 통지, 대집행의 실행, 비용납부 명령 절차 관련 사무를 말하며(행정대집행법 제3조 참조), 이하 같음.)를 민간위탁(각주: 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제2조제3호에 따른 ‘민간위탁’을 말하며, 이하 같음.) 받아 그의 명의와 책임 아래 수행하는 것’이 포함되는지?(각주: 민간사업시행자가 「행정대집행법」 외의 개별 법령이나 「지방자치법」 제117조제3항에 따라 대집행 권한을 위탁받지 않은 경우를 전제함.)

2. 회답

  이 사안의 경우, 「행정대집행법」 제2조에 따른 ‘행정청이 제3자로 하여금 하게 하는 것’에 ‘민간사업시행자가 행정대집행 절차 관련 사무를 민간위탁 받아 그의 명의와 책임 아래 수행하는 것’은 포함되지 않습니다.

3. 이유

  「행정대집행법」 제2조에서의 ‘제3자’는 행정대집행이라는 공법상의 행위의 주체인 ‘행정청’이나 상대방인 ‘의무자’ 외의 자이므로, 민간사업시행자 역시 같은 조에 따른 ‘제3자’에 해당할 수는 있으나, 같은 조에서 행정청이 제3자로 하여금 하게 하는 것을 “의무자가 하여야 할 행위”로 규정하고 있다는 점, 같은 조에서 ‘제3자로 하여금 의무자가 하여야 할 행위를 하게 할 수 있도록’ 규정한 것은 행정청이 대집행 계고, 대집행영장의 통지를 거쳐 대집행을 실행하는 단계에서 행정상 의무가 효율적으로 이행될 수 있도록 적정한 시설 및 장비와 이를 운용하기 위한 전문성을 갖춘 ‘제3자’가 대집행의 실행행위를 대신할 수 있도록 하려는 취지로 보는 것이 타당한 점 등에 비추어 볼 때, 「행정대집행법」 제2조에 따른 ‘제3자’는 대집행의 실행행위 과정에서 해당 행정청의 지휘·감독을 받아 ‘의무자가 하여야 할 행위’를 대신하여 수행하는 자(각주: 법제처 2009. 11. 3. 회신 09-0319 해석례 참조)를 의미한다고 할 것이므로, 지방자치단체의 장이 법률에 따라 부여받은 행정대집행 권한의 필수적인 부분에 해당하는 행정대집행 절차 관련 사무 처리(각주: 법제처 2015. 6. 29. 회신 15-0203 해석례, 대법원 1993. 11. 9. 선고 93누14271 판결례 및 대법원 1996. 2. 9. 선고 95누12507 판결례 참조)를 같은 조에 따라 제3자에 해당하는 민간사업자에게 민간위탁할 수 있다고 보기는 어렵습니다.

  그리고 「행정대집행법」 제3조(대집행의 절차) 및 제6조(비용징수)에서는 각각 행정대집행의 계고, 대집행영장의 통지 및 비용징수의 주체를 ‘행정청’만으로 규정하고 있는 반면, 대집행의 실행행위를 규정하고 있는 같은 법 제4조제1항 본문에서는 “행정청(제2조에 따라 대집행을 실행하는 제3자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)”으로 규정함으로써 대집행의 실행행위 과정에 한정하여 제3자를 예외적으로 포함하고 있는 점, 행정처분에 해당하는 대집행 계고서·대집행영장의 발부(각주: 대법원 1987. 12. 8. 선고 87누262 판결례 등 참조).)는 행정대집행의 절차적 정당성과 집행의 공정성 확보에 있어서 중요한 사항에 해당하므로 대집행의 주체인 행정청이 직접 결정하여야 할 사항인 점(각주: 법제처 2009. 11. 3. 회신 09-0319 해석례 참조)을 종합해 보더라도, 같은 법 제2조에 따라 ‘제3자’가 민간위탁을 받아 행정대집행 절차 관련 사무를 그의 명의와 책임 아래 수행할 수 있다고 해석하는 것은 타당하지 않습니다.

  또한 토지보상법 제89조제1항 전단에서는 일정한 경우에 ‘사업시행자’가 지방자치단체의 장에게 행정대집행을 ‘신청’할 수 있도록 규정하면서도, 같은 조 제2항에서는 사업시행자가 ‘국가나 지방자치단체’인 경우에는 제1항에도 불구하고 ‘직접’ 대집행을 할 수 있다고 규정하여 행정청에 해당하는 국가나 지방자치단체의 경우에만 직접 행정대집행을 실시할 수 있도록 규정하고 있는데, 지방자치단체의 장이 민간사업시행자로부터 토지보상법 제89조제1항에 따른 신청을 받아 「행정대집행법」 제2조에 따른 행정대집행을 하려는 경우 민간위탁을 통하여 민간사업자가 행정대집행 절차 관련 사무를 그의 명의와 책임 아래 수행할 수 있다고 해석하는 것은 실질적으로 민간사업시행자가 행정대집행 권한을 직접 행사할 수 있게 되는 결과를 가져올 수 있어 토지보상법 제89조제1항 및 제2항의 규정 내용 및 체계에도 부합하기 어렵습니다.

  아울러 행정청이 법령에 따라 부여받은 권한이나 관할하는 사업을 다른 기관, 법인·단체 또는 개인 등에게 위탁하여 수탁자의 명의와 책임으로 해당 사무를 수행하게 하려는 경우에는 국민이 그 수탁자 및 위탁사무의 내용을 충분히 알 수 있도록 관련 내용을 직접적으로 명시하는 것이 일반적인 입법례(각주: 「한국토지주택공사법」 제19조제3항제8호 등 참조)인데, 「행정대집행법」 제2조에서는 ‘제3자’가 누구인지를 구체적으로 특정하고 있지 않고, 제3자가 행정기관 대신 그의 명의와 책임 아래 수행할 수 있는 사무로 행정대집행 절차 관련 사무의 수행을 명시하고 있지 않다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.

  따라서 이 사안의 경우, 「행정대집행법」 제2조에 따른 ‘행정청이 제3자로 하여금 하게 하는 것’에 ‘민간사업시행자가 행정대집행 절차 관련 사무를 민간위탁 받아 그의 명의와 책임 아래 수행하는 것’은 포함되지 않습니다.
<관계 법령>
  공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률
제89조(대집행) ① 이 법 또는 이 법에 따른 처분으로 인한 의무를 이행하여야 할 자가 그 정하여진 기간 이내에 의무를 이행하지 아니하거나 완료하기 어려운 경우 또는 그로 하여금 그 의무를 이행하게 하는 것이 현저히 공익을 해친다고 인정되는 사유가 있는 경우에는 사업시행자는 시·도지사나 시장·군수 또는 구청장에게 「행정대집행법」에서 정하는 바에 따라 대집행을 신청할 수 있다. 이 경우 신청을 받은 시·도지사나 시장·군수 또는 구청장은 정당한 사유가 없으면 이에 따라야 한다.
  ② 사업시행자가 국가나 지방자치단체인 경우에는 제1항에도 불구하고 「행정대집행법」에서 정하는 바에 따라 직접 대집행을 할 수 있다.
  ③ 사업시행자가 제1항에 따라 대집행을 신청하거나 제2항에 따라 직접 대집행을 하려는 경우에는 국가나 지방자치단체는 의무를 이행하여야 할 자를 보호하기 위하여 노력하여야 한다.

  행정대집행법
제2조(대집행과 그 비용징수) 법률(法律의 委任에 依한 命令, 地方自治團體의 條例를 包含한다. 以下 같다)에 의하여 직접명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다.