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1. 질의요지

「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 “개발제한구역법”이라 함) 제30조제1항에서는 시장·군수·구청장(각주: 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장을 말하며(개발제한구역법 제12조제1항 참조), 이하 같음.)은 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 적발한 경우에는 그 허가를 취소할 수 있으며, 해당 행위자(위반행위에 이용된 건축물·공작물·토지의 소유자·관리자 또는 점유자를 포함하며, 이하 “위반행위자등”이라 함)에 대하여 공사의 중지 또는 상당한 기간을 정하여 건축물·공작물 등의 철거·폐쇄·개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 조치를 명(이하 “시정명령”이라 함)할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제30조의2제1항에서는 시장·군수·구청장은 같은 법 제30조제1항에 따른 시정명령을 받은 후 그 시정기간 내에 그 시정명령의 이행을 하지 아니한 자에 대하여 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액의 범위에서 이행강제금을 부과한다고 규정하고 있는바,

  지방자치단체가 개발제한구역법 제30조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 경우 해당 지방자치단체의 장이 그 지방자치단체에 대하여 ① 같은 법 제30조제1항에 따라 시정명령을 하거나, ② 같은 법 제30조의2제1항에 따라 이행강제금을 부과할 수 있는지?

2. 회답

  이 사안의 경우, 지방자치단체의 장은 해당 지방자치단체에 대하여 개발제한구역법 제30조제1항에 따라 시정명령을 할 수 없고, 같은 법 제30조의2제1항에 따라 이행강제금을 부과도 할 수 없습니다.

3. 이유

  먼저 개발제한구역법 제30조제1항에서는 시장·군수·구청장은 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 적발한 경우에는 위반행위자등에 대하여 시정명령을 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제30조의2제1항에서는 시장·군수·구청장은 같은 법 제30조제1항에 따른 시정명령을 받은 후 그 시정기간 내에 그 시정명령의 이행을 하지 아니한 자에 대하여 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 범위에서 이행강제금을 부과한다고 규정하고 있는데, 시장·군수·구청장은 개발제한구역법령에 따른 행위허가 등의 주체로서, 개발제한구역에서 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 등을 하려는 자가 시장·군수·구청장에게 행위허가를 신청하면, 시장·군수·구청장은 허가권자의 권한과 책임 아래 허가 여부를 판단(각주: 대법원 2014. 3. 13. 선고 2013두15934 판결 참조)하는 것이고, 지방자치단체의 행위도 결국 지방자치단체의 장이 행하게 된다는 점에 비추어 보면, 지방자치단체가 위반행위를 한 경우, 지방자치단체의 장인 시장·군수·구청장은 지방자치단체의 집행기관으로서 법 위반상태를 스스로 시정해야 하는 것이지, 자신이 대표하는 지방자치단체를 상대로 개발제한구역법 제30조제1항에 따라 시정명령을 하거나, 같은 법 제30조의2제1항에 따라 이행강제금을 부과할 실익이 없다고 할 것입니다.

  특히 개발제한구역법 제30조의2제1항에 따라 시정명령 불이행 시에 부과하는 이행강제금은 일정 기한까지 의무를 이행하지 않을 때 일정한 금전적 부담을 부과할 뜻을 미리 계고함으로써 의무자에게 심리적 압박을 주어 장래에 그 의무를 이행하게 하려는 행정상 간접적인 강제집행 수단(각주: 헌법재판소 2011. 10. 25. 선고 2009헌바140 전원재판부 결정례 및 「행정기본법」 제30조제1항제2호 참조)인바, 시장·군수·구청장이 자신이 대표하는 지방자치단체를 상대로 이행강제금을 부과하는 경우에는 이행강제금의 납부자와 징수자가 실질적으로 동일하여 금전적 부담 부과의 효과가 상쇄되고 이행강제금의 본래의 취지가 달성되기 어렵다는 점을 고려하면, 개발제한구역법령상의 이행강제금 제도는 시장·군수·구청장이 대외적으로 이행강제금 부과 처분을 하는 것을 전제로 마련된 것이라 보아야 합니다.

  아울러 법 위반상태에 대한 제제수단 중 행정질서벌인 과태료와 관련하여 국가나 지방자치단체의 장이 과태료 부과·징수의 주체인 경우 그 자신을 상대로 과태료 부과권을 행사하는 것은 모순되고, 질서위반행위에 대한 제재효과 역시 미비하다는 점에서 법률에 특별한 규정이 없는 한 스스로를 대상으로 과태료를 부과할 수는 없다고 보고 있는데(각주: 법무부 질서위반행위규제법 해설집(2018) p.21 ~ 23, 283 ~ 289 참조), 시정명령이나 이행강제금의 경우 역시 법령상 의무 위반이나 불이행에 대한 제재적 성격을 가진다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.

  따라서 이 사안의 경우, 지방자치단체의 장은 해당 지방자치단체에 대하여 개발제한구역법 제30조제1항에 따라 시정명령을 할 수 없고, 같은 법 제30조의2제1항에 따라 이행강제금을 부과할 수도 없습니다.

  개발제한구역법
제30조(법령 등의 위반자에 대한 행정처분) ① 시장·군수·구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 적발한 경우에는 그 허가를 취소할 수 있으며, 해당 행위자(위반행위에 이용된 건축물·공작물·토지의 소유자·관리자 또는 점유자를 포함한다. 이하 “위반행위자등”이라 한다)에 대하여 공사의 중지 또는 상당한 기간을 정하여 건축물·공작물 등의 철거·폐쇄·개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 조치를 명(이하 “시정명령”이라 한다)할 수 있다. 
  1. ∼ 3. (생  략)
  ② ∼ ⑦ (생  략)
제30조의2(이행강제금) ① 시장·군수·구청장은 제30조제1항에 따른 시정명령을 받은 후 그 시정기간 내에 그 시정명령의 이행을 하지 아니한 자에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액의 범위에서 이행강제금을 부과한다. 
  1.·2. (생  략)
  ② ∼ ⑨ (생  략)
<관계 법령>