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1. 질의요지

「장사 등에 관한 법률」(이하 “장사법”이라 함) 제14조제4항에 따르면 가족묘지, 종중·문중묘지 또는 법인묘지를 설치·관리하려는 자는 시장등(각주: 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장을 말하며(장사법 제8조제1항), 이하 같음.)의 허가를 받아야 하고, 같은 조 제9항에서는 사설묘지(각주: 장사법 제14조제1항 각 호의 구분에 따른 묘지를 말하며, 이하 같음.)의 설치면적 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제31조에 따르면 시장등은 사설묘지의 연고자 또는 설치·조성자가 같은 법 제14조제4항 또는 제9항을 위반하여 사설묘지를 설치한 경우(제1호) 등에 해당하면 그 연고자 또는 설치·조성자에게 묘지(각주: 분묘를 설치하는 구역을 말함(장사법 제2조제7호).)의 이전·개수, 허가취소, 시설의 폐쇄, 시설의 전부·일부의 사용 금지 또는 6개월의 범위 내에서 업무의 정지를 명할 수 있도록 하고 있는바,

  구 「매장등및묘지등에관한법률」(1961. 12. 5. 법률 제799호로 제정되어 1962. 1. 1. 시행된 것을 말하며, 이하 “제정 매장묘지법”이라 함)(각주: 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부개정되면서 제명이 「장사등에관한법률」로 개정됨.)의 시행일인 1962년 1월 1일 전에 설치한 분묘(각주: 시신이나 유골을 매장하는 시설을 말함(장사법 제2조제6호).)(이하 “이 사안 분묘”라 함)가 있는 종중묘지로서 해당 묘지가 장사법 시행령 별표 2 제3호바목2)에 따른 설치기준에 부합하지 않는 경우, 시장등은 이 사안 분묘에 대해 장사법 제31조제1호에 따라 이전을 명할 수 있는지?(각주: 하나의 묘지에 분묘 여러 기가 있는 경우 그 묘지의 일부 분묘에 대해서만 이전명령 등 행정처분을 할 수 있다는 점에는 이견이 없으므로 이 점은 논외로 함.)

2. 회답

  시장등은 이 사안 분묘에 대해 장사법 제31조제1호에 따라 이전을 명할 수 없습니다.

3. 이유

  이 사안은 제정 매장묘지법이 시행되기 전에 설치된 종중·문중묘지의 분묘가 현행 장사법 제14조제4항에 따른 종중·문중묘지의 설치기준에 부합하지 않는 경우, 이 사안 분묘에 대해 장사법 제31조제1호에 따라 이전을 명할 수 있는지에 관한 것입니다.

  제정 매장묘지법에서는 사설묘지를 설치하고자 하는 자는 서울특별시장 또는 도지사의 허가를 받아야 한다고 규정하면서(제8조제1항) 사설묘지의 설치기준과 허가에 필요한 사항은 보건사회부령으로 정하도록 하였고(같은 조 제2항), 같은 법 부칙 제3조제1항 본문에서는 본법 시행 전에 설치된 묘지, 화장장 또는 납골당은 본법에 의하여 설치된 것으로 본다고 규정하였으며, 같은 조 제2항에서는 본법 시행 전에 구법에 의하여 설치된 분묘는 본법에 의한 묘지에 설치된 것으로 간주한다고 규정하였습니다.

  법령이 개정되어 새로운 법질서가 마련된 경우에 제도의 변화와 법적 안정성을 조화시키기 위하여 일정한 사람이나 사항에 대하여 구법의 규정을 적용하도록 하는 경과규정을 둘 수 있고, 법률이 전부개정되는 경우에는 특별한 사정이 없으면 종전 법률의 본칙은 물론 부칙 규정도 모두 소멸하는 것으로 보아야 할 것이나, 전부개정된 법률에서 종전 법률 부칙의 경과규정을 계속 적용한다는 별도 규정을 두는 경우에는 그 효력이 존속한다고 할 것인데,(각주: 법제처 2016. 7. 20. 회신 16-0337 해석례 참조 및 법제처 2010. 7. 26. 회신 10-0208 해석례 참조) 제정 매장묘지법은 1962. 1. 1. 시행된 후 구 「장사등에관한법률」(2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부개정되어 2011. 1. 13. 시행된 것을 말하며, 이하 “1차 전부개정법”이라 함) 및 구 「장사 등에 관한 법률」(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부개정되어 2008. 5. 26. 시행된 것을 말하며, 이하 “2차 전부개정법”이라 함)을 거쳐 현행에 이르고 있고, 1차 전부개정법 부칙 제3조에서는 “이 법 시행 당시 종전의 규정 또는 다른 법령에 의하여 설치된 묘지·화장장 및 납골당은 이 법에 의하여 설치된 묘지·화장장 및 납골시설로 본다”고 규정하였고, 2차 전부개정법 부칙 제3조에서는 “법률 제6158호 매장및묘지등에관한법률개정법률의 시행일인 2001년 1월 13일 당시 종전의 규정 또는 다른 법령에 따라 설치된 묘지·화장장 및 납골당은 이 법에 따라 설치된 묘지·화장시설 및 봉안시설로 본다.”고 규정하여 묘지 등에 관한 경과조치를 각각 명시하였습니다.

  이러한 입법연혁과 규정 내용을 종합하면, 제정 매장묘지법 시행 전에 설치된 묘지는 같은 법 부칙 제3조제1항에 따라 제정 매장묘지법상 적법하게 설치된 묘지로 간주되고, 그 묘지는 1차 전부개정법 부칙 제3조에 따라 같은 법상 적법하게 설치된 묘지로 간주되며, 이는 다시 2차 전부개정법 부칙 제3조에 따라 같은 법상 적법하게 설치된 묘지로 간주되므로, 제정 매장묘지법상 적법하게 설치된 묘지로 간주되던 효력 역시 소멸하지 않고 계속 유지된다고 할 것인바, 결국 이 사안 분묘는 현행 장사법에 따르더라도 적법하게 설치된 사설묘지로서 계속하여 인정된다고 할 것입니다.(각주: 법제처 2016. 7. 20. 회신 16-0337 해석례 참조)

  한편 이전명령은 법령위반에 대한 사후적인 제재처분이라기보다는 법령 위반상태를 시정하여 장래에 향하여 행정목적을 실현하고자 하는 행정처분이어서 처분 당시의 법령을 적용하여야 할 것이므로, 이 사안 분묘에 대해서도 장사법 제31조제1호에 따라 이전을 명할 수 있다는 의견이 있으나, 이 사안 분묘 설치 후 각각 제정·전부개정된 제정 매장묘지법, 1차 전부개정법 및 2차 전부개정법에서는 각각 부칙에 경과조치를 두어 기존 묘지에 대해 특별히 적법성을 부여하였고, 그에 따라 이 사안 분묘는 제정 매장묘지법 시행 이후부터 현재까지 계속하여 적법성을 인정받고 있으며, 그 밖에 장사법의 개정 시 각 법률의 시행 전에 설치된 묘지로서 종중·문중묘지의 설치기준을 갖추지 못한 묘지에 대해 일정한 기한 내에 설치기준을 갖추도록 하는 규정을 두지도 않았기 때문에 이 사안 분묘의 경우 시정하여야 할 법령 위반상태가 없는 것으로 보아야 하므로, 그러한 의견은 타당하지 않습니다.

  따라서 시장등은 이 사안 분묘에 대해 장사법 제31조제1호에 따라 이전을 명할 수 없습니다.

  장사 등에 관한 법률
제14조(사설묘지의 설치 등) ① ～ ③ (생  략)
  ④ 가족묘지, 종중·문중묘지 또는 법인묘지를 설치·관리하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 묘지를 관할하는 시장등의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. 
  ⑤ ～ ⑧ (생  략)
  ⑨ 사설묘지의 설치면적, 분묘의 형태, 설치장소, 그 밖의 설치기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 
제31조(사설묘지 설치자 등에 대한 처분) 시장등은 사설묘지·사설화장시설·사설봉안시설 및 사설자연장지의 연고자 또는 설치·조성자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 연고자 또는 설치·조성자에게 묘지·화장시설·봉안시설 또는 자연장지의 이전·개수, 허가취소, 시설의 폐쇄, 시설의 전부·일부의 사용 금지 또는 6개월의 범위 내에서 업무의 정지를 명할 수 있다. 
  1. 제14조제4항 또는 제9항, 제17조 또는 제18조를 위반하여 사설묘지를 설치한 경우
  2. ～ 5. (생  략)

  구 매장및묘지등에관한법률(1961. 12. 5. 법률 제799호로 제정되어 1962. 1. 1. 시행된 것)
제8조 (사설묘지, 사설화장장 또는 사설납골당의 설치) ①사설묘지, 사설화장장 또는 사설납골당을 설치하고자 하는 자는 서울특별시장 또는 도지사의 허가를 받아야 한다.
  ②전항의 규정에 의한 사설묘지, 사설화장장 또는 사설납골당의 설치기준과 허가에 관하여 필요한 사항은 보건사회부령으로써 정한다.

  부칙
제1조(시행일) 본법은 단기 4295년 1월 1일부터 시행한다.
제2조(법령의 폐지) 단기 4245년 조선총독부령 제123호 묘지,화장장,매장및화장취체규칙은 이를 폐지한다.
제3조(경과규정) ①본법시행전에 설치된 묘지, 화장장 또는 납골당은 본법에 의하여 설치된 것으로 본다. 단 그 설치자 또는 관리인은 본법시행일로부터 3월이내에 묘지, 화장장 또는 납골당의 소재지번과 위치를 서울특별시장 또는 도지사에게 보고하여야 한다.
  ②본법 시행전에 구법에 의하여 설치된 분묘는 본법에 의한 묘지에 설치된 것으로 간주한다.
  ③본법 시행당시에 시체의 운반을 업으로 하고 있는 자는 본법 시행일로부터 2월이내에 본법에 의한 허가를 얻어야 한다.

  구 장사등에관한법률(2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부개정되어 2001. 1. 13. 시행된 것)
  부칙  
제1조·제2조 (생  략)
제3조 (묘지 등에 관한 경과조치) 이 법 시행당시 종전의 규정 또는 다른 법령에 의하여 설치된 묘지·화장장 및 납골당은 이 법에 의하여 설치된 묘지·화장장 및 납골시설로 본다.
제4조·제5조 (생  략)

  구 장사 등에 관한 법」(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부개정되어 2008. 5. 26. 시행된 것)
    부칙
제1조·제2조 (생  략)
제3조 (묘지 등에 관한 경과조치) 법률 제6158호 매장및묘지등에관한법률개정법률의 시행일인 2001년 1월 13일 당시 종전의 규정 또는 다른 법령에 따라 설치된 묘지·화장장 및 납골당은 이 법에 따라 설치된 묘지·화장시설 및 봉안시설로 본다.
제4조 ～ 제11조 (생  략)
<관계 법령>