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1. 질의요지

「건축법」 제43조제1항에서는 일반주거지역, 준주거지역 등의 환경을 쾌적하게 조성하기 위해 일정한 용도와 규모의 건축물은 소규모 휴식시설 등의 공개 공지(空地: 공터) 또는 공개 공간(이하 “공개공지등”이라 함)을 설치해야 한다고 규정하면서, 같은 조 제2항에서는 공개공지등을 설치하는 경우 같은 법 제55조(건폐율), 제56조(용적률)와 제60조(높이 제한)를 대통령령으로 정하는 바에 따라 “완화하여 적용할 수 있다”고 규정하고 있는데, 그 위임에 따른 같은 법 시행령 제27조의2제4항 본문에서는 공개공지등을 설치하는 경우에는 같은 항 각 호의 범위에서 대지면적에 대한 공개공지등 면적 비율에 따라 같은 법 제56조(용적률) 및 제60조(높이 제한)를 “완화하여 적용한다”고 규정하고 있는바, 

  건축물의 대지에 공개공지등을 설치하는 경우에 해당 건축물에 대한 용적률 및 높이 제한 기준을 반드시 완화하여 적용해야 하는지?

※ 질의배경

  민원인은 위 질의요지에 대한 국토교통부의 회신 내용에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.

2. 회답

이 사안의 경우 건축물에 대한 용적률 및 높이 제한 기준을 반드시 완화하여 적용해야 하는 것은 아닙니다.

3. 이유

「건축법」 제43조제2항에서는 같은 조 제1항에 따라 공개공지등을 설치하는 경우에는 건축물의 건폐율, 용적률 및 높이 제한을 대통령령으로 정하는 바에 따라 “완화하여 적용할 수 있다”고 규정하여, 그 문언상 공개공지등을 설치하는 경우 용적률 등의 건축기준을 완화하여 적용할 것인지 여부에 대해 재량이 인정될 수 있도록 규정하고 있습니다.

  그런데 「건축법」 제43조제2항의 위임에 따라 같은 법 시행령 제27조의2제4항에서는 공개공지등을 설치하는 경우에는 해당 지역에 적용하는 용적률의 1.2배 이하(제1호) 및 해당 건축물에 적용하는 높이기준의 1.2배 이하(제2호)의 범위에서 대지면적에 대한 공개공지등 면적 비율에 따라 용적률 및 높이 제한을 “완화하여 적용한다”고 규정하고 있는데, 같은 항 각 호는 대지면적에 대한 공개공지등 면적 비율별로 건축기준의 완화 정도를 구체적으로 규정하여 그 면적 비율에 따라 적용할 기준을 바로 도출할 수 있도록 규정하고 있지 않고, 대지면적에 대한 공개공지등 면적 비율을 고려하여 건축기준을 완화할 수 있도록 완화의 범위만 정한 것으로서, 같은 항에 따르더라도 그 재량 범위는 건축물의 용적률 및 높이 기준의 1배에서 1.2배가 되고, 건축물의 용적률 및 높이 기준의 1배로 적용하는 것은 그 기준을 완화하지 않는 결정에 해당하는바, 같은 법 제43조제2항 및 같은 법 시행령 제27조의2제4항의 규정체계를 종합하여 볼 때, 건축물에 공개공지등을 설치하는 경우에 해당 건축물에 대한 용적률 및 높이 제한 기준을 반드시 완화하여 적용해야 하는 것은 아니라고 할 것입니다.

  그리고 「건축법 시행령」 제27조의2제4항의 입법연혁을 살펴보면, 2014년 11월 11일 대통령령 제25716호로 일부개정되기 전의 구 「건축법 시행령」 제27조의2제4항에서는 공개공지등을 설치하는 경우로서 용적률 및 높이 제한의 기준을 완화하여 적용하려는 경우에는 같은 항 각 호의 범위에서 건축조례로 정하는 바에 따른다고 규정하던 것을, 2014년 11월 11일 같은 영이 대통령령 제25716호로 일부개정되면서 현행과 같이 일정 범위에서 용적률 등의 건축기준을 ‘완화하여 적용한다’고 규정한 것인데, 이는 공개공지등의 설치 시 건축기준을 완화하는 내용의 건축조례를 두고 있지 않은 일부 지방자치단체의 경우 건축기준의 완화 적용이 불가능하여 법제처 2006. 12. 18. 회신 06-0115 해석례 및 2014. 11. 11. 대통령령 제25716호로 일부개정되어 같은 날 시행된 「건축법 시행령」 개정이유 참조
, 건축조례의 규정이 없더라도 대통령령으로 정하는 범위에서 완화된 기준을 적용할 수 있도록 하려는 취지일 뿐, 공개공지등을 설치할 경우 반드시 건축기준을 완화하려는 취지는 아니라고 할 것입니다.

  아울러 「건축법」 제43조제1항에서 건축물에 공개공지등을 설치하도록 한 것은 불특정 다수가 이용하는 대형 건축물에 환경친화적 공간을 마련하도록 하려는 것이고, 법제처 2021. 11. 18. 회신 21-0640 해석례 참조
 같은 조 제2항에서는 공개공지등의 설치를 촉진하기 위해 건축기준을 완화할 수 있도록 한 것인데, 이와 같이 건축물의 용적률이나 높이 제한 등을 완화하여 적용하더라도 건축물의 용적률 및 높이는 건축물의 밀도 및 일조 등의 확보 등과 관련 법제처 2021. 4. 21. 회신 20-0715 해석례 및 2022. 4. 20. 회신 22-0088 해석례 참조
된 것으로 제한된 범위에서 그 기준을 완화해야 할 것이므로, 확보한 공개공지등의 면적, 일반 대중의 편의성, 도시 미관에 기여한 정도 등을 고려하여 건축기준의 완화 여부 및 완화 범위를 결정할 수 있다고 보는 것이 법령의 규정 취지에 부합한다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.

  따라서 이 사안의 경우 건축물에 대한 용적률 및 높이 제한 기준을 반드시 완화하여 적용해야 하는 것은 아닙니다.  

<관계 법령>
건축법

제43조(공개 공지 등의 확보) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역의 환경을 쾌적하게 조성하기 위하여 대통령령으로 정하는 용도와 규모의 건축물은 일반이 사용할 수 있도록 대통령령으로 정하는 기준에 따라 소규모 휴식시설 등의 공개 공지(空地: 공터) 또는 공개 공간(이하 “공개공지등”이라 한다)을 설치하여야 한다.
1. 일반주거지역, 준주거지역 
2. 상업지역 
3. 준공업지역 
4. 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 도시화의 가능성이 크거나 노후 산업단지의 정비가 필요하다고 인정하여 지정ㆍ공고하는 지역 
② 제1항에 따라 공개공지등을 설치하는 경우에는 제55조, 제56조와 제60조를 대통령령으로 정하는 바에 따라 완화하여 적용할 수 있다.  
③ ～ ⑤ (생   략)

건축법 시행령

제27조의2(공개 공지 등의 확보) ① 법 제43조제1항에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 대지에는 공개 공지 또는 공개 공간(이하 이 조에서 “공개공지등”이라 한다)을 설치해야 한다. 이 경우 공개 공지는 필로티의 구조로 설치할 수 있다. 
1. 문화 및 집회시설, 종교시설, 판매시설(「농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률」에 따른 농수산물유통시설은 제외한다), 운수시설(여객용 시설만 해당한다), 업무시설 및 숙박시설로서 해당 용도로 쓰는 바닥면적의 합계가 5천 제곱미터 이상인 건축물 
2. 그 밖에 다중이 이용하는 시설로서 건축조례로 정하는 건축물  
②ㆍ③ (생   략)
④ 제1항에 따른 건축물(제1항에 따른 건축물과 제1항에 해당되지 아니하는 건축물이 하나의 건축물로 복합된 경우를 포함한다)에 공개공지등을 설치하는 경우에는 법 제43조제2항에 따라 다음 각 호의 범위에서 대지면적에 대한 공개공지등 면적 비율에 따라 법 제56조 및 제60조를 완화하여 적용한다. 다만, 다음 각 호의 범위에서 건축조례로 정한 기준이 완화 비율보다 큰 경우에는 해당 건축조례로 정하는 바에 따른다.
1. 법 제56조에 따른 용적률은 해당 지역에 적용하는 용적률의 1.2배 이하 
2. 법 제60조에 따른 높이 제한은 해당 건축물에 적용하는 높이기준의 1.2배 이하 
⑤ ～ ⑦ (생   략)