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1. 질의요지

「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제86조제5항에서는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수 등 같은 조 제1항부터 제4항까지의 규정에 따라 시행자가 될 수 있는 자 외의 자(이하 “민간사업자”라 함)는 대통령령으로 정하는 바에 따라 국토교통부장관, 시ㆍ도지사(각주: 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사를 말하며(국토계획법 제8조제3항 참조), 이하 같음), 시장 또는 군수로부터 도시ㆍ군계획시설사업(각주: 국토계획법 제2조제10호에 따른 도시ㆍ군계획시설사업을 말하며, 이하 같음)의 시행자로 지정을 받아 도시ㆍ군계획시설사업을 시행할 수 있다고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 같은 법 시행령 제96조제5항 본문에서는 시행자 지정을 받으려는 도시ㆍ군계획시설사업이 다른 법령에 의하여 면허ㆍ허가ㆍ인가 등(이하 “인허가등”이라 함)을 받아야 하는 사업인 경우에는 그 사업시행에 관한 인허가등의 사실을 증명하는 서류의 사본을 시행자 지정 신청서에 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 

  다른 법령에 의하여 인허가등을 받아야 하는 도시ㆍ군계획시설사업의 경우, 그 도시ㆍ군계획시설사업 시행에 관한 인허가등을 받을 수 없는 민간사업자가 인허가등을 받을 수 있는 민간사업자와 공동(각주: 다른 법령에서 인허가등을 받을 수 있는 자와 받을 수 없는 자로 구성된 공동 사업자를 대상으로는 해당 인허가등을 받을 수 없도록 제한하거나 금지하고 있는 경우를 전제하며, 이하 같음 )으로 국토계획법 제86조제5항에 따른 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자 지정을 받을 수 있는지?

※ 질의배경

  민원인은 위 질의요지에 대한 국토교통부의 회신 내용에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.

2. 회답

  이 사안의 경우 다른 법령에 의하여 도시ㆍ군계획시설사업의 시행에 관한 인허가등을 받을 수 없는 민간사업자는 그 인허가등을 받을 수 있는 민간사업자와 공동으로 국토계획법 제86조제5항에 따른 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자 지정을 받을 수 없습니다.

3. 이유

  먼저 국토계획법에 따르면 도시ㆍ군계획시설사업은 원칙적으로 국토교통부장관, 관할 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수 등 행정청이 시행하지만(제86조제1항부터 제4항까지), 민간사업자도 예외적으로 시행자(이하 “민간사업시행자”라 함)로 지정을 받아 도시ㆍ군계획시설사업을 시행할 수 있고(제86조제5항), 민간사업시행자는 원칙적으로 자신의 비용 부담으로 도시ㆍ군계획시설사업을 시행하되(제101조) 공사를 마친 때에 행정청으로부터 준공검사를 받아야 하며(제98조), 국토교통부장관 등은 사업시행자 지정을 받지 않고 도시ㆍ군계획시설사업을 시행한 자에게 공사의 중지 등 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있는 등(제133조제1항제14호) 민간사업시행자로 지정받지 못한 민간사업자는 도시ㆍ군계획시설사업을 시행할 수 없는바, 이러한 도시ㆍ군계획시설사업에 관한 국토계획법의 규정 체계와 내용 등에 비추어 볼 때, 같은 법 시행령 제96조는 민간사업자가 민간사업시행자로 지정을 받아 도시ㆍ군계획시설사업을 시행할 수 있는 권한을 부여받기 위하여 갖추어야 할 구체적인 지정요건 등을 정하고 있는 규정으로서, 해당 도시ㆍ군계획시설사업을 시행하여 공익을 실현할 의사나 능력이 없는 자에게 타인의 재산권을 공권력적ㆍ강제적으로 박탈할 수 있는 수용권을 설정하여 줄 수는 없다(각주: 대법원 2011. 1. 27. 선고, 2009두1051 판결례)는 점을 고려하여, 해당 도시ㆍ군계획시설사업 시행에 관한 다른 법령상의 인허가등을 받을 수 있는 민간사업자를 같은 법 제86조제5항에 따라 민간사업시행자로 지정하려는 취지의 규정으로 볼 수 있습니다.

  그리고 국토계획법에 따른 도시ㆍ군계획시설사업은 도시 형성이나 주민 생활에 필수적인 기반시설 중 도시ㆍ군관리계획으로 체계적인 배치가 결정된 시설을 설치하는 사업으로서 공공복리의 실현과 밀접한 관련이 있는 공공성이 인정되는 사업(각주: 법제처 2021. 10. 20. 회신 21-0591 해석례 )이나, 민간사업시행자가 도시ㆍ군계획시설사업을 시행하는 경우 그 도시ㆍ군계획시설이 ‘공공시설’에 해당하는 등 특별한 사정이 없는 한(각주: 국토계획법 제65조 및 제99조 참조), 설치된 도시ㆍ군계획시설의 소유ㆍ관리ㆍ처분권은 민간사업시행자에게 귀속되고, 국토계획법은 그 권리의 행사에 관하여 별다른 규정이 없어 행정청이 도시ㆍ군계획시설사업을 시행하는 경우와 비교하여 해당 시설의 공공적 기능 유지라는 측면이나 시설의 운영ㆍ처분 과정에서 발생하는 이익의 공적 귀속이라는 측면에서 상대적으로 공공성이 약하다고 볼 수 있으며, 민간의 이윤 동기에 맡겨도 공급에 문제가 없을 정도로 영리성이 강한 시설이라면 도시ㆍ군계획시설사업이 공익사업을 가장한 영리사업으로 변질될 우려도 있다고 할 것(각주: 대법원 2017. 7.11. 선고 2016두35144 판결례)인바, 이러한 민간사업시행자에 의한 도시ㆍ군계획시설사업의 특성을 고려하면 같은 법 제86조제5항에 따른 민간사업시행자의 지정 요건은 엄격하게 해석하여야 할 것입니다.

  그런데 국토계획법령에서는 다수의 민간사업자가 공동으로 민간사업시행자로 지정받으려는 경우에 대해 따로 규정하고 있지는 않으나, 공동 민간사업시행자 지정이라는 처분은 해당 도시ㆍ군계획시설사업의 시행이라는 단일한 목적을 달성하기 위한 것으로서, 공동 민간사업시행자로 지정받은 경우 그 지위의 분할은 불가능하고 해당 지정의 효과가 시행자별로 분리되어 각각 독립적으로 존재하는 것이라고 볼 수도 없을 것(각주: 법제처 2020. 10. 14. 회신 20-0346 해석례 )인바, 이 사안과 같이 다수의 민간사업자가 공동으로 민간사업시행자 지정을 받으려는 경우에는 공동으로 관련된 인허가등을 모두 갖출 수 있어야 할 것이고, 공동 민간사업시행자로 지정받으려는 자 중 일부만이 다른 법령에 따른 인허가등을 받을 수 있는 경우에는 해당 요건을 충족한 것으로 볼 수 없다고 할 것입니다. 

  한편 국토계획법 시행령 제96조제5항에서는 민간사업시행자로 지정받고자 하는 자는 그 사업시행에 관한 인허가등의 사실을 증명하는 서류의 사본을 첨부하도록 규정하고 있을 뿐이므로 도시ㆍ군계획시설사업의 시행에 관한 인허가등을 받을 수 없는 민간사업자도 인허가등을 받을 수 있는 민간사업자와 공동으로 민간사업시행자 지정을 받을 수 있다는 의견이 있으나, 해당 도시ㆍ군계획시설사업의 시행을 위하여 다른 법령에서 요구하는 인허가등을 받을 수 없는 민간사업자가 인허가등을 받을 수 있는 자와 공동 민간사업시행자로 지정받을 수 있다고 보게 되면, 인허가등을 받을 수 없는 민간사업자는 해당 도시ㆍ군계획시설사업을 직접 시행할 자격이 없음에도 불구하고 도시ㆍ군계획시설사업 시행자에게 부여되는 각종 법령상의 권한(각주: 관계 서류의 열람(제93조), 서류의 송달(제94조), 토지 등의 수용 및 사용(제95조) 등 )을 누릴 수 있게 되고, 나아가 해당 사업이 시행됨에 따라 개발이익이 배제된 가격으로 수용된 토지 등을 매각ㆍ처분하여 차익을 얻을 수 있게 되어 해당 도시ㆍ군계획시설사업이 사실상 토지를 개발ㆍ분양하는 사업으로 변질될 우려(각주: 대법원 2017. 7.11. 선고 2016두35144 판결례)가 있으며, 교통시설, 유통ㆍ공급시설, 공공ㆍ문화체육시설, 보건위생시설 등 다양한 종류의 도시ㆍ군계획시설에 대하여 각각의 특성을 고려하여 관련 인허가등에 관한 사항을 규정하고 있는 개별법령의 취지를 형해화시킬 수 있다는 점 등을 고려할 때 그러한 의견은 타당하지 않습니다.

  따라서 이 사안의 경우 다른 법령에 의하여 도시ㆍ군계획시설사업의 시행에 관한 인허가등을 받을 수 없는 민간사업자는 그 인허가등을 받을 수 있는 민간사업자와 공동으로 국토계획법 제86조제5항에 따른 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자 지정을 받을 수 없습니다.

<관계 법령>
 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 
  1. 〜 5. (생  략)
  6. “기반시설”이란 다음 각 목의 시설로서 대통령령으로 정하는 시설을 말한다. 
   가. 〜 마. (생  략)
   바. 장사시설 등 보건위생시설
   사. (생  략)
  7. “도시ㆍ군계획시설”이란 기반시설 중 도시ㆍ군관리계획으로 결정된 시설을 말한다.
  8.ㆍ9. (생  략)
  10. “도시ㆍ군계획시설사업”이란 도시ㆍ군계획시설을 설치ㆍ정비 또는 개량하는 사업을 말한다. 
제86조(도시ㆍ군계획시설사업의 시행자) ① 〜 ④ (생  략)
  ⑤ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따라 시행자가 될 수 있는자 외의 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 국토교통부장관, 시ㆍ도지사, 시장 또는 군수로부터 시행자로 지정을 받아 도시ㆍ군계획시설사업을 시행할 수 있다. 

 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 
제96조(시행자의 지정) ① 〜 ④ (생  략)
  ⑤ 당해 도시ㆍ군계획시설사업이 다른 법령에 의하여 면허ㆍ허가ㆍ인가 등을 받아야 하는 사업인 경우에는 그 사업시행에 관한 면허ㆍ허가ㆍ인가 등의 사실을 증명하는 서류의 사본을 제1항의 신청서에 첨부하여야 한다. 다만, 다른 법령에서 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자지정을 면허ㆍ허가ㆍ인가 등의 조건으로 하는 경우에는 관계 행정기관의 장의 의견서로 갈음할 수 있다.