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1. 질의요지

「주택법」 제11조의3제1항에서는 같은 법 제11조제1항에 따라 지역주택조합의 설립인가를 받기 위해 조합원을 모집하려는 자는 해당 주택건설대지의 50퍼센트 이상에 해당하는 토지의 사용권원을 확보하여 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장(각주: 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 자치구의 구청장을 말하며, 이하 같음.)에게 신고해야 한다고 규정하고 있는바, 해당 주택건설대지 중 국공유지가 포함되어 있는 경우 같은 규정에 따른 토지의 사용권원 확보 비율을 산정하기 위한 대상 주택건설대지에서 국공유지는 제외되는지?

※ 질의배경

  민원인은 위 질의요지에 대해 국토교통부에 문의하였고 국공유지가 제외되지 않는다는 회신을 받자 이에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.

2. 회답

  「주택법」 제11조의3제1항에 따른 토지의 사용권원 확보 비율을 산정하기 위한 대상 주택건설대지에서 국공유지는 제외되지 않습니다.

3. 이유

  「주택법」 제11조제2항에서는 주택을 마련하기 위해 주택조합설립인가를 받으려는 자는 해당 주택건설대지의 80퍼센트 이상에 해당하는 토지의 사용권원 및 해당 주택건설대지의 15퍼센트 이상에 해당하는 토지의 소유권을 각각 확보해야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제11조의3제1항에서는 지역주택조합의 설립인가를 받기 위해 조합원을 모집하려는 자는 해당 주택건설대지의 50퍼센트 이상에 해당하는 토지의 사용권원을 확보하여 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고해야 한다고 규정하여, 주택조합설립인가를 받기 위한 일련의 절차에서 요구하는 토지의 사용권원은 모두 주택건설대지를 기준으로 일정 비율 이상을 확보하도록 하고 있을 뿐, 해당 주택건설대지에 국공유지가 포함되어 있는지 여부에 따라 별도의 기준을 적용하도록 하는 규정은 두고 있지 않습니다.

  이와 같이 조합원을 모집하는 단계부터 일정 비율 이상의 토지의 사용권원을 확보하도록 하는 「주택법」 제11조의3은, 지역주택조합이 해당 주택건설대지를 확보하지 못한 상태에서 조합원을 모집할 경우 조합설립인가 및 사업계획승인을 받기 위한 토지의 사용권원 및 소유권 확보가 늦어져 사업이 장기간 지연됨에 따라 지역주택조합 가입자에게 피해가 발생할 위험이 있으므로 이를 예방하기 위해 도입된 규정인바,(각주: 2019. 7. 12. 의안번호 제2021463호로 발의된 「주택법」 일부개정법률안에 대한 국회 국토교통위원회 검토보고서 참조) 50퍼센트 이상의 사용권원 확보 여부를 판단하기 위한 대상 주택건설대지의 범위를 좁게 해석하여 명문의 근거 없이 토지의 사용권원 확보 요건을 완화하는 것은 같은 규정의 입법취지에도 부합하지 않습니다.

  아울러 「주택법」에 따른 주택건설사업계획의 승인은 사업주체에게 주택건설사업을 시행할 수 있는 권한을 부여하는 일종의 설권적(設權的) 처분으로서 해당 승인을 위한 주택건설대지의 소유권 확보 여부는 엄격하게 해석(각주: 법제처 2018. 11. 2. 회신 18-0378 해석례 참조)해야 한다는 점에 비추어 보면, 같은 법 제11조 및 제11조의3에 따른 조합원 모집 신고와 조합설립인가 역시 주택건설사업계획의 승인을 위한 일련의 절차이므로 이때 필요한 사용권원 확보 요건도 엄격하게 해석해야 합니다.

  따라서 주택건설대지에 국공유지가 포함되어 있는 경우에도 「주택법」 제11조의3제1항에 따라 조합원 모집 신고를 위한 토지의 사용권원 확보 비율을 산정하기 위한 대상 주택건설대지에서 국공유지는 제외되지 않는다고 보아야 합니다.
<관계 법령>

주택법
제11조(주택조합의 설립 등) ① 많은 수의 구성원이 주택을 마련하거나 리모델링하기 위하여 주택조합을 설립하려는 경우(제5항에 따른 직장주택조합의 경우는 제외한다)에는 관할 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장(구청장은 자치구의 구청장을 말하며, 이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 한다)의 인가를 받아야 한다. 인가받은 내용을 변경하거나 주택조합을 해산하려는 경우에도 또한 같다.
  ② 제1항에 따라 주택을 마련하기 위하여 주택조합설립인가를 받으려는 자는 다음 각 호의 요건을 모두 갖추어야 한다. 다만, 제1항 후단의 경우에는 그러하지 아니하다.
  1. 해당 주택건설대지의 80퍼센트 이상에 해당하는 토지의 사용권원을 확보할 것
  2. 해당 주택건설대지의 15퍼센트 이상에 해당하는 토지의 소유권을 확보할 것
  ③ ～ ⑨ (생  략)
제11조의3(조합원 모집 신고 및 공개모집) ① 제11조제1항에 따라 지역주택조합 또는 직장주택조합의 설립인가를 받기 위하여 조합원을 모집하려는 자는 해당 주택건설대지의 50퍼센트 이상에 해당하는 토지의 사용권원을 확보하여 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하고, 공개모집의 방법으로 조합원을 모집하여야 한다. 조합 설립인가를 받기 전에 신고한 내용을 변경하는 경우에도 또한 같다. 
  ② 〜 ⑧ (생  략)