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1. 질의요지

「군사기지 및 군사시설 보호법」(이하 “군사기지법”이라 함) 제2조제6호에 따른 군사기지 및 군사시설 보호구역(이하 “보호구역”이라 함) 안에서 같은 법 시행령 제13조제3항제7호에 따른 건축신고를 받은 관계 행정기관의 장은 보호구역의 보호ㆍ관리 및 군사작전에 지장이 없는 범위인지에 관한 국방부장관 또는 관할부대장등(각주: 관할부대장 또는 관리부대장을 말하며, 이하 같음.)의 판단이 없더라도 같은 법 제13조제1항 단서에 따라 국방부장관 또는 관할부대장등과의 협의를 생략할 수 있는지?

※ 질의배경

  경기도 파주시에서는 위 질의요지에 대한 국방부의 회신 내용에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.

2. 회답

  이 사안의 경우 관계 행정기관의 장은 보호구역의 보호ㆍ관리 및 군사작전에 지장이 없는 범위인지에 관한 국방부장관 또는 관할부대장등의 판단이 없더라도 군사기지법 제13조제1항 단서에 따라 협의를 생략할 수 있습니다.

3. 이유

  군사기지법 제13조제1항 본문에서는 관계 행정기관의 장은 보호구역 안에서 건축물의 신축․증축 또는 공작물의 설치와 건축물의 용도변경(제1호) 등 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 관한 허가 등을 하려는 때에는 국방부장관 또는 관할부대장등과 협의해야 한다고 하면서, 같은 항 단서에서는 이에 대한 예외로 보호구역의 보호․관리 및 군사작전에 지장이 없는 범위 안에서 대통령령으로 정하는 사항은 협의를 거치지 않아도 된다고 규정하고 있습니다.

  그리고 군사기지법 시행령 제13조제3항에서는 군사기지법 제13조제1항 단서의 위임에 따른 사항을 각 호로 열거하면서, 제1호에서는 기존의 건축물ㆍ공작물의 개축ㆍ재축ㆍ대수선을 규정하고 있으나 증축은 포함하고 있지 않고, 제7호에서는 「건축법」 제14조제1항 및 제16조제2항에 따른 신고의 대상이 되는 행위를 규정하면서 각 목의 일정 조건에 해당하는 경우는 제외하고 있으며, 제8호에서는 「건축법」 제19조제2항에 따른 건축물의 용도변경을 규정하면서 위험물저장 및 처리시설 등 일정 시설로 용도변경하는 것은 제외하고 있는바, 이러한 규정체계에 비추어 보면 군사기지법 시행령 제13조제3항 각 호의 사항은 군사기지법 제13조제1항 단서에 따라 “보호구역의 보호ㆍ관리 및 군사작전에 지장이 없는 범위”에 해당하는지 여부까지 고려하여 협의 제외 대상을 나누어 규정한 것으로 보는 것이 타당합니다.

  또한 군사기지법의 연혁법률인 구 「군사시설보호법」(2007. 12. 21. 법률 제8733호로 타법폐지되어 2008. 9. 22. 시행되기 전의 것)에서도 보호구역 안에서 일정 사항에 대해서는 국방부장관 또는 관할부대장등과의 협의를 생략할 수 있도록 규정하고 있었는데, 이는 사유재산권을 보호하고 국민불편사항을 해소하며 지역사회의 발전을 도모하려는 취지이고,(각주: 1993. 10. 30. 의안번호 제140485호로 발의된 군사시설보호법개정법률안 국회 국방위원회 심사보고서 참조) 해당 법률이 폐지되고 군사기지법이 제정될 당시 건축신고 대상 건축물도 협의 대상으로 추가하려고 했으나 국회 심의과정에서 경미한 건축물의 설치와 관련하여 협의를 하는 것은 과도한 규제라는 판단에 따라 협의 대상에서 제외(각주: 2007. 3. 27. 의안번호 제176289호로 발의된 군사기지 및 군사시설 보호법안 국회 국방위원회 심사보고서 참조)한 것입니다.

  그렇다면 군사기지법 제13조제1항 단서의 “보호구역의 보호ㆍ관리 및 군사작전에 지장이 없는 범위 안에서”는 협의를 생략하기 위해 별도로 국방부장관 또는 관할부대장의 판단이 있어야 한다는 요건을 정한 것이 아니라, 대통령령으로 구체적으로 정하게 될 협의가 생략되는 사항의 내용과 범위에 대한 기준을 정하여 그 대강의 내용을 예측할 수 있도록 하려는 것으로 보아야 합니다. 

  만약 이와 달리 군사기지법 제13조제1항 단서에 따라 협의를 생략하기 위해서는 보호구역의 보호ㆍ관리 및 군사작전에 지장이 없는 범위인지에 관한 국방부장관 또는 관할부대장등의 판단이 있어야 한다고 본다면, 같은 항 본문에 따른 협의 의무에 대한 예외를 인정한 취지에도 반한다고 할 것입니다.

  따라서 보호구역 안에서 군사기지법 시행령 제13조제3항제7호에 따른 건축신고를 받은 관계 행정기관의 장은 보호구역의 보호ㆍ관리 및 군사작전에 지장이 없는 범위인지에 관한 국방부장관 또는 관할부대장등의 판단이 없더라도 군사기지법 제13조제1항 단서에 따라 국방부장관 또는 관할부대장등과의 협의를 생략할 수 있다고 보아야 합니다.
< 관계 법령>
군사기지 및 군사시설 보호법
제13조(행정기관의 처분에 관한 협의 등) ① 관계 행정기관의 장은 보호구역 안에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 관한 허가나 그 밖의 처분(이하 "허가등"이라 한다)을 하려는 때에는 대통령령으로 정하는 협의절차와 국방부장관이 정하는 작전성 검토 등 협의기준에 따라 국방부장관 또는 관할부대장등과 협의하여야 한다. 국가기관 또는 지방자치단체가 다음 각 호에 해당하는 행위를 하려는 경우에도 이와 같다. 다만, 보호구역의 보호ㆍ관리 및 군사작전에 지장이 없는 범위 안에서 대통령령으로 정하는 사항은 그러하지 아니하다. 
  1. 건축물의 신축ㆍ증축 또는 공작물의 설치와 건축물의 용도변경
  2. 도로ㆍ철도ㆍ교량ㆍ운하ㆍ터널ㆍ수로ㆍ매설물 등과 그 부속 공작물의 설치 또는 변경
  3. 하천 또는 해면의 매립ㆍ준설(浚渫)과 항만의 축조 또는 변경
  4. 광물ㆍ토석(土石) 또는 토사(土砂)의 채취
  5. ∼ 13. (생  략)
  ② ∼ ⑩ (생  략)

군사기지 및 군사시설 보호법 시행령
제13조(행정기관의 처분에 관한 협의 등) ①․② (생  략)
  ③ 법 제13조제1항 각 호 외의 부분 단서에서 "대통령령으로 정하는 사항"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항을 말한다. 다만, 제1호, 제2호, 제7호 또는 제8호의 경우 통제보호구역과 폭발물 관련 군사시설이 있는 보호구역 안에서는 그러하지 아니하다. 
  1. 기존의 건축물ㆍ공작물의 개축ㆍ재축ㆍ대수선
  2. 「건축법 시행령」 제15조제5항에 따른 가설건축물의 건축. 다만, 전투진지 전방 500미터 이내 지역은 소각하거나 물리적으로 없애기 쉬운 시설에 한한다.
  3. 입목의 간벌, 택벌 및 피해목 벌채
  4. 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 제36조제4항에 따른 입목 벌채 등
  5. 「농어촌정비법」 제2조제5호나목에 따른 경지 정리, 배수 개선, 농업생산기반시설의 개수ㆍ보수 및 준설 등 농업생산기반 개량사업
  6. 「장사 등에 관한 법률」 제14조제1항제1호에 따른 개인묘지의 설치 및 같은 법 제16조제1항제1호에 따른 개인ㆍ가족자연장지의 조성
  7. 「건축법」 제14조제1항 및 제16조제2항에 따른 신고의 대상이 되는 행위. 다만, 「건축법」 제14조제1항제2호에 해당하는 건축으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우는 제외한다.
   가. 기존 건축물이 있는 하나의 대지에 새로 건축물을 건축하여 이들 건축물의 연면적 합계가 200제곱미터 이상이 되는 경우
   나. 하나의 대지에 둘 이상의 건축물을 건축하여 이들 건축물의 연면적 합계가 200제곱미터 이상이 되는 경우
  8. 「건축법」 제19조제2항에 따른 건축물의 용도변경. 다만, 「건축법」 제19조제2항제1호에 따른 허가 대상인 건축물의 용도변경 중 같은 법 시행령 제14조제5항제2호라목에 따른 위험물저장 및 처리시설, 같은 항 제3호가목에 따른 방송통신시설 및 같은 호 나목에 따른 발전시설로의 용도변경은 제외한다.
  ④ ∼ ⑩ (생  략)