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1. 질의요지

소매인이 「담배사업법」 제17조제1항에 따른 지정 취소처분에 관한 사전통지(각주: 「행정절차법」 제21조에 따른 사전통지를 말하며, 이하 같음.)를 받은 후 지정 취소처분이 있기 전에 같은 법 제22조의2제1항에 따른 폐업신고를 하여 소매인 지정이 실효된 경우,(각주: 「담배사업법」 제22조의2제1항에 따른 폐업신고가 수리를 필요로 하지 않는 신고임을 전제함.)

 가. 시장ㆍ군수ㆍ구청장(각주: 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장을 말하며, 이하 같음.)은 그 소매인 지정이 실효된 자를 대상으로 「담배사업법」 제17조제1항에 따라 소매인 지정을 취소할 수 있는지?

 나. 폐업신고를 하여 소매인 지정이 실효된 지 2년이 지나지 아니한 자가 「담배사업법」 제16조제1항에 따라 소매인 지정을 받으려는 경우, 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 같은 법 제16조제2항제1호마목을 적용하여 소매인 지정을 제한할 수 있는지?

※ 질의배경

  기획재정부에서는 위 질의요지에 대한 민원이 지속적으로 제기되자 이를 명확히 하기 위해 법제처에 법령해석을 요청함.

2. 회답

 가. 질의 가에 대하여

  이 사안의 경우 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 소매인 지정을 취소할 수 없습니다.

 나. 질의 나에 대하여

  이 사안의 경우 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 「담배사업법」 제16조제2항제1호마목을 적용하여 소매인 지정을 제한할 수 없습니다.

3. 이유

 가. 질의 가에 대하여

  행정행위의 취소(取消)는 유효하게 성립한 행정행위의 효력을 소급하여 상실시키는 것(각주: 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다6422 판결례 참조)인데, 「담배사업법」 제16조제1항에 따라 소매인 지정을 받은 자가 같은 법 제22조의2제1항에 따른 폐업신고를 하여 소매인 지정이 실효된 경우에는 소매인 지정 취소처분의 대상이 존재하지 않으므로 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 그 소매인 지정이 실효된 자에 대해 같은 법 제17조제1항에 따른 소매인 지정의 취소를 할 수 없습니다.

  또한 「행정절차법」 제21조에 따른 사전통지는 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하기 전에 미리 처분의 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 등을 통지하여 당사자에게 의견을 제출할 기회를 부여하는 것(각주: 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두41811 판결례 참조)이므로, 사전통지가 있은 후 사정변경에 따라 실제 처분을 할 수 없게 된 경우에 대해서까지 사전통지된 처분이 이루어져야 한다고 볼 수는 없습니다.

  따라서 이 사안과 같이 「담배사업법」 제22조의2제1항에 따른 폐업신고를 하여 소매인 지정이 실효된 경우에는 취소처분의 대상이 되는 소매인 지정의 효력이 이미 상실되었으므로 소매인 지정 취소처분에 관한 사전통지가 있었더라도 해당 취소처분을 할 수 없습니다.

 나. 질의 나에 대하여

  결격사유는 사회생활의 안전과 건전한 경제질서 유지라는 공익상 이유로 인정되는 것이지만, 그 결과로 결격사유에 해당하는 사람은 특정 분야의 직업이나 사업을 영위할 수 없게 되어 헌법상 보장되는 기본권인 직업선택의 자유나 경제활동의 자유 등 사회활동을 하는 데에 제한을 받게 되므로, 결격사유를 정한 규정은 가능한 한 엄격하게 해석해야 합니다.(각주: 법제처 2020. 6. 3. 회신 20-0087 해석례 및 법제처 2015. 8. 7. 회신 15-0415 해석례 등 참조)

  그런데 「담배사업법」 제16조제2항에서는 같은 조 제1항에 따른 소매인 지정을 신청받은 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 소매인 지정을 해야 하고(본문) 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정(단서)하면서 소매인 지정 제한사유의 하나로 같은 법 제17조제1항에 따라 지정이 취소(각주: 담배사업법 제16조제2항제1호 가목 또는 나목에 해당하여 지정이 취소된 경우는 제외함.)된 날부터 2년이 지나지 아니한 자(제1호마목)를 규정하고 있는바, 해당 규정에 따른 소매인 지정의 결격사유는 소매인 지정 취소처분을 받은 자로서 해당 처분을 받은 날부터 2년이 지나지 않은 경우임이 문언상 명백합니다.

  또한 「행정절차법」 제21조에 따른 사전통지는 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하기 전에 미리 처분의 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 등을 통지하여 당사자에게 의견제출의 기회를 부여하는 것으로, 사전통지가 있었다고 해서 실제 통지된 처분이 이루어진 것은 아니므로 「담배사업법」 제17조제1항에 따른 소매인 지정 취소처분에 관한 사전통지는 있었으나 실제 지정 취소처분이 이루어지지 않은 경우를 해당 지정 취소처분이 있었던 경우와 동일하게 볼 수는 없습니다.

  따라서 이 사안과 같이 소매인 지정 취소처분에 관한 사전통지를 받은 후 지정 취소처분이 있기 전에 담배소매업 폐업신고를 하여 소매인 지정이 실효된 자는 「담배사업법」 제17조제1항에 따라 소매인 지정이 취소된 자가 아니므로 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 같은 법 제16조제2항제1호마목을 적용하여 소매인 지정을 제한할 수 없습니다.

※ 질의 가와 나에 대한 법령정비 권고사항 

  소매인이 담배소매업 폐업신고를 한 후 다시 소매인으로 지정된 경우 폐업신고 전의 위반행위에 대한 행정처분을 할 수 있도록 「공인중개사법」 제40조(행정제재처분효과의 승계 등) 및 「건설산업기본법」 제85조의2(건설사업자의 지위 승계 등) 등을 참고하여 관련 규정을 명확하게 정비할 필요가 있습니다.
<관계 법령>

담배사업법
제16조(소매인의 지정) ① 담배소매업(직접 소비자에게 판매하는 영업을 말한다)을 하려는 자는 사업장의 소재지를 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장으로부터 소매인의 지정을 받아야 한다.
  ② 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 소매인의 지정을 받으려는 자가 지정을 신청한 때에는 소매인 지정을 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 
  1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자인 경우
    가. 〜 라. (생  략)
    마. 제17조제1항에 따라 지정이 취소(이 호 가목 또는 나목에 해당하여 지정이 취소된 경우는 제외한다)된 날부터 2년이 지나지 아니한 자
    바. (생  략)
  2. 〜 4. (생  략)
  ③ (생  략)
제17조(소매인 지정의 취소 등) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 소매인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 지정을 취소하여야 한다.
  1. 부정한 방법으로 소매인의 지정을 받은 경우
  2. 제16조제2항제1호 각 목의 결격사유 중 어느 하나에 해당하게 된 경우. 다만, 법인의 대표자가 그 사유에 해당하게 된 경우로서 6개월 이내에 그 대표자를 바꾸어 임명한 경우에는 그러하지 아니하다.
  3. 최근 5년간 2회의 영업정지처분을 받은 사실이 있는 자가 다시 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우
  4. 영업정지기간 중에 영업을 한 경우
  5. 폐업신고 또는 휴업신고를 하지 아니하고 60일 이상 영업을 하지 아니한 경우
  6. 정당한 사유 없이 90일 이상 제조업자, 수입판매업자 또는 도매업자로부터 담배를 매입하지 아니한 경우
  7. 소매인으로 지정된 후 제16조제2항제3호에 따라 기획재정부령으로 정하는 지정기준을 충족하지 못하게 된 경우. 다만, 그 소매인에게 책임이 없는 사유로 지정기준을 충족하지 못한 경우는 제외한다.
    ②ㆍ③ (생  략)
제22조의2(담배판매업 등의 휴업 또는 폐업) ① 수입판매업자, 도매업자 또는 소매인은 기획재정부령으로 정하는 기간 이상 휴업하거나 폐업하려면 다음 각 호의 구분에 따른 자에게 신고하여야 한다.
  1. 수입판매업자: 시ㆍ도지사
  2. 도매업자 및 소매인: 시장ㆍ군수ㆍ구청장
  ② 제1항에 따른 신고를 할 때의 휴업기간, 신고절차, 그 밖에 휴업 또는 폐업의 신고에 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다.