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1. 질의요지

근로자가 「병역법」에 따른 병역의무(각주: 「병역법」 제3조제1항 전단에 따라 대한민국 국민인 남성이 수행하는 병역의무를 말하며, 이하 같음.)를 이행하기 위해 휴직한 기간은 「근로기준법」 제60조제1항에 따른 연차유급휴가의 기준이 되 는 연간 소정근로일수(각주: 1년간의 총 역일(曆日)에서 근로의무가 있는 일수를 의미함)에서 제외되는지?(각주: 당사자가 취업규칙 또는 근로계약서 등으로 「근로기준법」 제60조와 달리 정한 사항이 없는 경우를 전제함.)

※ 질의배경

  민원인은 위 질의요지에 대해 고용노동부에 문의하였고, 병역의무 이행을 위해 휴직한 기간은 연차유급휴가일수 산정의 기초가 되는 근로일수에서 제외된다는 회신을 받자 이에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.

2. 회답

  근로자가 「병역법」에 따른 병역의무를 이행하기 위해 휴직한 기간은 「근로기준법」 제60조제1항에 따른 연차유급휴가의 기준이 되는 연간 소정근로일수에서 제외됩니다.

3. 이유

  「근로기준법」 제60조제1항에서는 “사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 한다”고 규정하여 연차유급휴가의 기준을 정하고 있는바, 근로자가 1년간 80퍼센트 이상 출근했는지 여부는 1년간의 총 역일(曆日)에서 법령, 단체협약 및 취업규칙 등에 따라 근로의무가 없는 날로 정해진 날을 제외한 나머지 일수, 즉 연간 근로의무가 있는 일수(이하 “연간 소정근로일수”라 함)를 기준으로 그 중 근로자가 현실적으로 근로를 제공한 날이 얼마인지를 비율적으로 따져 판단해야 합니다.(각주: 대법원 2013. 12. 26. 선고 2011다4629 판결례 참조)

  그런데 대한민국 국민은 헌법상 국방의 의무(각주: 「대한민국헌법」 제39조제1항 참조)를 지고, 남성의 경우 「병역법」 제3조제1항 전단에 따라 병역의무를 이행해야 하며, 같은 법 제74조제1항 본문에 따르면 고용주는 근로자가 같은 법에 따른 병역의무를 이행하게 된 경우에는 휴직하게 해야 하는바, 병역의무 이행을 위한 휴직기간은 연간 소정근로일수산정 시 제외되는 “근로의무가 없는 날”로 보아야 합니다.

  따라서 근로자가 「병역법」에 따른 병역의무를 이행하기 위해 휴직한 기간은 「근로기준법」 제60조제1항에 따른 연차유급휴가의 기준이 되는 연간 소정근로일수에서 제외됩니다. 
< 관계 법령>
근로기준법
제60조(연차 유급휴가) ① 사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 한다.  
  ② 사용자는 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자 또는 1년간 80퍼센트 미만 출근한 근로자에게 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 한다.  
  ③ ～ ⑦ (생  략)