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1. 질의요지

시장․군수․구청장(각주: 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장을 말하며, 이하 같음.)이 「담배사업법」 제16조제1항에 따라 담배소매인 지정신청을 받은 대상 점포가 「건축법」에 위반된다는 사실을 확인하였으나 아직 해당 건축물에 대해 「건축법」 제79조제1항에 따른 위반 건축물에 대한 처분이 이루어지지 않은 경우, 「건축법」에 따라 적법하게 건축된 점포를 갖추지 못한 것으로 보아 담배소매인 지정신청을 거부할 수 있는지?

※ 질의배경

  서울특별시 관악구에서는 위 질의요지에 대해 담배소매인 지정신청을 거부할 수 있다는 입장으로 기획재정부 질의를 거쳐 법제처에 법령해석을 요청함.

2. 회답

  이 사안의 경우 시장․군수․구청장은 「건축법」에 따라 적법하게 건축된 점포를 갖추지 못한 것으로 보아 담배소매인 지정신청을 거부할 수 있습니다. 

3. 이유

  「담배사업법」 제16조제2항에서는 담배소매업을 하려는 자로부터 소매인의 지정 신청을 받은 시장․군수․구청장은 소매인 지정을 해야 한다고 하면서 영업소 간의 거리 등 기획재정부령으로 정하는 지정기준에 적합하지 않은 경우(제3호) 등 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 지정을 하지 않을 수 있다고 규정하고 있고, 같은 규정의 위임에 따른 「담배사업법 시행규칙」 제7조제4항 본문에서는 시장․군수․구청장은 담배소매인 지정신청서를 받은 경우에는 사실조사를 한 후 같은 규칙 제7조의3에 따른 지정기준에 적합한지를 결정해야 한다고 규정하고 있으며, 같은 규칙 제7조의3제2항에서는 소매인 영업소 간 거리를 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지할 것(제1호)과 「건축법」 등 관계법령에 따라 적법하게 건축된 점포를 갖출 것(제2호)을 담배소매인 지정기준으로 규정하고 있습니다.

  이와 같은 담배사업법령의 규정체계에 따르면, 담배소매인 지정권한과 담배소매인 지정을 위한 사실조사 의무가 사업장 소재지를 관할하는 시장․군수․구청장에게 있으므로, 담배소매인 지정신청을 받은 시장․군수․구청장은 소매인지정신청서에 기재된 영업소가 소매인 지정기준의 하나인 “「건축법」에 따라 적법하게 건축된 점포”에 해당하는지 여부를 판단할 수 있습니다.

  그리고 「담배사업법」은 국민의 생명과 신체의 안전에 대한 국가의 보호의무 실현을 위하여 담배의 제조, 생산, 유통, 소비의 전 과정을 규제하고 있고 특히 담배의 유통단계에서도 행정관청이 개입하여 엄격하게 관리하고(각주: 대법원 2015. 11. 26. 선고 2013두25146 판결례 참조 ) 있다는 점을 고려하면, 소매인 지정기준을 판단할 때 ‘「건축법」에 따라 적법하게 건축된 점포를 갖추지 못한 경우’를 반드시 건축법령에 따른 위반 건축물에 대한 제재처분을 받은 경우로 좁게 해석하는 것은 타당하지 않습니다.

  그렇다면 구체적인 건축물의 상태가 「건축법」 위반에 해당하는지 여부는 별론으로 하고, 소매인 지정신청이 된 대상 점포에 대해 시장․군수․구청장이 「건축법」에 따른 위반사항이 있다고 확인한 경우에는 해당 위반 사항에 대한 건축법령상 처분이 없더라도 「담배사업법 시행규칙」 제7조의3제2항제2호의 지정기준을 충족하지 못한 것으로 보아 담배소매인 지정신청을 거부할 수 있다고 보아야 합니다.

  만약 이와 달리 담배소매인 지정신청이 된 대상 점포가 「건축법」에 위반된다는 사실을 확인했음에도 불구하고 단지 「건축법」 제79조제1항에 따른 처분이 이루어지지 않았다는 이유로 「담배사업법」 제16조제2항제3호 및 같은 법 시행령 제7조의3제2항제2호의 지정기준을 충족한 것으로 보아 지정해야 한다고 본다면, 적법한 점포에 대해서만 담배소매인 지정을 하도록 하려는 규정의 취지에 어긋날 뿐만 아니라, 소매인 지정을 한 후에 「건축법」에 따른 제재처분이 이루어질 것을 기다려서 다시 담배소매인 지정을 취소하게 되는 불필요한 행정력 낭비가 발생한다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다. 
<관계 법령>

담배사업법
제16조(소매인의 지정) ① 담배소매업(직접 소비자에게 판매하는 영업을 말한다)을 하려는 자는 사업장의 소재지를 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장으로부터 소매인의 지정을 받아야 한다.
  ② 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 소매인의 지정을 받으려는 자가 지정을 신청한 때에는 소매인 지정을 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
  1. ㆍ 2. (생  략)
  3. 영업소 간의 거리 등 기획재정부령으로 정하는 지정기준에 적합하지 아니한 경우
  4. 그 밖에 이 법 또는 다른 법령에 따른 제한에 위반되는 경우
  ③ 소매인의 지정절차, 그 밖에 지정에 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다.

담배사업법 시행규칙
제7조(소매인의 지정절차 등) ① ～ ③ (생  략)
  ④ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 소매인지정신청서를 받은 경우에는 사실조사를 한 후 제7조의3에 따른 지정기준에 적합한지를 결정하여야 한다. 다만, 사실조사를 직접 하기 곤란한 경우로서 해당 시ㆍ군ㆍ구의 조례로 정한 경우에는 그 조례로 정하는 바에 따라 관련 기관 또는 단체에 사실조사를 의뢰할 수 있다.
  ⑤ 제4항에 따라 사실조사를 한 경우에는 별지 제12호의2서식의 사실조사서를 작성하여야 한다. 이 경우 제4항 단서에 따른 기관 또는 단체는 사실조사서를 지체 없이 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여야 한다.
  ⑥ ～ ⑬ (생  략)
제7조의3(소매인의 지정 기준 등) ① (생  략)
  ② 법 제16조제2항제3호에서 "영업소 간의 거리 등 기획재정부령으로 정하는 지정기준"이란 다음 각 호의 요건을 말한다.
  1. 소매인 영업소 간 거리를 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지할 것
  2. 「건축법」 등 관계법령에 따라 적법하게 건축된 점포를 갖출 것
  ③ㆍ④ (생  략)