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1. 질의요지

사회복무요원(각주: 「병역법」 제2조제1항제10호에 따른 사회복무요원을 말하며, 이하 같음.)이 근무시간 후 「법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률」에 따른 법학전문대학원에서 야간수업(방송통신에 의한 수업이나 원격수업이 아닌 경우를 말함)으로 수학하는 경우 「병역법」 제33조제2항제5호 및 같은 법 시행령 제65조의3제4호에 해당하여 경고처분(각주: 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일을 연장하여 복무하게 하는 처분을 포함하며, 이하 같음.)을 해야 하는지?

※ 질의배경

  민원인은 위 질의요지에 대해 병무청에 문의하였고 「병역법」 제33조제2항제5호 및 같은 법 시행령 제65조의3제4호에 해당하여 경고처분 대상에 해당한다는 답변을 받자 이에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.

2. 회답

  이 사안의 경우 「병역법」 제33조제2항제5호 및 같은 법 시행령 제65조의3제4호에 해당하므로 경고처분을 해야 합니다.

3. 이유

  대한민국 국민의 병역의무에 관하여 규정하고 있는 「병역법」 제5조제1항제3호나목1)에서는 사회복무요원을 보충역으로 구분되는 병역으로 규정하고 있고, 같은 법 제5장제1절에서는 사회복무요원의 복무에 대해 규율하면서 그 중 제33조제2항 각 호 외의 부분 본문에서는 다른 사람의 근무를 방해하거나 근무태만을 선동한 경우(제1호), 정당한 사유 없이 맡은 임무를 수행하지 아니하거나 지연하게 하는 등 대통령령으로 정하는 사유에 해당하는 경우(제5호) 등 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 경고처분을 하되 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일을 연장하여 복무하게 하도록 규정하고 있으며, 해당 규정의 위임에 따른 「병역법 시행령」 제65조의3제4호에서는 「초ㆍ중등교육법」 또는 「고등교육법」 등에 따른 학교에서 수학하는 행위를 한 경우(본문)를 경고처분의 대상으로 규정하고 있습니다.

  그런데 「고등교육법」 제2조 및 제29조에서는 고등교육을 실시하는 학교의 종류 중 대학, 산업대학, 교육대학 및 원격대학(방송대학·통신대학·방송통신대학 및 사이버대학을 말함)에는 대학원을 둘 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제29조의2제1항제2호 및 제3항에서는 대학원의 종류 중 하나로 전문대학원을 규정하면서 전문대학원 중 법학전문대학원의 설치ㆍ운영에 관한 사항은 따로 법률로 정하도록 하고 있는바, 「법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률」에 따른 법학전문대학원은 「고등교육법」에 따른 학교에 해당합니다.

  그리고 「병역법 시행령」 제65조의3제4호 단서에서는 근무시간 후에 방송통신에 의한 수업이나 원격수업으로 수학하는 행위를 「병역법」 제33조제2항제5호에 따른 경고처분 대상에서 제외되어 허용되는 행위로 규정하고 있는데, 해당 규정은 근무시간 후에 수학하는 것을 방법의 제한 없이 모두 허용한 것이 아니고 근무에 지장이 없다고 인정되는 방송통신에 의한 수업이나 원격수업으로 수학하는 방법으로 제한하여 예외적으로 허용(각주: 2004. 2. 9. 대통령령 제18273호로 일부개정되어 2004. 2. 9. 시행된 「병역법 시행령」 개정이유ㆍ주요내용 참조)한 것입니다.
 
  따라서 사회복무요원이 「병역법 시행령」 제65조의3제4호 단서에서 규정한 방법 외의 방법으로 수학하는 경우는 근무시간 후라 하더라도 「병역법」 제33조제2항제5호 및 같은 법 시행령 제65조의3제4호에 해당하므로 경고처분을 해야 합니다.
<관계 법령>
「병역법」
제33조(사회복무요원의 연장복무 등) ① 사회복무요원이 정당한 사유 없이 복무를 이탈한 경우에는 그 이탈일수의 5배의 기간을 연장하여 복무하게 한다. 다만, 제89조의2제1호에 해당하는 사람의 경우에는 복무기간을 연장하지 아니한다. 
  ② 사회복무요원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 경고처분하되, 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일을 연장하여 복무하게 한다. 다만, 제89조의3 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람의 경우에는 복무기간을 연장하지 아니한다. 
  1. 다른 사람의 근무를 방해하거나 근무태만을 선동한 경우
  2. 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위를 한 경우
  3. 다른 사회복무요원에게 가혹행위를 한 경우
  3의2. 복무기관에서 제공하는 사회서비스를 이용하는 사람에게 신체적·정서적·성적 폭력행위나 가혹행위를 한 경우
  4. 복무와 관련하여 영리행위를 하거나 복무기관의 장의 허가 없이 다른 직무를 겸하는 행위를 한 경우
  5. 정당한 사유 없이 맡은 임무를 수행하지 아니하거나 지연하게 하는 등 대통령령으로 정하는 사유에 해당하는 경우
  ③ ∼ ⑤ (생  략)

「병역법 시행령」
제65조의3(임무수행 태만 등의 범위) 법 제33조제2항제5호에서 "정당한 사유 없이 맡은 임무를 수행하지 아니하거나 지연하게 하는 등 대통령령으로 정하는 사유에 해당하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.
  1. 정당한 사유 없이 일과 시작시간 후에 출근한 경우
  2. 허가 없이 무단으로 조퇴하거나 근무지를 이탈한 경우
  3. 근무시간 중 음주, 풍기문란 행위, 그 밖에 근무기강을 문란하게 하는 행위를 한 경우
  4. 「초ㆍ중등교육법」 또는 「고등교육법」 등에 따른 학교에서 수학하는 행위를 한 경우. 다만, 근무시간 후에 방송통신에 의한 수업이나 원격수업으로 수학하는 행위를 한 경우는 제외한다.
  5. 법 제33조의2에 따른 복무기본교육, 직무교육 및 복무지도교육 중 대리참석 하거나 무단으로 지각ㆍ결석하는 등 교육을 태만이 한 경우