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1. 질의요지

「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제42조는  국고의 부담이 되는 경쟁입찰에 있어서는 예정가격이하로서 최저가격으로 입찰한 자의 순으로 당해계약이행능력을 심사하여 낙찰자를 결정한다고 규정하고 있는데, 선순위 낙찰자가 제출한 서류가 부정 또는 허위로 작성된 것으로 판명되어 그 낙찰자 결정이 취소된 경우 계약담당공무원은 새로운 입찰 등에 의하여 낙찰자를 결정하여야 하는지, 아니면 차순위자 순으로 적격심사를 실시하여 낙찰자를 결정해야 하는지?

2. 회답

   선순위자에 대한 낙찰자 결정이 취소된 경우, 계약담당공무원은 차순위자순으로 적격심사를 실시한 후 새로운 낙찰자를 결정하는 것이 타당하다 할 것입니다. 다만, 종전의 입찰을 유지시키기 어려운 중대한 사정이 있다고 판단되는 경우에는 새로운 입찰절차를 다시 진행시킬 수도 있다고 할 것입니다. 

3. 이유

  ○ 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제7조에 따르면, 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 계약을 체결하고자 하는 경우에는 일반경쟁에 부쳐야 한다고 되어 있고, 같은 법 제10조제2항에서는 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에 있어서는 충분한 계약이행능력이 있다고 인정되는 자로서 최저가격으로 입찰한 자, 입찰공고 또는 입찰설명서에 명기된 평가기준에 따라 국가에 가장 유리하게 입찰한 자, 기타 계약의 성질·규모등을 감안하여 대통령령으로 특별히 기준을 정한 경우에는 그 기준에 가장 적합하게 입찰한 자를 낙찰자로 한다고 되어 있으며, 같은 법 시행령 제42조제1항에서는 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에 있어서는 예정가격이하로서 최저가격으로 입찰한 자의 순으로 당해계약이행능력을 심사(이하 “적격심사”라 함)하여 낙찰자를 결정한다고 되어 있는데, 위와 같은 제반 규정은 국가가 사인과의 사이의 계약관계를 공정하고 합리적·효율적으로 처리할 수 있도록 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무처리에 관한 필요한 사항을 정한 것이라 할 것입니다(대법원 2006. 4. 28. 선고, 2004다50129 판결 참조). 
  ○ 그런데 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제11조는  각 중앙관서의 장 또는 계약담당공
무원은 당사자로서 계약을 체결하고자 할 때에는 계약의 목적 등을 명백히 기재한 계약서를 작성하여야 하고, 그 경우 담당공무원과 계약당사자가 계약서에 기명날인 또는 서명함으로써 계약이 확정된다고 규정함으로써 국가가 당사자가 되는 계약의 체결은 계약서의 작성을 성립요건으로 하는 요식행위로 정하고 있으므로, 같은 법 제10조제2항에서 낙찰자가 결정된다고 하더라도 당해 낙찰자의 결정으로 바로 계약이 성립된다고 볼 수는 없어 낙찰자는 계약담당공무원에 대하여 계약을 체결하여 줄 것을 청구할 수 있는 권리를 갖는 데 그치고, 이러한 점에서 위 법률에 따른 낙찰자 결정의 법적 성질은 입찰과 낙찰행위가 있은 후에 더 나아가 본계약을 따로 체결한다는 취지로서 계약의 편무예약에 해당한다고 할 것입니다(대법원 2006.6.29. 선고 2005다41603 판결 참조).
  ○ 선순위 낙찰자에 대한 낙찰자 결정이 취소된 경우에는 계약담당공무원에 대하여 계약을 체결하여 줄 것을 청구할 수 있는 권리를 가지는 자가 없게 되는 결과가 되는데, 이 경우에는 종전의 후순위 적격심사대상자를 상대로 새로 적격심사를 하여 낙찰자를 선정할지, 아니면 새로운 재공고 입찰을 하여야 할지에 대하여 명문의 규정은 없습니다. 
  ○ 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」에 따라 
국가가 당사자가 되는 공공계약은 국가가 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 계약 방법과 절차에 관하여 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 적용된다 할 것이므로(대법원 2001. 12. 11. 선고, 2001다33604 판결 참조), 이 사안과 같이 낙찰자 결정이 취소된 경우 새로운 낙찰자 결정 방법에 대하여는 법령에 아무런 규정이 없으므로 원칙적으로 관계 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 사적자치의 원리에 따르면 된다고 할 것입니다.  
  ○ 그런데, 정부회계예규〔지방자치단체 적격심사기준 (행정자치부 예규 182호 2005. 12. 30.), 공사입찰유의서(재정경제부 회계 예규 2200.04-102-10, 2007. 10. 12.)〕에는 선순위 낙찰자가 계약체결 이전에 부적격자로 판명되어 낙찰자 결정이 취소된 경우에는 차순위자 순으로 적격심사를 실시하여 낙찰자를 결정한다고 규정되어 있으므로, 계약담당공무원으로서는 다른 특별한 사정이 없는 한 가급적 위와 같은 내용을 존중하여야 할 것입니다. 
  ○ 다만, 입찰절차에서의 후순위자는 선순위자가 부적격판정을 받거나 계약을 체결하지 아니하면 다
시 적격심사를 받아 낙찰자 지위를 취득할 여지가 있을 수 있으나, 그러한 법률상 지위만으로는 반드시 차순위자에게 새로운 적격심사를 실시해 달라는 요청을 하거나 계약의 이행을 구할 수 있는 구체적 권리는 없다고 할 것이므로, 계약담당공무원으로서는 종전의 입찰을 유지시키기 어려운 중대한 사정이 있다고 판단하는 경우에는 새로운 입찰절차를 다시 진행시킬 수도 있다고 할 것입니다. 
  ○ 따라서, 선순위자에 대한 낙찰자 결정이 취소된 경우에 계약담당공무원은 차순위자순으로 적격심사를 실시한 후 새로운 낙찰자를 결정하는 것이 타당하다 할 것입니다. 다만, 종전의 입찰을 유지시키기 어려운 중대한 사정이 있다고 판단되는 경우에는 새로운 입찰절차를 다시 진행시킬 수도 있다고 할 것입니다.