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1. 질의요지

「농업·농촌기본법」 제3조제5호에 따른 농촌이 택지개발예정지구로 지정(다만, 택지개발사업실시계획 승인전)되면서 용도지역이 관리지역에서 도시지역으로 변경되었으나 아직 주거·상업·공업·녹지지역으로 그 세부용도가 지정되지 않은 경우, 그 지역에 있는 농지에 대하여 시장·군수 또는 구청장이 택지개발사업시행자 외의 자에게 토지거래계약 허가를 하는 때에 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제126조제1항에 따라 농지취득자격증명의 발급요건에 적합한지의 여부를 확인하여야 하는지?

2. 회답

   「농업·농촌기본법」 제3조제5호에 따른 농촌이 택지개발예정지구로 지정(다만, 택지개발사업실시계획 승인전)되면서 용도지역이 관리지역에서 도시지역으로 변경되었으나 아직 주거·상업·공업·녹지지역으로 그 세부용도가 지정되지 않은 경우, 그 지역에 있는 농지에 대하여 택지개발사업시행자 외의 자에게 토지거래계약 허가를 하는 때에 시장·군수 또는 구청장은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제126조제1항 후단에 따라 농지취득자격증명의 발급요건에 적합한지의 여부에 대하여 확인을 하여야 합니다.

3. 이유

  ○ 「농지법」 제8조제1항 및 제4항에 따르면, 농지를 취득하려는 자는 농지 소재지를 관할하는 시장(구를 두지 아니한 시의 시장을 말하며, 도농 복합 형태인 시는 농지 소재지가 동지역인 경우만을 말함), 구청장(도농 복합 형태의 시의 구에서는 농지 소재지가 동지역인 경우만을 말함), 읍장 또는 면장에게서 농지취득자격증명을 발급받되, 국가나 지방자치단체가 농지를 소유하는 경우 등 같은 항 단서 각 호의 어느 하나에 해당하면 농지취득자격증명의 발급이 면제되고, 이와 같이 농지취득자격증명을 발급받아 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에는 농지취득자격증명을 첨부하여야 합니다.

  ○ 그리고, 「농지법」 제6조제1항, 제2항 및 제4항에 따르면, 농지는 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면 소유하지 못하되, 같은 조 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 한하여 자기의 농업경영에 이용하지 아니할지라도 농지를 소유할 수 있으며, 다만, 이 법에서 허용된 경우 외에는 농지 소유에 관한 특례를 정할 수 없다고 규정하고 있습니다. 

  ○ 한편, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제126조제1항에 따르면, 농지에 대하여 제118조에 따라 토지거래계약 허가를 받은 경우에는 「농
지법」 제8조에 따른 농지취득자격증명을 받은 것으로 보되, 이 경우 시장·군수 또는 구청장(이하 “허가권자”라 함)은 「농업·농촌기본법」 제3조제5호에 따른 농촌(도시지역의 경우에는 녹지지역에 한함)안의 농지에 대하여 토지거래계약을 허가하는 경우에는 농지취득자격증명의 발급요건에 적합한지의 여부를 확인하여야 한다고 규정하고 있습니다.

  ○ 또한, 국토계획법 제42조제1항제4호에 따르면, 「택지개발촉진법」 제3조에 따른 택지개발예정지구로 지정·고시된 지역은 이 법에 따른 도시지역으로 결정·고시된 것으로 본다고 규정하고 있고, 국토계획법 제83조제3호에 따르면, 도시지역에 대하여는 「농지법」 제8조의 규정을 적용하지 아니하되, 녹지지역 안의 농지로서 도시계획시설사업에 필요하지 아니한 농지에 대하여는 그러하지 아니하다고 규정하고 있습니다. 

  ○ 그리고, 「농업·농촌기본법」 제3조제5호에 따르면, “농촌”이라 함은 군(郡)의 지역과 시(市)의 지역 중 대통령령이 정하는 지역을 말하고, 같은 법 시행령 제5조에 따르면, 법 제3조제5호에서 “시(市)의 지역 중 대통령령이 정하는 지역”이라 함은 「지방자치법」 제2조제1항제2호에 따른 시(市)의 지역 중 농림부장관이 농촌소득의 증대를 위하여 필요하다고 인정하여 법 제43조에 따른 중앙농정심의회
의 심의를 거쳐 농촌으로 고시하는 지역을 말하며, 「농어촌발전특별조치법상의 농어촌지역의 범위」(농림부 고시 제1995-86호)에 따르면, 「지방자치법」 제2조제1항제2호에 따른 시(市)의 지역 중 동(洞)은 「도시계획법」 제17조제1항(현행 국토계획법 제36조제1항)에 따라 지정된 주거·상업·공업지역을 제외한 지역을 농어촌지역으로 지정한다고 규정하고 있습니다.

  ○ 그렇다면 「농업·농촌기본법」 제3조제5호에 따른 농촌(국토계획법상 관리지역)이 택지개발예정지구로 지정되면서 도시지역으로 변경되었으나, 아직 주거·상업·공업·녹지지역으로 세분화되지 아니한 경우(즉, 「농업·농촌기본법」상 농촌이면서 국토계획법상 도시지역) 그 지역에 있는 농지에 대하여 허가권자가 토지거래계약 허가시 농지취득자격증명의 발급요건에 적합한지의 여부를 확인하여야 하는지 문제될 수 있습니다. 

  ○ 즉, 국토계획법 제126조제1항 전단은 단순히 농지에 대하여 토지거래계약 허가를 받은 경우 「농지법」 제8조에 따른 농지취득자격증명을 받은 것으로 본다고 하면서도, 같은 항 후단은 허가권자가 “농지취득자격증명의 발급요건에 적합한지의 여부를 확인하여야 할 농지”를 「농업·농촌기본법」 제3조제5호에 따른 농촌(도시지역의 경우에는 녹지지역에 한한다)안의 농지라고만 규정하고 있어
, 위 지역 밖에 위치한 「농지법」상 농지는 허가권자가 농지취득자격증명의 발급요건에 적합한지의 여부를 확인하지 않고 토지거래계약을 허가한 경우에도 농지취득자격증명을 받은 것으로 보아야 하는지, 그리고 택지개발예정지구의 지정만으로 국토계획법 제83조제3호에 따라 「농지법」 제8조의 적용이 배제되는지 등이 문제입니다. 

  ○ 먼저, 앞에서 언급한 바와 같이 「농지법」 제8조제1항 본문에 따르면, 원칙적으로 농지를 취득하려는 자는 농지취득자격증명을 발급받아야 하고, 같은 항 단서에 따르면, 예외적으로 발급을 면제받는 경우를 규정하고 있는바, 국토계획법 제126조제1항은 토지거래허가구역의 토지가 농지인 경우 토지거래에 대한 허가 외에 이와 같이 농지취득자격증명을 별도로 받도록 한다면 거래규제가 중복되므로 규제완화차원에서 허가권자가 토지거래계약 허가시 농지취득자격증명의 발급요건에 적합한지의 여부를 확인하고 이에 따라 토지거래계약을 허가하면 「농지법」 제8조의 농지취득자격증명을 발급받은 것으로 갈음하려는 것입니다. 

  ○ 다시 말하면, 국토계획법 제126조제1항 전단은 허가권자가 농지취득자격증명의 발급요건을 확인하는 것을 전제로 하여 중복규제의 완화차원에서 그 증명의 발급을 의제하는 것이므로, 이에 대한  확인여부와 상관없이 무조건 의제하려는
 것은 아니라 할 것입니다. 

  ○ 또한, 「농지법」 제6조제4항에 따르면, “이 법에서 허용된 경우 외에는 농지 소유에 관한 특례를 정할 수 없다.”고 규정하고 있는데, 만일 국토계획법 제126조제1항 전단에 따라 모든 농지에 대하여 토지거래계약 허가를 한 경우 농지취득자격증명을 발급한 것으로 보는 반면 그 확인 대상이 되는 농지는 일부만이라고 한정한다면, 결과적으로 농지를 소유할 수 없는 자가 농지를 취득할 수 있게 되어 「농지법」 제6조제4항에 명백히 반한다고 할 것이므로, 국토계획법 제126조제1항은 적어도 농지소유에 관한 특례를 규정한 것이 아니라 할 것입니다.  

  ○ 국토계획법 제126조제1항이 위와 같이 토지(농지)거래계약 허가와 관련하여 중복되는 규제의 완화라는 입법목적을 가지고 있다면, 입법목적 등을 달리하는 법률들이 일정한 행위에 관한 요건을 각기 정하고 있는 경우 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용된다고 풀이되지 아니하는 한 그 행위에 관하여 각 법률의 규정에 따른 인ㆍ허가를 받아야 할 것이고, 이러한 경우 그 중 하나의 인ㆍ허가에 관한 관계 법령 등에서 다른 법령상의 인ㆍ허가에 관한 규정을 원용하고 있는 경우나 그 행위가 다른 법령에 의하여 절대적으로 금지되고 있어 그것이 객관적으로 불가능한 것
이 명백한 경우 등에는 그러한 요건을 고려하여 인ㆍ허가 여부를 결정할 수 있는바(대법원 2002. 1. 25. 선고 2000두5159 판결 참조), 국토계획법 제126조제1항의 취지는 토지거래허가구역 내의 농지취득에 있어 농지소유제한에 관한 「농지법」 제6조보다 우선하여 배타적으로 적용하려는 것이 아니라, 단지 농지인 토지의 거래에 있어서 그 절차만을 토지거래계약 허가시 농지취득자격증명의 발급요건 확인 절차로 갈음하려는 것이고, 오히려 농지소유에 있어서는 「농지법」이 우선적으로 적용되어야 한다는 점, 통상적으로 허가권자는 「농지법」상 농지라면 농지취득자격증명의 발급요건에 적합한지의 여부를 확인하고 있고, 이러한 토지거래계약 허가가 있으면 별도의 농지취득자격증명이 없이 등기가 되는 것이 현실이며, 이는 위와 같은 규정이 도입된 1994. 1. 1.이후 지금까지 계속 시행되고 있는 점 등을 고려하면, 토지거래허가구역에 있는 농지에 관한 토지거래계약 허가는 절차적으로는 국토계획법 제126조제1항을 따르되 그 확인대상은 모든 농지가 되도록, 국토계획법 제126조제1항을 단순히 법문에 따른 해석이 아닌 종합적이고도 체계적인 해석이 필요하다고 할 것입니다. 

  ○ 즉, 국토계획법 제126조제1항 후단에서는 「농업·농촌기본법」 제3조제5호에 따른 농촌
(도시지역의 경우에는 녹지지역에 한한다)안의 농지라고 규정하고 있다고 하더라도, 허가권자는 토지거래계약 허가시 「농지법」상 농지라면 농지취득자격증명의 발급요건에 적합한지의 여부를 확인하여야 합니다. 

  ○ 한편, 국토계획법 제83조제3호에 따르면, 도시지역에 대하여는 원칙적으로 「농지법」 제8조가 배제되고, 예외적으로 녹지지역안의 농지로서 도시계획시설사업에 필요하지 아니한 농지에 한하여   「농지법」 제8조가 적용되는 것처럼 규정되어 있으나, 우리나라의 부동산 투기 실태와 정부 수립 이래 경자유전의 원칙에 따라 비농업인의 농지 소유를 계속적으로 제한하여 온 규제 연혁 등에 비추어 볼 때 국토계획법 제83조제3호와 같이 「농지법」 제8조의 적용을 배제하는 규정은 엄격히 해석할 필요가 있는바, 「농지법」 제6조제2항제8호, 제8조제1항제1호, 제34조제1항제2호 및 제2항제1호를 종합하면, 국토계획법에 따른 도시지역에 주거지역·상업지역·공업지역을 지정하거나 도시계획시설을 결정할 때에 해당 지역 예정지 또는 시설 예정지에 농지가 포함되어 있는 경우 주무부장관 또는 지방자치단체의 장은 농림부장관과 미리 농지전용에 관한 협의를 하여야 하고, 이러한 협의를 거친 농지에 대하여는 농지전용허가를 받지 아니할 뿐만 아니라 농지취득자격증명의 발급도 받지 아
니하고 농지를 취득할 수 있도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 국토계획법 제83조제3호에 따라 “도시지역”에 대하여 「농지법」 제8조의 적용이 배제되기 위해서는 단순히 도시지역으로 지정되는 것만으로는 부족하고, 도시지역이 녹지지역 이외의 지역 즉 주거지역, 상업지역, 공업지역으로 지정되거나 녹지지역 안의 농지로서 도시계획시설사업에 필요한 농지로 결정되기 위하여 농림부장관과 협의를 마친 것이어야 할 것입니다. 

  ○ 그런데, 「택지개발촉진법」 제11조제1항제11호는 「농지법」 제34조에 따른 농지전용의 허가·협의를 받은 것으로 보는 때를 택지개발예정지구의 지정이 아닌 택지개발사업시행자가 제9조에 따른 택지개발사업실시계획의 승인을 얻은 때라고 규정하고 있으므로, 택지개발예정지구로 지정되어 도시지역으로 결정·고시되었다고 하더라도 택지개발사업실시계획의 승인을 얻을 때까지는 「농지법」 제8조가 적용됨은 명백하다 할 것입니다. 

  ○ 또한, 아직 용도가 지정되지 않은 택지개발예정지구의 농지들은 녹지지역으로 지정될 수도 있고, 국토계획법 제79조제2항 및 같은 법 시행령 제86조에 따르면, 도시지역이 세부용도지역으로 지정되지 아니한 경우 건축물 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등의 제한 등에 관한 사항을 적용함에 있어서 보전녹지지역에 관
한 규정을 적용하고 있으며, 「택지개발촉진법」 제3조제3항에 따르면, 일정한 요건이 되면 택지개발예정지구의 지정이 해제될 수도 있고, 이와 같이 택지개발예정지구가 해제된다면 「농지법」의 경자유전의 원칙이 다시 적용되어야 하는 것은 분명하다는 점에 비추어 보아도, 택지개발예정지구의 도시지역이라도 아직 용도가 세분되지 않은 지역의 농지에 대하여는 적어도 녹지지역에 준하여 「농지법」 제8조가 적용되어야 할 것입니다. 

  ○ 나아가 어떤 토지가 「농지법」상 “농지”인지의 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려져야 할 것이고, 공부상 지목이 답인 토지의 경우 그 농지로서의 현상이 변경되었다고 하더라도 그 변경 상태가 일시적인 것에 불과하고 농지로서의 원상회복이 용이하게 이루어질 수 있다면 그 토지는 여전히 「농지법」에서 말하는 농지에 해당한다고 할 것이며(대법원 1999. 2. 23. 98마2604 결정 참고), 적법한 절차에 따라 농지전용이 된 것이 아니라면 특별한 사정이 없는 한 「농지법」 소정의 농지라 할 것인바, 택지개발예정지구의 지정만으로 바로 농지전용이 되거나 농지로 원상회복이 불가능한 형질변경이 이루어지는 것도 아니고, 실제로도 농민들은 소유권이 이전되거나 이전된 후에도 농지로서 이용할 수도 있을 
것이므로, 단순히 택지개발예정지구의 지정만으로 농지로서의 기능이 상실되었다고 볼 수 없습니다. 

  ○ 따라서, 「농업·농촌기본법」 제3조제5호에 따른 농촌이 택지개발예정지구로 지정(다만, 택지개발사업실시계획 승인전)되면서 용도지역이 관리지역에서 도시지역으로 변경되었으나 아직 주거·상업·공업·녹지지역으로 그 세부용도가 지정되지 않은 경우, 그 지역에 있는 농지에 대하여 택지개발사업시행자 외의 자에게 토지거래계약 허가를 하는 때에 시장·군수 또는 구청장은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제126조제1항 후단에 따라 농지취득자격증명의 발급요건에 적합한지의 여부에 대하여 확인을 하여야 합니다.