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1. 질의요지

「군사기지 및 군사시설 보호법」(이하 “군사기지법”이라 함) 제10조제1항제2호에서는 비행안전구역에서 금지되거나 제한되는 행위의 하나로 제2구역부터 제6구역까지에서 그 구역의 표면높이 이상인 건축물의 건축, 공작물ㆍ식물이나 그 밖의 장애물의 설치ㆍ재배 또는 방치를 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 같은 조 제1항제2호에도 불구하고 일부 구역에 대하여 각 구역별로 최고장애물 지표면 중 가장 높은 지표면의 높이를 초과하지 않는 범위에서 일정 구역의 지표면으로부터 45미터 높이 이내에서 그 구역의 표면높이 이상인 건축물의 건축, 공작물ㆍ식물이나 그 밖의 장애물을 설치 또는 재배할 수 있다고 규정하고 있습니다.

   한편, 「군사기지 및 군사시설 보호법 시행령」(이하 “군사기지법 시행령”이라 함) 제10조에서는 군사기지법 제10조제1항ㆍ제4항 및 제5항에 따른 비행안전구역 안에서의 행위제한 등의 세부기준은 같은 영 별표 5와 같다고 규정하고 있고, 같은 영 별표 5 제2호에서는 비행안전구역에서의 건축물 등의 높이를 측정하는 경우의 지표면은 형질변경 등 인위적인 변경이 이루어지지 아니한 자연적 상태의 지표면을 말하며, 지표면으로부터의 허용높이는 해당 건축물, 공작물 또는 식물 등의 대지로 사용될 부분 중 가장 낮은 부분의 지표면으로부터 모든 장애물을 포함한 상단까지의 높이를 말한다고 규정하고 있는바,

  군사기지법 제10조제2항에 따른 지표면이 형질변경 등 인위적인 변경이 이루어지지 않은 자연적 상태의 지표면을 의미하는지?

※ 질의배경

○ 국방부에서는 군사기지법 제10조제2항에 따른 비행안전구역에서 건축물의 높이를 측정하는 기준이 되는 지표면의 경우에도 군사기지법 시행령 별표 5에 따른 지표면의 의미가 적용되는지에 대하여 내부적으로 의견 대립이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.

2. 회답

  군사기지법 제10조제2항에 따른 지표면은 형질변경 등 인위적인 변경이 이루어지지 않은 자연적 상태의 지표면을 의미합니다. 

3. 이유

  군사기지법 제2조제8호에서는 “비행안전구역”이란 군용항공기의 이착륙에 있어서의 안전비행을 위하여 국방부장관이 지정하는 구역을 말한다고 규정하고 있고, 같은 조 제12호에서는 “표면높이”란 비행안전구역 안에서의 고도제한 높이로서 별표 1에 따라 산정되는 것을 말한다고 규정하고 있으며, 군사기지법 제10조제1항제2호에서는 제2구역부터 제6구역까지에서 그 구역의 표면높이 이상인 건축물의 건축, 공작물ㆍ식물이나 그 밖의 장애물의 설치ㆍ재배 또는 방치를 비행안전구역에서 금지ㆍ제한되는 행위로 규정하고 있습니다.

  그리고, 군사기지법 제10조제2항 본문에서는 같은 조 제1항제2호에도 불구하고 비행안전구역 중 전술항공작전기지의 제3구역, 제5구역 또는 제6구역과 지원항공작전기지의 제4구역 또는 제5구역 안에서는 각 구역별로 최고장애물 지표면 중 가장 높은 지표면의 높이를 초과하지 않는 범위에서 일정 구역의 지표면으로부터 45미터 높이 이내에서 그 구역의 표면높이 이상인 건축물의 건축, 공작물ㆍ식물이나 그 밖의 장애물을 설치 또는 재배할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제5항에서는 관할부대장 또는 관리부대장(이하 “관할부대장등”이라 함)은 같은 조 제1항제2호에도 불구하고 비행안전에 지장을 초래하지 아니하는 범위에서 각 기지별 지역의 특수성을 고려하여 항공작전기지의 비행안전구역에 있어서 그 구역의 표면높이 이상인 건축물의 건축, 공작물ㆍ식물이나 그 밖의 장애물의 설치 또는 재배를 허용할 수 있다고 규정하고 있습니다.

  한편, 군사기지법 시행령 제10조에서는 군사기지법 제10조제1항ㆍ제4항 및 제5항에 따른 비행안전구역 안에서의 행위제한 등의 세부기준은 같은 영 별표 5와 같다고 규정하고 있고, 같은 영 별표 5 제2호에서는 비행안전구역에서의 건축물 등의 높이를 측정하는 경우의 지표면은 형질변경 등 인위적인 변경이 이루어지지 아니한 자연적 상태의 지표면을 말하며, 지표면으로부터의 허용높이는 해당 건축물, 공작물 또는 식물 등의 대지로 사용될 부분 중 가장 낮은 부분의 지표면으로부터 모든 장애물을 포함한 상단까지의 높이를 말한다고 규정하고 있는바,

  이 사안은 군사기지법 제10조제2항에 따른 지표면이 형질변경 등 인위적인 변경이 이루어지지 않은 자연적 상태의 지표면을 의미하는지에 관한 것이라 하겠습니다.

  먼저, 군사기지법 제10조의 규정 체계를 살펴보면, 같은 조 제1항에서는 비행안전구역에서 제한ㆍ금지되는 행위 유형을 규정하면서, “제2구역부터 제6구역까지에서 그 구역의 표면높이 이상인 건축물의 건축(제2호)”을 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 같은 조 제1항제2호에도 불구하고 비행안전구역 중 일부 구역에서는 각 구역별로 최고장애물 지표면 중 가장 높은 지표면의 높이를 초과하지 아니하는 범위에서 일정 구역의 지표면으로부터 45미터 높이 이내에서 그 구역의 표면높이 이상인 건축물을 건축할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 조 제5항에서는 관할부대장등은 같은 조 제1항제2호에도 불구하고 비행안전에 지장을 초래하지 아니하는 범위에서 각 기지별 지역의 특수성을 고려하여 항공작전기지의 비행안전구역에 있어서 그 구역의 표면높이 이상인 건축물의 건축을 허용할 수 있다고 규정하고 있습니다. 

  그렇다면, 군사기지법 제10조제1항제2호는 비행안전구역에서 고도제한 높이인 표면높이 이상인 건축물의 건축을 제한ㆍ금지하는 규정인 반면, 같은 조 제2항은 “항공작전기지에 장애물이 있는 경우”에 표면높이 이상인 건축물을 건축할 수 있도록 허용하는 규정이고, 같은 조 제5항은 “항공작전기지에 장애물이 없는 경우”에 관할부대장등에게 표면높이 이상인 건축물의 건축을 허용할 수 있도록 재량을 부여하는 규정이라는 점에서 군사기지법 제10조제2항 및 제5항은 같은 조 제1항제2호에 대한 예외규정이라고 할 것인바, 군사기지법 제10조제1항제2호에서 문언상 명시적으로 지표면을 규정하고 있지 않더라도 건축물의 건축을 제한ㆍ금지하기 위한 표면높이를 측정하기 위해서는 그 기준이 되는 지표면을 특정하여야 할 것이므로, 건축물의 건축 및 그 제한ㆍ금지의 기준이 되는 지표면은 군사기지법 시행령 제10조 및 별표 5 제2호에 따른 “형질변경 등 인위적인 변경이 이루어지지 아니한 자연적 상태의 지표면”을 의미하고, 군사기지법 제10조제1항제2호에 대한 예외를 규정하고 있는 같은 조 제2항 및 제5항에서 건축물의 표면높이를 측정하기 위한 기준이 되는 지표면 역시 군사기지법 제10조제1항제2호와 동일하게 “형질변경 등 인위적인 변경이 이루어지지 아니한 자연적 상태의 지표면”을 의미한다고 할 것입니다.

  또한, 군사기지법 제10조제2항의 입법 연혁을 살펴보면, 2002년 8월 26일 법률 제6720호로 일부개정되어 같은 날 시행되기 전의 「군용항공기지법」 제8조제2항 단서에서 “자연상태의 지표면으로부터 12미터 높이”까지 건축물을 건축할 수 있도록 규정하였던 것을, 2002년 8월 26일 법률 제6720호로 일부개정되어 같은 날 시행된 「군용항공기지법」(이하 “구 「군용항공기지법」”이라 함) 제8조제2항 단서에서는 “지표면으로부터 45미터 높이”까지 건축물을 건축할 수 있도록 변경하였으나, 2008년 9월 22일 대통령령 제21025호로 타법폐지되어 같은 날 시행되기 전의 「군용항공기지법 시행령」 제2조의3에서는 구 「군용항공기지법」 제8조제2항 단서의 개정에도 불구하고 별도의 개정 없이 구 「군용항공기지법」 제8조제2항 단서에 따라 설치할 수 있는 건축물 또는 구조물의 높이를 산정할 때 그 지표면은 “형질변경 등 인위적인 변경이 이루어지지 아니한 자연적 상태의 지표면”을 말한다고 규정하고 있었는바, 이러한 입법 연혁에 비추어 볼 때에도 군사기지법 제10조제2항에 따른 지표면은 형질변경 등 인위적인 변경이 이루어지지 아니한 자연적 상태의 지표면을 의미한다고 할 것입니다.

  한편, 군사기지법 시행령 제10조에서 같은 영 별표 5의 적용을 받는 군사기지법 규정을 제10조제1항ㆍ제4항 및 제5항으로만 규정하고 있으므로 군사기지법 제10조제2항에 따른 지표면은 군사기지법 시행령 별표 5 제2호에 따른 자연적 상태의 지표면이 아니라는 의견이 있을 수 있으나, 군사기지법 시행령 별표 5는 비행안전구역에서의 행위제한에 대한 세부기준이므로 위에서 살펴본 바와 같이 비행안전구역에서의 행위 제한ㆍ금지에 관한 군사기지법 제10조제1항과 그에 대한 예외를 규정하고 있는 같은 조 제2항 및 제5항에서 모두 동일하게 적용되어야 한다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.

  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 군사기지법 제10조제2항에 따른 지표면은 형질변경 등 인위적인 변경이 이루어지지 아니한 자연적 상태의 지표면을 의미한다고 할 것입니다.
 
 ※ 법령정비 권고사항

  「군사기지 및 군사시설 보호법 시행령」 제10조에서 같은 영 별표 5의 기준이 적용되는 「군사기지 및 군사시설 보호법」의 범위를 “제10조제1항ㆍ제4항 및 제5항”으로만 규정하여 해석상 혼란이 있으므로, 「군사기지 및 군사시설 보호법」 제10조의 규정 체계를 고려하여 「군사기지 및 군사시설 보호법 시행령」 제10조를 개정할 필요가 있습니다.