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1. 질의요지

2016년 1월 19일 대통령령 제26909호로 개정되어 같은 날 시행되기 전의 「건축법 시행령」(이하 “종전 건축법 시행령”이라 함) 제119조제1항제2호다목8) 및 같은 항 제3호차목에서는 「장애인ㆍ노인ㆍ임산부 등의 편의증진 보장에 관한 법률 시행령」(이하 “장애인등편의법 시행령”이라 함) 별표 2 제3호가목(6)에 따른 장애인용 승강기, 장애인용 에스컬레이터, 휠체어리프트, 경사로 또는 승강장(공공건물 및 공중이용시설에 설치하는 것을 말함. 이하 “공공건물 등의 장애인 편의시설”이라 함)의 경우에는 건축면적 및 바닥면적에 산입하지 아니한다고 규정하고 있었으나, 2016년 1월 19일 대통령령 제26909호로 개정되어 같은 날 시행된 「건축법 시행령」(이하 “개정 건축법 시행령”이라 함) 제119조제1항제2호다목8) 및 같은 항 제3호차목에서는 장애인등편의법 시행령 별표 2 제3호가목(6)에 따른 공공건물 등의 장애인 편의시설뿐만 아니라 같은 표 제4호가목(6)에 따른 장애인용 승강기, 장애인용 에스컬레이터, 휠체어리프트, 경사로 또는 승강장(공동주택에 설치하는 것을 말함. 이하 “공동주택의 장애인 편의시설”이라 함)의 경우에도 건축면적 및 바닥면적에 산입하지 아니한다고 규정하여 그 산입 제외 대상을 종전 건축법 시행령보다 확대하면서, 개정 건축법 시행령 부칙 제3조에서는 같은 영의 시행 전에 건축허가를 신청(건축허가를 신청하기 위해 건축위원회 심의를 신청한 경우를 포함함. 이하 같음)하거나 건축신고(변경신고를 포함함. 이하 같음)를 한 공동주택의 장애인 편의시설에 대한 건축면적 및 바닥면적 산정방법 등에 대해서는 같은 영 제119조제1항제2호다목8) 및 같은 항 제3호차목 등의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다는 경과조치를 두었는바,

  개정 건축법 시행령의 시행 전에 건축허가를 신청한 공동주택으로서 같은 영의 시행 이후 해당 건축허가의 변경허가를 신청하는 공동주택의 경우에도 개정 건축법 시행령 부칙 제3조가 적용되어 종전 건축법 시행령 제119조제1항제2호다목8) 및 같은 항 제3호차목에 따라 건축면적 및 바닥면적 산정 시 공동주택의 장애인 편의시설 면적이 포함되는지?

※ 질의배경

○ 서울특별시는 구 건축법 시행령의 시행 전에 건축허가를 신청하였다가 그 시행 이후 해당 건축허가의 변경허가를 신청한 공동주택에 대해서도 같은 영 부칙 제3조의 경과조치가 적용되어 종전 규정에 따라 건축면적 등을 산정해야 하는지, 아니면 그와 같은 경우에는 해당 경과조치가 적용되지 않아 개정 규정에 따라 건축면적 등을 산정해야 하는지 의문이 있어, 국토교통부 질의를 거쳐 법령해석을 요청함.

2. 회답

  개정 건축법 시행령의 시행 전에 건축허가를 신청한 공동주택으로서 같은 영의 시행 이후 해당 건축허가의 변경허가를 신청하는 공동주택의 경우에는 개정 건축법 시행령 부칙 제3조가 적용되지 않아 개정 건축법 시행령 제119조제1항제2호다목8) 및 같은 항 제3호차목에 따라 건축면적 및 바닥면적 산정 시 공동주택의 장애인 편의시설 면적이 제외됩니다.

3. 이유

  「건축법」 제11조제1항에서는 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 하되, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제14조제1항에서는 같은 법 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축ㆍ개축 또는 재축 등 같은 법 제14조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미리 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다고 규정하고 있으며, 같은 법 제16조제1항에서는 건축주가 같은 법 제11조나 제14조에 따라 허가를 받았거나 신고한 사항을 변경하려면 변경하기 전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 허가권자의 허가를 받거나 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 하되, 대통령령으로 정하는 경미한 사항의 변경은 그러하지 아니하다고 규정하고 있고, 같은 법 제84조에서는 건축물의 대지면적, 연면적, 바닥면적, 높이, 처마, 천장, 바닥 및 층수의 산정방법은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있습니다.

  그리고, 「건축법」 제84조의 위임에 따라 종전 건축법 시행령 제119조제1항제2호다목8) 및 같은 항 제3호차목에서는 건축물의 건축면적 및 바닥면적을 산정할 때 장애인등편의법 시행령 별표 2 제3호가목(6)에 따른 “공공건물 등의 장애인 편의시설”의 경우에는 건축면적 및 바닥면적에 산입하지 아니한다고 규정하고 있었으나, 개정 건축법 시행령 제119조제1항제2호다목8) 및 같은 항 제3호차목에서는 장애인등편의법 시행령 별표 2 제3호가목(6)에 따른 공공건물 등의 장애인 편의시설뿐만 아니라 같은 표 제4호가목(6)에 따른 “공동주택의 장애인 편의시설”의 경우에도 건축면적 및 바닥면적에 산입하지 아니한다고 규정하여 그 산입 제외 대상을 종전 건축법 시행령보다 확대하면서, 개정 건축법 시행령 부칙 제3조에서는 같은 영의 시행 전에 건축허가를 신청하거나 건축신고를 한 공동주택의 장애인 편의시설에 대한 건축면적 및 바닥면적 산정방법 등에 대해서는 같은 영 제119조제1항제2호다목8) 및 같은 항 제3호차목 등의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다는 경과조치를 두었는바,

  이 사안은 개정 건축법 시행령의 시행 전에 건축허가를 신청한 공동주택으로서 같은 영의 시행 이후 해당 건축허가의 변경허가를 신청하는 공동주택의 경우에도 개정 건축법 시행령 부칙 제3조가 적용되어 종전 건축법 시행령 제119조제1항제2호다목8) 및 같은 항 제3호차목에 따라 건축면적 및 바닥면적 산정 시 공동주택의 장애인 편의시설 면적이 포함되는지에 관한 것이라 하겠습니다.

  먼저, 건축법 제16조제1항에 따른 건축허가의 변경허가는 기존 건축허가의 내용을 변경하여 다시 허가를 하는 것으로서, 그 변경허가 당시의 법령을 기준으로 해당 건축의 적법 여부 등을 원점에서 재검토한 후 요건을 충족한 경우에만 변경허가가 이루어지게 되므로, 건축허가의 변경허가는 기존 건축허가와는 다른 새로운 허가라는 실질을 가진다고 할 것입니다(법제처 2011. 5. 12. 회신 11-0154 해석례 참조).

  그렇다면, 이 사안과 같이 개정 건축법 시행령의 시행 전에 건축허가를 신청한 공동주택이라고 할지라도 그 후 해당 건축허가의 변경허가 즉, 실질적으로 새로운 건축허가를 다시 신청한 경우, 이는 개정 건축법 시행령 부칙 제3조의 “같은 영의 시행 전에 건축허가를 신청”한 공동주택이 아니라, “같은 영의 시행 이후 건축허가를 신청”한 공동주택에 해당한다고 할 것이므로, 이 사안에는 개정 건축법 시행령 부칙 제3조가 적용되지 않는다고 보아야 할 것입니다.

  또한, 이 사안의 경우 개정 건축법 시행령 부칙 제3조가 적용된다고 보아 종전 건축법 시행령에 따라 건축면적 등을 산정해야 한다고 해석한다면, 종전 건축법 시행령이 아니라 개정 건축법 시행령에 따라 건축면적 등을 산정하기를 원하는 민원인으로서는 기존 건축허가 신청을 철회하거나 건축허가를 취소받은 후 새로운 건축허가를 다시 신청할 수밖에 없게 되어 부당하다고 할 것이고, 건축허가를 신청한 자가 겪는 그러한 불편을 감수하고라도 개정 건축법 시행령 부칙 제3조를 적용하여 종전 건축법 시행령에 따라 건축면적 등을 산정해야 할 특별한 공익상 필요가 있다고 볼 수도 없으므로, 이 사안에는 개정 건축법 시행령 부칙 제3조가 적용되지 않는다고 해석하는 것이 합리적이라고 할 것입니다.

  따라서, 개정 건축법 시행령의 시행 전에 건축허가를 신청한 공동주택으로서 같은 영의 시행 이후 해당 건축허가의 변경허가를 신청하는 공동주택의 경우에는 개정 건축법 시행령 부칙 제3조가 적용되지 않아 개정 건축법 시행령 제119조제1항제2호다목8) 및 같은 항 제3호차목에 따라 건축면적 및 바닥면적 산정 시 공동주택의 장애인 편의시설 면적이 제외된다고 할 것입니다.

  ※ 법령정비의견

  개정 건축법 시행령의 시행 전에 건축허가를 신청하였다가 같은 영의 시행 이후 해당 건축허가의 변경허가를 신청하는 경우에도 개정 건축법 시행령 부칙 제3조의 “같은 영의 시행 전에 건축허가를 신청한 경우”에 해당하여 같은 영 부칙 제3조가 적용되는지에 관하여 해석상 논란이 있는바, 해당 부칙 규정의 필요성 여부를 재검토하여 이를 삭제하거나, 부칙을 계속 두는 경우에는 그 적용범위를 명확히 규정하는 등 법령을 정비할 필요가 있습니다.