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1. 질의요지

가. 구 「매장등및묘지등에관한법률」(1961. 12. 5. 법률 제799호로 제정되어 1962. 1. 1. 시행된 것을 말하며, 이하 “구 「매장등및묘지등에관한법률」”이라 함) 부칙 제3조제1항 본문에서는 같은 법 시행 전에 설치된 묘지는 같은 법에 따라 설치된 것으로 본다고 규정하고 있고, 같은 항 단서에서는 묘지의 경우 그 설치자 또는 관리인이 같은 법 시행일부터 3월 이내에 묘지의 소재 지번과 위치를 서울특별시장 또는 도지사에게 보고하여야 한다고 규정하고 있으며, 구 「장사등에관한법률」(2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부개정되어 2001. 1. 13. 시행된 것을 말하며, 이하 “구 「장사등에관한법률」”이라 함) 부칙 제3조에서는 같은 법 시행 당시 종전의 규정 또는 다른 법령에 의하여 설치된 묘지는 같은 법에 의하여 설치된 묘지로 본다고 규정하고 있습니다. 

  한편, 「장사 등에 관한 법률」 제14조제1항제1호에서는 국가, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 아닌 자는 사설묘지 중 개인묘지(1기의 분묘 또는 해당 분묘에 매장된 자와 배우자 관계였던 자의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지)를 설치ㆍ관리할 수 있다고 규정하고 있는바, 

  구 「매장등및묘지등에관한법률」의 시행일인 1962년 1월 1일 이전에 행정청에 설치신고 없이 설치된 개인묘지로서 같은 법 부칙 제3조제1항 단서에 따라 보고한 묘지에 매장된 사람과 배우자였던 사람을 구 「장사등에관한법률」의 시행일인 2001년 1월 13일 이후 그 개인묘지에 합장하는 경우, 「장사 등에 관한 법률」 제14조제2항 본문에 따른 설치신고를 해야 하는지? 

  나. 「장사 등에 관한 법률 시행령」 제15조에서는 「장사 등에 관한 법률」 제14조제6항에 따른 사설묘지의 설치 면적, 분묘의 형태, 설치장소 등 설치기준은 같은 영 별표 2와 같다고 규정하고 있고, 사설묘지의 설치기준에 관한 같은 영 별표 2 제1호라목1)에서는 개인묘지는 「도로법」 제2조의 도로로부터 200미터 이상 떨어진 곳에 설치하여야 한다고 규정하고 있는바, 

  구 「매장등및묘지등에관한법률」의 시행일인 1962년 1월 1일 이전에 설치한 개인묘지(같은 법 부칙 제3조제1항 단서에 따라 보고한 묘지에 한정함)로부터 200미터 이내에 「도로법」 제2조의 도로가 신설된 경우, 그 개인묘지에 매장된 사람의 배우자였던 사람을 합장할 수 있는지?

※ 질의배경

○ 1962년 1월 1일 이전에 매장하여 행정청에 설치신고 없이 설치된 개인묘지에 매장된 자와 배우자였던 자를 2001년 1월 13일 이후 개인묘지 구역인 30제곱미터 안에서 합장하는 경우 현행 「장사 등에 관한 법률」 제14조제2항 본문에 따른 설치신고를 해야 하는지에 대하여, 옥천군은 설치신고를 해야 한다는 입장이나, 보건복지부는 설치신고를 하지 않아도 된다는 입장임. 

○ 1962년 1월 1일 이전에 매장하여 개인묘지를 설치하였고 이후 그 개인묘지로부터 200미터 이내에 「도로법」 제2조의 도로가 신설된 경우, 개인묘지 구역인 30제곱미터 안에서 매장된 자와 배우자였던 자를 합장할 수 있는지에 대하여, 옥천군은 합장할 수 없다는 입장이나, 보건복지부는 합장할 수 있다는 입장임. 

○ 이에 옥천군이 보건복지부 견해에 이의가 있어 법제처에 법령해석을 요청함. 

2. 회답

 가. 질의 가에 대하여

  구 「매장등및묘지등에관한법률」의 시행일인 1962년 1월 1일 이전에 행정청에 설치신고 없이 설치된 개인묘지로서 같은 법 부칙 제3조제1항 단서에 따라 보고한 묘지에 매장된 사람과 배우자였던 사람을 구 「장사등에관한법률」의 시행일인 2001년 1월 13일 이후 그 개인묘지에 합장하는 경우, 「장사 등에 관한 법률」 제14조제2항 본문에 따른 설치신고를 하지 않아도 됩니다. 

 나. 질의 나에 대하여

  구 「매장등및묘지등에관한법률」의 시행일인 1962년 1월 1일 이전에 설치한 개인묘지(같은 법 부칙 제3조제1항 단서에 따라 보고한 묘지에 한정함)로부터 200미터 이내에 「도로법」 제2조의 도로가 신설된 경우, 그 개인묘지에 매장된 사람의 배우자였던 사람을 합장할 수 있습니다. 

3. 이유

 가. 질의 가에 대하여

  구 「매장등및묘지등에관한법률」 부칙 제3조제1항 본문에서는 같은 법 시행 전에 설치된 묘지는 같은 법에 따라 설치된 것으로 본다고 규정하고 있고, 같은 항 단서에서는 그 설치자 또는 관리인은 같은 법 시행일부터 3월 이내에 묘지, 화장장 또는 납골당의 소재 지번과 위치를 서울특별시장 또는 도지사에게 보고하여야 한다고 규정하고 있으며, 구 「장사등에관한법률」 부칙 제3조에서는 같은 법 시행 당시 종전의 규정 또는 다른 법령에 의하여 설치된 묘지ㆍ화장장 및 납골당은 같은 법에 의하여 설치된 묘지ㆍ화장장 및 납골시설로 본다고 규정하고 있습니다. 

  한편, 「장사 등에 관한 법률」 제14조제1항제1호에서는 국가, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 아닌 자는 사설묘지 중 개인묘지를 설치ㆍ관리할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 개인묘지를 설치한 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 묘지를 설치한 후 30일 이내에 해당 묘지를 관할하는 시장 등에게 신고하여야 한다고 규정하고 있는바, 

  이 사안은 구 「매장등및묘지등에관한법률」의 시행일인 1962년 1월 1일 이전에 행정청에 설치신고 없이 설치된 개인묘지로서 같은 법 부칙 제3조제1항 단서에 따라 보고한 묘지에 매장된 사람과 배우자였던 사람을 구 「장사등에관한법률」의 시행일인 2001년 1월 13일 이후 그 개인묘지에 합장하는 경우, 「장사 등에 관한 법률」 제14조제2항 본문에 따른 설치신고를 해야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다. 

  먼저, 「장사 등에 관한 법률」 제14조제1항제1호에서는 국가, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 아닌 자가 설치ㆍ관리할 수 있는 사설 개인묘지를 1기의 분묘 또는 해당 분묘에 매장된 사람과 배우자 관계였던 사람의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지라고 규정하고 있고, 같은 법 제18조제2항에서는 개인묘지는 30제곱미터를 초과하여서는 아니 된다고 규정하고 있는바, 같은 법 제14조제1항제1호의 문언상 개인묘지에 원래 매장되었던 사람의 배우자였던 사람을 합장하는 것도 포함되는 것이 분명하므로, 「장사 등에 관한 법률」에 의해 설치신고된 개인묘지에 매장된 사람의 배우자였던 사람을 합장하는 경우 별도의 설치신고가 필요한 것은 아니라고 할 것입니다. 

  다음으로, 법령이 개정되어 새로운 법질서가 마련된 경우에 제도의 변화와 법적 안정성을 조화시키기 위하여 일정한 사람이나 사항에 대하여 구법의 규정을 적용하도록 하는 경과규정을 둘 수 있는데(법제처 2016. 5. 23. 회신 16-0156 해석례 참조), 법률이 전부개정되는 경우에는 종전 법률의 본칙은 물론 부칙 규정도 모두 소멸하는 것으로 보아야 할 것이나, 전부개정된 법률에서 종전 법률 부칙의 경과규정을 계속 적용한다는 별도 규정을 두는 경우에는 그 효력이 존속한다고 할 것입니다(법제처 2013. 3. 19. 회신 13-0053 해석례 참조). 

  그런데, 이 사안의 경우 구 「매장등및묘지등에관한법률」 부칙 제3조제1항에서는 같은 법 시행 전에 설치된 묘지, 화장장 또는 납골당은 같은 법에 의하여 설치된 것으로 본다는 경과규정을 두어 구 「매장등및묘지등에관한법률」의 시행 전에 설치된 묘지를 같은 법에 따라 적법하게 설치된 묘지로 간주하였고, 구 「장사등에관한법률」 부칙 제3조에서도 같은 법 시행당시 종전의 규정 또는 다른 법령에 의하여 설치된 묘지ㆍ화장장 및 납골당은 같은 법에 의하여 설치된 묘지ㆍ화장장 및 납골시설로 본다는 경과규정을 두어 구 「장사등에관한법률」 시행 전에 설치된 묘지를 같은 법에 따라 적법하게 설치된 묘지로 간주하고 있습니다. 

  그렇다면, 앞서 살펴 본 「장사 등에 관한 법률」 제14조제1항제1호의 개인묘지의 개념에 따른 합장에 대한 설치신고의 필요 여부 및 위와 같은 구 「매장등및묘지등에관한법률」과 구 「장사등에관한법률」의 각 부칙 경과규정의 취지에 비추어 볼 때, 이 사안의 경우 구 「매장등및묘지등에관한법률」 부칙 제3조제1항과 구 「장사등에관한법률」 부칙 제3조의 경과규정에 따라 적법하게 설치된 개인묘지로서 계속하여 인정된다고 할 것입니다. 

  또한, 해당 부칙의 경과규정에서 규정하고 있는 “같은 법에 따라 적법하게 설치된 묘지”라는 문언은 구 「매장등및묘지등에관한법률」과 구 「장사등에관한법률」에 따라 개인묘지를 설치하기 위해 필요한 설치신고 등 법령상 절차까지 준수하여 설치가 완료된 것으로 본다는 의미라 할 것이므로, 최초 설치된 이후 개인묘지에 배우자였던 사람을 합장한다고 하여 「장사 등에 관한 법률」 제14조제2항 본문에 따라 설치신고된 개인묘지와 달리 별도의 개인묘지 설치신고를 해야 하는 것도 아니라고 할 것입니다. 

  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 구 「매장등및묘지등에관한법률」의 시행일인 1962년 1월 1일 이전에 행정청에 설치신고 없이 설치된 개인묘지로서 같은 법 부칙 제3조제1항 단서에 따라 보고한 묘지에 매장된 사람과 배우자였던 사람을 구 「장사등에관한법률」의 시행일인 2001년 1월 13일 이후 그 개인묘지에 합장하는 경우, 「장사 등에 관한 법률」 제14조제2항 본문에 따른 설치신고를 하지 않아도 된다고 할 것입니다. 

 나. 질의 나에 대하여

  「장사 등에 관한 법률 시행령」 제15조에서는 「장사 등에 관한 법률」 제14조제6항에 따른 사설묘지의 설치 면적, 분묘의 형태, 설치장소 등 설치기준은 같은 영 별표 2와 같다고 규정하고 있고, 사설묘지의 설치기준에 관한 같은 영 별표 2 제1호라목1)에서는 개인묘지는 「도로법」 제2조의 도로로부터 200미터 이상 떨어진 곳에 설치하여야 한다고 규정하고 있는바, 

  이 사안은 구 「매장등및묘지등에관한법률」의 시행일인 1962년 1월 1일 이전에 설치한 개인묘지(같은 법 부칙 제3조제1항 단서에 따라 보고한 묘지에 한정함)로부터 200미터 이내에 「도로법」 제2조의 도로가 신설된 경우, 그 개인묘지에 매장된 사람의 배우자였던 사람을 합장할 수 있는지에 관한 것이라고 하겠습니다. 

  먼저, 질의 가에서 살펴본 바와 같이, 「장사 등에 관한 법률」 제14조제1항제1호에 따라 설치할 수 있는 개인묘지의 개념에는 같은 법 제18조제2항에 따라 개인묘지의 구역 범위(30제곱미터) 내에 원래 매장되었던 사람의 배우자였던 사람을 합장하는 것이 포함되어 있고, 구 「매장등및묘지등에관한법률」 부칙 제3조제1항 및 구 「장사등에관한법률」 부칙 제3조에서 각각 규정하고 있는 “이 법에 의하여 설치된 묘지로 본다”라는 문언은 구법에 따른 묘지설치기준과 신법에 따른 묘지설치기준이 서로 다르게 되더라도 구법에 따라 설치된 묘지는 신법에 따른 묘지설치기준에 부합하는 것으로 간주한다는 의미라고 할 것이므로, 구 「매장등및묘지등에관한법률」의 시행일인 1962년 1월 1일 이전에 설치한 개인묘지는 현행 장사 등에 관한 법령에 따른 묘지설치기준에 맞지 않더라도 계속하여 적법하게 설치된 묘지로 간주된다고 할 것이고, 현행 장사 등에 관한 법령에 따른 묘지설치기준에 적합한 다른 개인묘지와 마찬가지로 매장된 사람의 배우자였던 사람을 구 「장사등에관한법률」의 시행일인 2001년 1월 13일 이후 그 개인묘지에 합장할 수 있다고 할 것입니다. 

  즉, 구 「매장등및묘지등에관한법률」의 시행일인 1962년 1월 1일 이전에 개인묘지를 설치하였고 그 당시에는 도로가 없었다가 이후 그 개인묘지로부터 200미터 이내에 「도로법」 제2조에 따른 도로가 신설된 경우에도 개인묘지에 합장하는 것이라면, 기존에 설치된 개인묘지의 범위를 벗어나는 것이 아니고 현행 장사 등에 관한 법령의 묘지설치기준에 부합하는 것으로 간주되는바, 「장사 등에 관한 법률」에 따라 설치신고를 한 개인묘지에 합장하는 것과 마찬가지로 원래 매장되었던 사람의 배우자였던 사람을 합장할 수 있다고 보아야 할 것입니다. 

  한편, 구 「매장등및묘지등에관한법률」의 시행일인 1962년 1월 1일 당시에는 매장등및묘지등에관한법령에 도로로부터 떨어진 곳에 설치해야 한다는 제한기준이 없었다가 이후 구 「장사 등에 관한 법률 시행령」(2015. 7. 20. 대통령령 제26418호로 일부개정되어 같은 날 시행된 것을 말하며, 이하 “구 「장사 등에 관한 법률 시행령」”이라 함) 별표 2 제1호라목1)에서 현행와 같이 “도로로부터 200미터 이상 떨어진 곳”이라는 내용이 신설되면서 같은 영 부칙 제1조에서는 같은 영은 공포한 날부터 시행한다고 규정하였고, 같은 부칙 제2조제1항에서는 같은 영 별표 2 제1호라목 및 제2호바목의 개정규정은 같은 영 시행 전에 설치ㆍ조성한 개인묘지 및 가족묘지에 대하여 「장사 등에 관한 법률」 제31조제1호에 따른 처분명령을 하려는 경우에 대해서도 적용한다고 규정하고 있는바, 이 규정에 따라 종전에 설치된 개인묘지에 대해서도 새로운 묘지설치기준에 따른 조치명령을 할 수 있는지 여부가 문제될 수 있으나, 구 「장사 등에 관한 법률 시행령」 부칙 제2조제1항에서 「장사 등에 관한 법률」 제31조제1호에 따른 처분명령을 하는 것은 위법한 개인묘지에 적용되는 것으로서, 구 「장사등에관한법률」 부칙 제3조에 따라 적법한 것으로 간주되는 이 사안의 개인묘지에 대해서는 구 「장사 등에 관한 법률 시행령」 부칙 제2조제1항이 적용될 여지가 없으므로, 이 사안의 개인묘지가 비록 “도로로부터 200미터 이상 떨어진 곳에 설치해야 한다”라는 「장사 등에 관한 법률 시행령」 별표 2 제1호라목1)의 묘지설치의 제한기준에 부합하지 않더라도, 여전히 장사 등에 관한 법령에 따라 적법하게 설치된 것으로 간주되어 매장된 사람의 배우자였던 사람을 합장하는 것은 가능하다고 할 것입니다. 

  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 구 「매장등및묘지등에관한법률」의 시행일인 1962년 1월 1일 이전에 설치한 개인묘지(같은 법 부칙 제3조제1항 단서에 따라 보고한 묘지에 한정함)로부터 200미터 이내에 「도로법」 제2조의 도로가 신설된 경우, 그 개인묘지에 매장된 사람의 배우자였던 사람을 합장할 수 있다고 할 것입니다.