법제처 로고

1. 질의요지

「군사기지 및 군사시설 보호법 시행규칙」 제8조제1항제1호 본문에서는 국방부장관 등은 관계 행정기관의 장이 폭발물 관련 군사시설이 있는 보호구역 안에서 연면적 200제곱미터 이하인 기존 주택을 지표면으로부터 높이 9미터 이하인 범위에서 신축ㆍ증축ㆍ개축ㆍ재축 또는 이전하는 경우의 허가 등에 관하여 협의를 요청하는 경우에는 특별한 사유가 없으면 동의하도록 규정하고 있습니다. 

  한편, 「건축법」 제38조제1항 각 호 외의 부분에서는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 등은 건축물의 소유ㆍ이용 및 유지ㆍ관리 상태를 확인하거나 건축정책의 기초 자료로 활용하기 위하여 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하면 건축물대장에 건축물과 그 대지의 현황 등에 관한 정보를 적어서 보관하여야 한다고 규정하고 있는바, 

  「건축법」 제38조제1항에 따른 건축물대장에 등재되지 않은 기존 주택에 대하여 관계 행정기관의 장이 해당 주택의 신축ㆍ증축ㆍ개축ㆍ재축 또는 이전을 위한 허가 등에 관하여 국방부장관 등에 협의를 요청하는 경우, 국방부장관 등은 「군사기지 및 군사시설 보호법 시행규칙」 제8조제1항제1호에 따라 특별한 사유가 없으면 동의하여야 하는지?

※ 질의배경

○ 국방부는 관계 행정기관의 장으로부터 건축물대장에 등재되지 않은 주택에 대하여 협의 요청을 받은 경우에도 「군사기지 및 군사시설 보호법 시행규칙」 제8조제1항제1호에 따라 국방부장관 또는 관할부대장 등이 동의하여야 하는지를 명확히 하기 위하여 법령해석을 요청함. 

2. 회답

  「건축법」 제38조제1항에 따른 건축물대장에 등재되지 않은 기존 주택에 대하여 관계 행정기관의 장이 해당 주택의 신축ㆍ증축ㆍ개축ㆍ재축 또는 이전을 위한 허가 등에 관하여 국방부장관 등에 협의를 요청하는 경우, 국방부장관 등은 「군사기지 및 군사시설 보호법 시행규칙」 제8조제1항제1호에 따라 특별한 사유가 없으면 동의하여야 합니다. 

3. 이유

  「군사기지 및 군사시설 보호법」(이하 “군사기지법”이라 함) 제2조제6호에서는 “군사기지 및 군사시설 보호구역”(이하 “보호구역”이라 함)이란 군사기지 및 군사시설을 보호하고 군사작전을 원활히 수행하기 위하여 국방부장관이 같은 법 제4조 및 제5조에 따라 지정하는 구역으로서 통제보호구역(가목) 및 제한보호구역(나목)을 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 제13조제1항 본문에서는 관계 행정기관의 장은 보호구역 안에서 건축물의 신축ㆍ증축 또는 공작물의 설치와 건축물의 용도변경(제1호) 등 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 관한 허가나 그 밖의 처분(이하 “허가등”이라 함)을 하려는 때에는 대통령령으로 정하는 협의절차와 국방부장관이 정하는 작전성 검토 등 협의기준에 따라 국방부장관 또는 관할부대장등(이하 “국방부장관등”이라 함)과 협의를 하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제13조제1항에서는 관계 행정기관의 장이 허가등을 하거나 직접 그 행위를 하려는 때에는 국방부장관등과 협의하여야 하고, 이 경우 협의절차 및 방법과 폭발물 관련 군사시설이 있는 보호구역 안에서의 협의기준은 국방부령으로 정한다고 규정하고 있습니다. 

  그리고, 「군사기지 및 군사시설 보호법 시행규칙」(이하 “군사기지법 시행규칙”이라 함) 제8조제1항 각 호 외의 부분에서는 국방부장관등은 관계 행정기관의 장이 폭발물 관련 군사시설이 있는 보호구역 안에서의 허가등에 관하여 협의를 요청하는 경우 같은 조 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 대해서는 특별한 사유가 없으면 동의하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 항 제1호에서는 연면적 200제곱미터 이하인 기존 주택(이하 “기존 주택”이라 함)을 지표면으로부터 높이 9미터 이하인 범위에서 신축ㆍ증축ㆍ개축ㆍ재축 또는 이전하는 경우(이하 “신축·증축등”이라 함)이되, 신축의 경우 폭발물 관련 보호구역으로 지정되기 전에 이미 철거되거나 멸실된 주택은 제외한다고 규정하고 있습니다. 

  한편, 「건축법」 제38조제1항에서는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 건축물의 소유ㆍ이용 및 유지ㆍ관리 상태를 확인하거나 건축정책의 기초 자료로 활용하기 위하여 같은 법 제22조제2항에 따라 사용승인서를 내주거나(제1호), 같은 법 제11조에 따른 건축허가 대상 건축물(같은 법 제14조에 따른 신고 대상 건축물을 포함함) 외의 건축물의 공사를 끝낸 후 기재를 요청하는(제2호) 등 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하면 건축물대장에 건축물과 그 대지의 현황 등에 관한 정보를 적어서 보관하여야 한다고 규정하고 있는바, 

  이 사안은 「건축법」 제38조제1항에 따른 건축물대장에 등재되지 않은 기존 주택에 대하여 관계 행정기관의 장이 해당 주택의 신축ㆍ증축등을 위한 허가등에 관하여 국방부장관등에 협의를 요청하는 경우, 국방부장관등은 군사기지법 시행규칙 제8조제1항제1호에 따라 특별한 사유가 없으면 동의하여야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다. 

  먼저, 군사기지법 제13조에서 관계 행정기관의 장이 보호구역 안에서 건축물 등의 신축ㆍ증축등에 관한 허가등을 할 때 국방부장관등과 협의하도록 규정하고 있는 취지는 건축물 등이 보호구역에 무분별하게 건축ㆍ설치되는 경우 군사기지 및 군사시설의 기능 보전과 군사활동ㆍ군사작전에 지장을 초래할 수 있으므로, 해당 건축행위 등이 군사기지 및 군사시설의 기능을 보전하거나 군사작전을 원활히 수행하는 데 지장을 주는 행위인지를 검토할 수 있게 하여 보호구역 안에서의 행위를 상호 협의하여 규제ㆍ조정할 수 있도록 하려는 것입니다(법제처 2010. 8. 3. 회신 10-0207 해석례 참조). 

  다음으로, 군사기지법 시행규칙 제8조제1항에서는 국방부장관등은 관계 행정기관의 장이 폭발물 관련 군사시설이 있는 보호구역 안에서의 허가등에 관하여 협의를 요청하는 경우 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 대하여는 특별한 사유가 없으면 동의하여야 한다고 규정하고 있는바, 연면적 200제곱미터 이하인 기존 주택을 지표면으로부터 높이 9미터 이하인 범위에서 신축ㆍ증축ㆍ개축ㆍ재축 또는 이전하는 경우(제1호), 주택 외의 기존 건축물 및 공작물을 개축ㆍ재축 또는 대수선하는 경우(제2호) 등 같은 항 각 호의 허가등은 개별 법령에 따른 관계 행정기관의 장의 권한에 속하는 것으로서, 군사기지법 시행규칙 제8조제1항의 문언상 국방부장관등은 관계 행정기관의 장이 협의를 요청한 건축물의 현황 등이 같은 항 각 호의 요건에 부합하는지 여부만을 검토하여 그 요건에 해당하는 경우에는 군사기지 및 군사시설의 기능을 보전하거나 군사작전을 원활히 수행하는 데 지장을 주는 등의 특별한 사유가 없으면 동의하여야 한다고 할 것입니다. 

  한편, 「건축법」 제38조에 따른 건축물대장에 등재되지 않은 주택은 적법하지 않은 건축물이므로 관계 행정기관의 장이 건축물대장에 등재되지 않은 주택의 신축ㆍ증축등을 위한 허가등에 관하여 협의 요청을 하는 경우에는 국방부장관등이 동의하지 않을 수 있다는 의견이 있을 수 있습니다. 그러나, 현행 「건축법」에서는 모든 건축물이 건축허가ㆍ신고 및 사용승인을 받고 건축물대장에 등재되어야 하지만(제11조, 제14조, 제22조 및 제38조제1항제1호), 구「건축법」(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 일부개정되기 전의 것을 말함. 이하 “구「건축법」”이라 함)에서는 건축허가ㆍ신고 대상이 아닌 적법한 건축물이 존재할 수 있었고(구「건축법」 제8조 및 제9조), 해당 건축물은 기재요청이 있는 경우에만 건축물대장에 등재될 수 있다는 점(구 「건축법」 제29조제1항제2호)에서 건축물대장에 등재되지 않은 적법한 건축물이 여전히 존재할 수 있고, 건축물이 적법한지 여부는 허가권자인 관계 행정기관의 장이 허가등을 할 때 판단하여야 할 사항이라 할 것이므로 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다. 

  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「건축법」 제38조제1항에 따른 건축물대장에 등재되지 않은 기존 주택에 대하여 관계 행정기관의 장이 해당 주택의 신축ㆍ증축등을 위한 허가등에 관하여 국방부장관등에 협의를 요청하는 경우에도, 국방부장관등은 군사기지법 시행규칙 제8조제1항제1호에 따라 특별한 사유가 없으면 동의하여야 한다고 할 것입니다.