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1. 질의요지

「산지관리법 시행령」 제15조제1항에서는 산지전용허가 등을 받으려는 자는 신청서에 농림축산식품부령으로 정하는 서류를 첨부하여 제출하여야 한다고 규정하고 있고, 「산지관리법 시행규칙」 제10조제2항제3호에서는 「산지관리법 시행령」 제15조제1항의 “농림축산식품부령으로 정하는 서류” 중 하나로 “산지전용을 하고자 하는 산지의 소유권 또는 사용ㆍ수익권을 증명할 수 있는 서류 1부”를 규정하고 있는바, 도로를 개설할 목적으로 산지전용허가를 받는 경우, 통행지역권이 「산지관리법 시행규칙」 제10조제2항제3호에 따른 산지의 사용·수익권에 해당되는지?

※ 질의배경

○ 도로를 개설할 목적으로 산지전용허가를 받는 경우 통행지역권이 「산지관리법 시행규칙」 제10조제2항제3호에 따른 산지의 사용·수익권에 해당되는지에 대하여, 산림청과 민원인의 견해가 대립하여 산림청과 민원인이 법제처에 법령해석을 요청함. 

2. 회답

  도로를 개설할 목적으로 산지전용허가를 받는 경우, 원칙적으로 통행지역권은 「산지관리법 시행규칙」 제10조제2항제3호에 따른 산지의 사용·수익권에 해당되지 않지만, 예외적으로 도로를 개설할 수 있는 내용으로 통행지역권을 취득·설정한 특별한 사정이 있는 경우 그러한 통행지역권은 도로를 개설하기 위한 사용·수익권에 해당될 수도 있습니다. 

3. 이유

  「산지관리법」 제2조제2호에서는 산지전용(山地轉用)이란 산지를 조림(造林), 숲 가꾸기, 입목의 벌채·굴취(가목), 토석 등 임산물의 채취(나목), 산지일시사용(다목)의 어느 하나에 해당하는 용도 외로 이를 사용하거나 산지의 형질을 변경하는 것이라고 규정하고 있고, 같은 법 제14조제1항 본문에서는 산지전용을 하려는 자는 그 용도를 정하여 대통령령으로 정하는 산지의 종류 및 면적 등의 구분에 따라 산림청장등의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있습니다. 

  또한, 「산지관리법 시행령」 제15조제1항에서는 같은 법 제14조제1항에 따라 산지전용허가 또는 변경허가를 받으려는 자는 신청서에 농림축산식품부령으로 정하는 서류를 첨부하여 같은 항 각 호의 구분에 따른 자에게 제출하여야 한다고 규정하고 있고, 「산지관리법 시행규칙」 제10조제2항 본문에서는 「산지관리법 시행령」 제15조제1항에서 농림축산식품부령으로 정하는 서류란 같은 항 각 호의 서류를 말한다고 규정하면서, 제3호에서는 산지전용을 하고자 하는 산지의 소유권 또는 사용·수익권을 증명할 수 있는 서류 1부(토지 등기사항증명서로 확인할 수 없는 경우에 한정하고, 사용·수익권을 증명할 수 있는 서류에는 사용·수익권의 범위 및 기간이 명시되어야 함)를 규정하고 있습니다. 

  이 사안은 도로를 개설할 목적으로 산지전용허가를 받는 경우, 통행지역권이 「산지관리법 시행규칙」 제10조제2항제3호에 따른 산지의 사용·수익권에 해당되는지에 관한 것이라 하겠습니다. 

  먼저, “산지전용을 하고자 하는 산지의 소유권 또는 사용·수익권을 증명할 수 있는 서류”라는 「산지관리법 시행규칙」 제10조제2항제3호의 문언상 사용·수익권은 소유권과 함께 열거되어 있으므로, 여기서 “사용·수익권”은 소유권의 사용·수익권능에 준하여 산지전용을 하고자 하는 산지에 대한 전면적인 사용·수익권능을 배타적으로 갖는 정도에 이르는 권리를 말한다고 할 것입니다. 

  그런데, 일반적으로 사용·수익권이란 소유권으로부터 사용·수익권능이 분리되어 독립한 물권이나 채권으로 되어 있는 권리를 말하는데, 지역권은 일정한 목적을 위해 타인의 토지를 자기토지의 편익에 이용할 수 있는 용익물권의 일종으로서(「민법」 제291조 참조) 대상토지에 대한 사용·수익권능이 용익권자에게 전면적으로 주어지는 그 밖의 용익물권과 다르다고 할 것입니다. 즉, 다른 용익물권의 경우에는 그 용익물권을 가지는 동안 해당 물건에 대한 소유자의 사용·수익권능이 배제되어 용익물권자가 전면적으로 물건을 사용·수익할 수 있는 반면에, 지역권의 경우에는 지역권에 따른 사용·수익과 나머지 소유권에 따른 사용·수익이 병존하여 각각 용익할 수 있다는 점에서 다른 용익물권과 구별됩니다. 

  이 사안의 경우 승역지(承役地)인 산지에 대해 통행지역권을 취득·설정한 경우 통행지역권자가 통행목적의 범위 내에서 승역지를 요역지(要役地)의 편익에 이용할 수 있다고 하더라도, 통행지역권설정자인 승역지의 소유자도 여전히 소유권에 의해 통행목적 범위 내의 편익에 제공되는 부분을 넘어서는 나머지 부분에 대해서는 사용·수익을 할 수 있다 할 것이므로, 통행지역권이 항상 「산지관리법 시행규칙」 제10조제2항제3호에 따른 도로 개설을 위한 산지의 사용·수익권에 해당한다고 보는 것은 통행지역권 외에 병존할 수 있는 승역지 소유자의 소유권을 침해할 여지가 있어 타당하지 않다고 할 것입니다. 

  다만, 통행지역권의 취득·설정이 당사자의 지역권설정계약에 따라 이루어지는 경우 구체적인 통행지역권의 내용 및 행사 방법은 물권법정주의(「민법」 제185조) 등의 강행규정에 반하지 않은 한 당사자 의사의 합치로 개별적으로 정해질 수 있어, 그에 따라 당사자들이 도로의 개설 여부, 소유권자의 사용·수익 여부 등을 자유롭게 정할 수 있다고 할 것인바, 예외적으로 통행지역권 중에서 “도로를 개설할 수 있는” 내용으로 통행지역권이 취득·설정되었다는 특별한 사정이 있는 경우에는 그러한 통행지역권은 도로 개설을 위한 사용·수익권에 해당할 수도 있다고 할 것입니다. 

  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 도로를 개설할 목적으로 산지전용허가를 받는 경우, 원칙적으로 통행지역권은 「산지관리법 시행규칙」 제10조제2항제3호에 따른 산지의 사용·수익권에 해당되지 않는다고 할 것이나, 예외적으로 도로를 개설할 수 있는 내용으로 통행지역권을 취득·설정한 특별한 사정이 있는 경우 그러한 통행지역권은 도로를 개설하기 위한 사용·수익권에 해당할 수도 있다고 할 것입니다.