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1. 질의요지

「식품위생법」 제37조제4항을 위반하여 신고하지 아니하고 영업을 하는 영업소에 대하여 행정청은 같은 법 제79조제1항에 따라 반드시 관계 공무원에게 폐쇄조치를 하게 하여야 하는지?

※ 질의배경

○ 민원인은 주변 국유지를 훼손한 대형 식당에 대하여 식품의약품안전처 등에 폐쇄조치를 요구하였는데, 식품의약품안전처 등에서 「식품위생법」 제79조에 따른 무신고 영업소의 폐쇄조치는 반드시 기속행위는 아니라고 답변하자 이에 이의가 있어 직접 법제처에 법령해석을 요청함. 

2. 회답

  「식품위생법」 제37조제4항을 위반하여 신고하지 아니하고 영업을 하는 영업소에 대하여 행정청은 같은 법 제79조제1항에 따라 영업소 폐쇄조치를 하게 하여야 하는 것이 원칙이나, 위반의 경위 및 정도 등을 고려하여 영업소에 대하여 폐쇄조치를 하는 것이 구체적인 타당성에 현저히 어긋나는 특별한 사정이 있는 경우에는 폐쇄조치를 하게 하지 않을 수 있습니다. 

3. 이유

  「식품위생법」 제79조제1항에서는 식품의약품안전처장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 “행정청”이라 함)이 “제37조제1항, 제4항 또는 제5항을 위반하여 허가받지 아니하거나 신고 또는 등록하지 아니하고 영업을 하는 경우 또는 제75조제1항 또는 제2항에 따라 허가 또는 등록이 취소되거나 영업소 폐쇄명령을 받은 후에도 계속하여 영업을 하는 경우에는 해당 영업소를 폐쇄하기 위하여 관계 공무원에게 해당 영업소의 간판 등 영업 표지물의 제거나 삭제(제1호), 해당 영업소가 적법한 영업소가 아님을 알리는 게시문 등의 부착(제2호), 해당 영업소의 시설물과 영업에 사용하는 기구 등을 사용할 수 없게 하는 봉인(封印)(제3호) 등의 조치(이하 “폐쇄조치”라 함)를 하게 할 수 있다”고 규정하고 있습니다. 

  한편, 「식품위생법」 제37조제4항에서는 “식품접객업(휴게음식점영업, 일반음식점영업, 위탁급식영업)을 하려는 자는 행정청에게 신고하여야 한다”라고 규정하고 있는바, 

  이 사안은 「식품위생법」 제37조제4항을 위반하여 신고하지 아니하고 영업을 하는 영업소에 대하여 행정청이 같은 법 제79조제1항에 따라 반드시 관계 공무원에게 폐쇄조치를 하게 하여야 하는지, 아니면 행정청이 재량으로 폐쇄조치를 하게 하지 않을 수도 있는지에 관한 것이라 하겠습니다. 

  먼저, 행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 해당 행위의 근거가 된 법규의 체제ㆍ형식과 그 문언, 해당 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 해당 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 할 것인바(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결례 참조), 이 사안에서 「식품위생법」 제79조제1항에 따른 폐쇄조치에 대한 재량 여부를 판단할 때에도, 해당 법문의 표현방식뿐만 아니라 폐쇄조치의 성질 및 해당 규정의 취지 등을 전반적으로 살펴볼 필요가 있습니다. 

  그런데, 「식품위생법」 제79조제1항에서는 영업소를 폐쇄하기 위하여 관계 공무원에게 “다음 각 호의 조치를 하게 하여야 한다”가 아니라 “다음 각 호의 조치를 하게 할 수 있다”라고 규정하고 있어, 우선 그 문언상으로는 행정청은 폐쇄조치 여부에 대한 재량을 가진다고 볼 수 있을 것입니다. 

  그리고, 「식품위생법」 제79조제1항에 따른 폐쇄조치는 의무자가 의무를 이행하지 않는 경우에 직접적으로 의무자의 신체 또는 재산에 실력을 가함으로써 행정상 필요한 상태를 실현하는 작용으로서 행정의 실효성 확보수단 중 이른바 “직접강제”에 해당한다고 할 것입니다. 그런데, 이러한 직접강제는 그 성격상 개인의 자유나 권리에 대한 침해적인 성격이 매우 강하여 최후의 수단으로서만 제한적으로 사용가능하고, 「식품위생법」 제79조제4항에서도 제1항에 따른 조치는 그 영업을 할 수 없게 하는 데 필요한 최소한의 범위에 그쳐야 한다고 규정하여 폐쇄조치의 실행 범위를 엄격하게 제한하고 있으며, 현행 법령상으로도 「출입국관리법」 제68조의 강제출국, 「공중위생관리법」 제11조의 영업소나 제조업소의 폐쇄조치 등 소수의 개별법령에서만 예외적으로 인정되고 있는바, 이와 같은 폐쇄조치의 침익적 성격과 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 하고 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다는 법령해석의 원칙에 비추어 볼 때(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결례 참조), 「식품위생법」 제79조제1항에 따른 폐쇄조치는 원칙적으로 그 문언에 따라 제한적으로 해석하여야 하고, 비록 어떠한 영업소가 「식품위생법」 제79조제1항 각 호 외의 사유에 해당한다고 하더라도 제반사정에 대한 고려 없이 반드시 해당 영업소에 대한 폐쇄조치를 해야 한다고 단정하기는 어렵다고 할 것입니다. 

  또한, 「식품위생법」 제79조에서는 행정청으로 하여금 폐쇄조치와 관련하여 영업 표지물의 제거나 삭제(제1항제1호), 게시문 등의 부착(제1항제2호), 시설물과 기구 등을 사용할 수 없게 하는 봉인(제1항제3호) 중에서 적절한 조치를 선택할 수 있도록 규정하고 있고, 봉인을 하거나 게시문 등을 부착한 경우에도 영업자가 영업소 폐쇄를 약속하거나 그 밖의 정당한 사유를 들어 봉인을 해제를 요청하는 경우에는 봉인을 해제할 수 있도록 규정하고 있는데(제2항), 폐쇄조치의 기속 또는 재량 여부를 판단함에 있어서는 「식품위생법」 제79조에서 이와 같이 행정청에게 폐쇄조치의 종류를 선택하고 그 지속 여부를 결정할 수 있는 권한이 부여되어 있다는 점도 고려할 필요가 있다고 할 것입니다. 

  따라서, 영업자에게 비록 「식품위생법」 제79조제1항 각 호 외의 부분에 해당하는 사유가 있다고 할지라도, 행정청은 위반행위가 발생한 경위와 그 위반의 정도, 그 밖의 제반사정 등을 종합적으로 고려하여, 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해(危害)를 방지하려는 「식품위생법」의 입법목적을 저해하지 않는 범위에서 행정목적을 달성할 수 있는 다른 수단이 있다고 판단되는 경우에는, 반드시 해당 영업소에 대한 폐쇄조치를 하여야 하는 것은 아니고, 해당 영업소의 자진 폐쇄를 유도하거나 영업자로 하여금 위법 상태를 시정하게 하는 등의 조치를 취할 수도 있다고 할 것입니다. 

  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「식품위생법」 제37조제4항을 위반하여 신고하지 아니하고 영업을 하는 영업소에 대하여 행정청은 관계 공무원에게 「식품위생법」 제79조제1항 각 호의 영업소 폐쇄조치를 하게 하여야 하는 것이 원칙이나, 위반의 경위 및 정도 등을 고려하여 영업소에 대하여 폐쇄조치를 하는 것이 구체적인 타당성에 현저히 어긋나는 특별한 사정이 있는 경우에는 행정청은 폐쇄조치를 하게 하지 않을 수 있다고 할 것입니다.