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1. 질의요지

“지하층의 지표면 산정방법”에 대하여 규정하고 있는 「건축법 시행령」 제119조제1항제10호의 규정이 법률의 위임 근거가 없어 무효인지 여부

2. 회답

    「건축법 시행령」 제119조제1항제10호의 규정은 무효라고 할 수 없습니다.

3. 이유

  ○ 「헌법」 제75조의 규정에 의하면, 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있는바, 「건축법 시행령」 제119조제1항제10호에서는 「건축법」 제2조제1항제4호의 규정에 의한 지하층인지 여부를 판단하는데 기준이 되는 지표면의 산정방법에 대하여 규정하고 있습니다.
  ○ 이러한 지하층의 지표면 산정방법에 대하여 대통령령으로 정하도록 「건축법」에서 명시적으로 규정하고 있지는 아니하나, 동법 제73조에서는 “건축물의 대지면적·연면적·바닥면적·높이·처마·천정·바닥 및 층수의 산정방법”을 대통령령으로 정하도록 위임하여 동법 시행령 제119조제1항은 이러한 각종 산정방법에 대하여 한 데 모아 각호에서 규정하고 있는 점, 동법 시행령 제119조제1항제9호의 “층수”를 산정함에 있어서 지하층을 산입하지 아니하도록 하는 등 지하층인지 여부가 각호의 산정방법에 영향을 미치고 있어 그 기준이 되는 지표면 산정방법을 명확히 할 필요가 있는 점, 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라질 수 있는 점 등을 고려할 때, 동법 시행령 제119조제1항제10호에서 지하층의 지표면 산정방법을 규정한 것이 동법 제73조에서 예측하지 못한 사항을 정한 것이라고 하기는 어렵습니다.
  ○ 또한 「헌법」 제75조에서는 법률의 위임받은 사항 외에도 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항을 대통령령으로 정할 수 있다고 하고 있는바, “지표면”은 “지구의 표면 또는 땅의 겉면”으로 그 의미가 명확하므로 「건축법 시행령」 제119조제1항제10호
의 규정은 지표면에 대한 개념을 새로이 설정 또는 정립하고자 한 것이라기 보다는 동법 제2조제1항제4호의 규정을 현실에 적용함에 있어 건축물의 각 층이 접하고 있는 지표면에 고저차가 있는 경우 이를 가중평균한 높이의 수평면을 지표면으로 하여 건축물의 각 층이 지하층인지 여부를 판단하겠다는 것으로서 동법 제2조제1항제4호의 규정을 실제 집행하는 데 필요한 사항이고 그 내용에 합리성이 인정되므로, 동법 시행령 제119조제1항제10호의 규정이 동법에 반한다거나 새로운 내용을 규정한 것이라고 볼 수 없습니다.