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1. 질의요지

「지방공무원임용령」 별표 1의 규정에 의하면 간호직렬 간호직류는 직급이 2급에서 8급까지 밖에 없음에도 불구하고 일반직 지방공무원으로의 특별임용시 행정청이 간호직도 9급이 마땅히 있는 것으로 잘못 알고 제한경쟁특별임용시험 공고를 거쳐 2인을 9급에 신규임용하였으나, 자격증 요건 및 시험과목 등 임용요건에 있어 간호직 8급과 9급이 동일한 경우 간호직 9급으로 임용한 자들을 8급으로 경정임용하는 것이 가능한지 여부

2. 회답

    「지방공무원임용령」 별표 1의 규정에 의하면 간호직렬 간호직류는 직급이 2급에서 8급까지 밖에 없음에도 불구하고 일반직 지방공무원으로의 특별임용시 행정청의 착오로 2인을 간호직 9급에 특별임용한 경우 비록 자격증 요건 및 시험과목 등 임용요건에 있어 간호직 8급과 9급이 동일하다고 하더라도 간호직 9급으로 임용한 자들을 8급으로 경정임용할 수는 없습니다.

3. 이유

  ○ 착오로 인한 행정행위에 있어서는 신뢰보호의 원칙상 그 착오를 독립된 무효 또는 취소원인으로 보지 아니하므로 법규에 특별한 규정이 없는 한 착오가 있다는 것만으로는 그 효력에 영향을 받지 아니하고 표시된 내용에 따라 효력이 생기는 것이며 착오의 결과 그로 인한 행위의 내용이 불능 또는 위법한 것으로 된 때에만 내용의 불능 또는 위법을 이유로 무효 또는 취소할 수 있다고 할 것입니다.
  ○ 그런데, 「지방공무원법」 등 관계 법령에 규정되지 아니한 직급으로 특별임용시험공고를 하고 이를 통하여 간호직 9급 공무원으로 특별임용하였다면, 이는 그 하자가 중대하고 명백하다고 아니할 수 없어 당연무효인 행정행위에 해당하여 마땅히 취소되어야 하는 바, 이때의 간호직 9급 특별임용행위 취소는 당연무효임을 확인시켜주는 의미로서의 통지에 지나지 아니하는 것이므로 취소를 함에 있어 신의칙 내지 신뢰보호의 원칙이나 수익적 행정행위의 취소에 적용되는 법익교량의 원칙을 적용할 수 없다고 할 것입니다. 
  ○ 또한, 무효인 행정행위는 어떠한 효력도 발생할 수 없어 본래의 행위로서의 효력을 발생할 수는 없다 할 것이므로, 적법한 9급 공무원의 신분을 가지고 있지 못하다면 그러한 사람에 대한 간호직 8급으로의 경정임용 또한 불가능하다고 보아야 할 것이고, 설사 「민법」 제138조의 규정에 의한 무효행위의 전환규정을 공법관계에 유추한다 하더라도 이는 일반적으로 보다 중한 요건의 행위로부터 이와 유사하거나 경한 요건의 행위로의 전환이 가능한 경우를 상정한 것이므로, 공무원의 임용행위로서 무효인 9급 임용행위가 8급 임용행
위로서의 요건을 갖추었다고 하여 무효인 9급 임용행위를 보수ㆍ업무내용 등에 있어 비교 우위에 있는 8급 임용행위로 전환하기는 여전히 어렵다고 보아야 할 것입니다.  ○ 한편, 공무원은 국민에 대한 봉사자로서 주어진 책무를 수행함에 있어서 국민에 대하여 책임을 지는 반면, 헌법적으로 보장되는 공무원제도에 의하여 일정한 요건하에 그 신분이 보장되는 바, 공무원의 임용행위는 포괄적이고도 특수한 신분관계를 설정하는 행위로서 그 신분의 취득과 소멸에 관하여는 관련 법령에 따라 이루어져야 하는 것이므로 비록 착오에 의하여 간호직 8급으로 임용하여야 할 것을 직급에도 없는 간호직 9급으로 임용하였다 하더라도 이를 임의로 경정하여 간호직 8급으로 다시 임용할 수는 없습니다.