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1. 질의요지

지방자치단체가 「하천법」 제28조제1항 단서의 규정에 의하여 국가하천의 보수에 관한 하천공사와 유지·관리를 시행하는 경우 그 업무가 당해 지방자치단체의 자치사무에 해당하는지 여부

2. 회답

    지방자치단체가 「하천법」 제28조제1항 단서의 규정에 의하여 국가하천의 보수에 관한 하천공사와 유지·관리를 시행하는 경우 그 업무는 당해 지방자치단체의 자치사무에 해당하지 아니합니다.

3. 이유

  ○ 「지방자치법」 제9조제1항의 규정에 의하면 지방자치단체는 그 관할구역의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무를 처리한다고 되어 있어 “자치사무”와 “법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무”를 구별하고 있는 만큼 법령에서 어떠한 사무를 지방자치단체의 장이 처리하도록 되어 있다고 하여 당해 사무가 당연히 지방자치단체의 “자치사무”에 속하는 것은 아니라 할 것이고, 헌법 제117조의 규정에 의하면 지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리한다고 되어 있으므로, 「지방자치법」 제9조제1항에서의 “자치사무”란 지방자치단체의 존립목적에 속하는 본래적인 사무, 즉 주민의 복리증진을 위한 사무를 의미한다 할 것입니다.

  ○ 「하천법」 제2조제2항제1호의 규정에 의하면 “국가하천”이란 국토보전상 또는 국민경제상 중요한 하천으로서 국가가 관리하는 하천을 말하는 것으로 정의되어 있고, 동법 제12조제1항의 규정에 의하면 국가하천은 건설교통부장관이 이를 관리한다고 되어 있어 국가하천의 관리는 “국가사무”로서 지방자치단체의 본래의 사무라고 보기 어렵고, 「지방자치법」 제9조제2항은 지방자치단체의 사무를 예시하면서 동항 제4호아목에서 “지방1급하천, 지방2급하천 및 소하천의 관리”를 열거할 뿐이고 국가하천의 관리를 자치사무로 열거하고
 있지 아니하며, 「지방자치법」 제11조제4호 또한 “국가하천” 등 전국적인 규모 또는 이와 비슷한 규모의 사무는 “국가사무”에 해당하는 것으로 규정하고 있고, “국가하천의 보수에 관한 공사와 유지·관리”는 그 문언상 “국가하천의 관리”의 일부분에 해당한다 할 것이므로, 

  ○ 국가하천의 관리는 “국가사무”로서 국가에서 처리하는 것이 원칙이라 할 것이나 국가하천의 보수에 관한 공사와 유지·관리의 현지성·즉시성·대응성 등을 감안하여 「하천법」 제28조제1항 단서의 규정에서는 국가하천의 보수에 관한 공사와 유지·관리를 시·도지사가 시행하도록 위임하고 있을 뿐이라 할 것이고, 국가하천의 보수에 있어서도 국가하천이 국토보전상 또는 국민경제상 중요한 하천으로서 가지는 관리상의 특성은 그대로 유지되어야 할 것이며, “국가하천의 관리” 사무가 국가사무에 해당하는 이상 그 일부가 법령의 규정에 의하여 시·도지사의 권한에 속하는 것으로 규정되었다고 하여 그 일부에 한하여 당초 국가사무로서의 속성이 바뀌는 것도 아니라 할 것입니다. 

  ○ 「하천법」 제28조의 규정 형식을 살피더라도, 동조 제1항의 규정에서는 하천공사와 하천의 유지·관리는 동법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 관리청이 시행하되, 국가하천의 보수에 관한 하천공사와 유지·관리는 
시·도지사가 시행한다고 되어 있는바, 동 규정은 그 본문에서 하천공사와 하천의 유지·관리는 관리청이 시행하도록 하고 있고 국가하천의 관리청은 건설교통부장관이므로 국가하천의 하천공사와 유지·관리는 건설교통부장관이 시행하는 것을 원칙으로 하면서, 국가하천의 보수에 관한 하천공사와 유지·관리를 시·도지사가 시행하도록 하는 것은 본문의 원칙에 대한 예외로서 단서에 규정되어 있고, 동조제2항·제3항 및 제5항에서는 제1항 단서의 규정에 의하여 시·도지사가 국가하천의 보수에 관한 하천공사와 유지·관리를 시행하는 경우 당해 시·도지사에 대하여 국가하천의 관리청으로서의 지위를 부여하고 있지도 아니하는바, 

  ○ 이러한 규정의 형식에 비추어 보더라도 「하천법」이 국가하천의 보수에 관한 하천공사와 유지·관리를 당해 지방자치단체의 자치사무에 해당하는 것으로 규정한 것으로 보기도 어렵다 할 것이고, 또한 동법 제38조제3항에서 국가하천의 점용료·사용료를 국가하천의 보수에 관한 하천공사와 유지·관리를 시행하는 시·도지사가 징수할 수 있도록 규정한 것은 징수업무의 편의를 위하여 국가가 국가하천의 점용료·사용료 징수권을 시·도에 위임한 것일 뿐이므로, 이를 근거로 국가하천의 보수에 관한 하천공사와 유지·관리 업무를 자치사무로 볼 수는 없다고 할 것입니다.
  ○ 
그렇다면, 지방자치단체가 「하천법」 제28조제1항 단서의 규정에 의하여 국가하천의 보수에 관한 하천공사와 유지·관리를 시행하는 경우 그 업무는 당해 지방자치단체의 자치사무에 해당한다고 보기 어렵다 할 것입니다.