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1. 질의요지

가. 지방자치단체의 장으로부터 「문화재보호법」 제75조제1항에 따라 문화재매매업 허가를 받은 자가 허가받은 영업장을 유지하면서 다른 지방자치단체의 장의 문화재매매업 허가 없이 다른 지방자치단체의 관할구역 안에 새로운 영업장을 설치하여 문화재매매업을 할 수 있는지?

  나. 지방자치단체의 장으로부터 「문화재보호법」 제75조제1항에 따라 문화재매매업 허가를 받은 자가 허가받은 영업장을 폐쇄하고 다른 지방자치단체의 장의 문화재매매업 허가 없이 다른 지방자치단체의 관할구역 안에 영업장을 설치하여 문화재매매업을 할 수 있는지?

  다. 「문화재보호법」 제75조제1항에 따른 문화재매매업 허가를 받지 않은 자가 문화재매매업 허가를 받은 자로부터 그 명의를 빌려서 문화재매매업을 할 수 있는지?

※ 질의배경

○ 「문화재보호법」에 따른 문화재매매업자가 허가받은 지방자치단체 관할 구역 밖에 영업소를 두고 영업을 하거나, 허가증을 대여 받아 영업을 하는 경우가 있는바, 경찰청에서 이러한 경우 단속의 대상이 되는지에 대하여 문화재청에 질의하였고, 이에 대하여 문화재청 내부에서도 견해 대립이 있어 법제처에 이 건 법령해석을 요청함.

2. 회답

  가. 질의 가에 대하여

  지방자치단체의 장으로부터 「문화재보호법」 제75조제1항에 따라 문화재매매업 허가를 받은 자는 허가받은 영업장을 유지하면서 다른 지방자치단체의 장의 문화재매매업 허가 없이 다른 지방자치단체의 관할구역 안에 새로운 영업장을 설치하여 문화재매매업을 할 수 없습니다.

  나. 질의 나에 대하여

  지방자치단체의 장으로부터 「문화재보호법」 제75조제1항에 따라 문화재매매업 허가를 받은 자는 허가받은 영업장을 폐쇄하고 다른 지방자치단체의 장의 문화재매매업 허가 없이 다른 지방자치단체의 관할구역 안에 영업장을 설치하여 문화재매매업을 할 수 없습니다.

  다. 질의 다에 대하여

  「문화재보호법」 제75조제1항에 따른 문화재매매업 허가를 받지 않은 자는 문화재매매업 허가를 받은 자로부터 그 명의를 빌려서 문화재매매업을 할 수 없습니다.

3. 이유

  가. 질의 가부터 질의 다까지의 공통사항

  「문화재보호법」 제75조제1항에서는 동산에 속하는 유형문화재나 유형의 민속문화재를 매매 또는 교환하는 것을 업으로 하려는 자(위탁을 받아 매매 또는 교환하는 것을 업으로 하는 자를 포함한다. 이하 “문화재매매업자”라 한다)는 특별자치도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 “지방자치단체의 장”이라 한다)의 문화재매매업 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제76조제1항에서는 문화재매매업 허가는 국가, 지방자치단체, 박물관 또는 미술관에서 2년 이상 문화재를 취급한 자(제1호) 등의 자격을 갖춘 경우에 받을 수 있도록 규정하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제52조 및 별지 서식 제82호에서는 문화재매매업 허가신청 시 문화재매매업의 영업장 주소지를 기재하도록 하고 있습니다.

  그리고 「문화재보호법」 제75조제2항 및 같은 법 시행령 제41조제3항에서는 문화재매매업자의 경우 문화재의 보존 상황, 매매 또는 교환 현황을 기록한 서류를 첨부하여 다음 해 1월 31일까지 지방자치단체의 장에게 그 실태를 신고하도록 의무를 부과하고 있고, 같은 법 제78조에서는 문화재매매업자가 작성한 영업장부를 지방자치단체의 장이 검인하도록 하고 있습니다. 

  나. 질의 가에 대하여

  이 사안은
 지방자치단체의 장으로부터 「문화재보호법」 제75조제1항에 따라 문화재매매업 허가를 받은 자가 허가받은 영업장을 유지하면서 다른 지방자치단체의 장의 문화재매매업 허가 없이 다른 지방자치단체의 관할구역 안에 새로운 영업장을 설치하여 문화재매매업을 할 수 있는지에 관한 것입니다.

  먼저, 일반적으로 행정청의 권한과 범위는 법령에 따라 주어지는데,  행정권한의 주체가 지방자치단체의 장인 경우에는 그 권한이 미치는 범위는 법령상 명문의 규정이나 법령의 해석에 의하여 이를 달리 볼만한 특별한 사정이 없으면 원칙적으로 「지방자치법」에 따른 관할구역으로 한정된다고 보아야 할 것입니다. 

  그런데, 「문화재보호법」 제75조제1항에 따르면 문화재매매업 허가는 지방자치단체의 장의 권한으로 되어 있고, 지방자치단체의 장이 그 허가권을 행사할 때 다른 지방자치단체와 협의하거나 그 결과를 통보하는 등의 규정도 두고 있지 않습니다. 또한 문화재매매업 허가를 받으려는 자는 같은 법 시행규칙 제52조 및 별지 서식 제82호에 따라 영업장 소재지 등을 기재한 신청서를 허가권자인 지방자치단체의 장에게 제출하여야 하고, 문화재매매업의 허가를 받은 자는 같은 법 제75조제2항 및 같은 법 시행령 제41조제3항에 따라 문화재의 보존 상황, 매매 또는 교환 현황을 기록한
 서류를 첨부하여 다음 해 1월 31일까지 지방자치단체의 장에게 그 실태를 신고하여야 하며, 허가관청인 지방자치단체의 장은 같은 법 제78조에 따라 문화재매매업자가 작성한 영업장부를 검인하여야 하는바, 이러한 규정들에 비추어 볼 때 문화재매매업 허가를 받으려는 자는 영업장 소재지를 관할하는 지방자치단체의 장으로부터 허가를 받아야 하고, 또 지방자치단체의 장은 자신의 관할구역 안에 영업장이 있는 경우에만 허가권을 행사할 수 있다고 할 것입니다.

  한편, 영업에 관한 인ㆍ허가를 해 준 행정관청은 인ㆍ허가를 받은 영업자가 법령을 준수하여 영업활동을 하는지에 관한 감독권을 가지게 되는데, 이 사안과 같이 다른 지방자치단체에 설치된 영업장에 대해서는 이러한 감독권 행사가 어렵다는 점도 고려되어야 할 것입니다.
  
  따라서, 이 사안과 같이 지방자치단체의 관할구역을 달리하는 지역에 새로운 영업장을 설치하려는 자는 그 영업장 소재지를 관할하는 지방자치단체장의 허가를 받아 영업장을 설치하여야 할 것이고, 종전에 받은 허가의 효력만으로 새로운 영업장을 설치하는 것은 허용되지 않는다고 할 것입니다.

  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 지방자치단체의 장으로부터 「문화재보호법」 제75조제1항에 따라 문화재매매업 허가를 받은 자는 허가받은 영업장을
 유지하면서 다른 지방자치단체의 장의 문화재매매업 허가 없이 다른 지방자치단체의 관할구역 안에 새로운 영업장을 설치하여 문화재매매업을 할 수 없습니다.

  다. 질의 나에 대하여

  이 사안은 지방자치단체의 장으로부터 「문화재보호법」 제75조제1항에 따라 문화재매매업 허가를 받은 자가 허가받은 영업장을 폐쇄하고 다른 지방자치단체의 장의 문화재매매업 허가 없이 다른 지방자치단체의 관할구역 안에 영업장을 설치하여 문화재매매업을 할 수 있는지에 관한 것입니다.

  그런데, “질의 가”는 허가받은 지방자치단체 안에 영업장을 유지하고 있는 경우이고, “질의 나”는 허가받은 지방자치단체 안에 영업장을 유지하지 않는 경우라는 점에서만 차이가 있을 뿐, “질의 나”의 경우에도 “질의 가”에서 살펴본 바와 동일한 논리가 적용된다고 할 것입니다. 

  따라서, 지방자치단체의 장으로부터 「문화재보호법」 제75조제1항에 따라 문화재매매업 허가를 받은 자는 허가받은 영업장을 폐쇄하고 다른 지방자치단체의 장의 문화재매매업 허가 없이 다른 지방자치단체의 관할구역 안에 영업장을 설치하여 문화재매매업을 할 수 없습니다.

  라. 질의 다에 대하여

  이 사안은 「문화재보호법」 제75조제1항에 따른 문화재매매업 허가를 받지 않은 자가 문화재매매업
 허가를 받은 자로부터 그 명의를 빌려서 문화재매매업을 할 수 있는지에 관한 것입니다.

  먼저, 「문화재보호법」 제76조제1항에서는 문화재매매업 허가요건으로 문화재 또는 문화재매매업에 대한 경험이나 지식 등을 증명하는 인적 요소만을 요구하고 있는 점에 비추어 볼 때, 문화재매매업 허가는 대인적 허가에 해당한다고 할 것입니다.

  그리고, 이러한 대인적 허가는 통상 양도 등이 불가능한 일신전속적인 효력을 가진다고 할 것인바, 비록 명의대여를 금지하는 명시적인 규정은 없으나, 「문화재보호법」 제75조제1항에서는 문화재매매를 위탁받아 수행하는 경우를 포함하여 문화재매매를 하는 모든 경우에 문화재매매업 허가를 받도록 하고 있는 점 등을 고려해 볼 때, 문화재매매업 허가를 받은 당사자만 문화재매매업을 할 수 있는 것으로 판단됩니다.

  따라서, 「문화재보호법」 제75조제1항에 따른 문화재매매업 허가를 받지 않은 자는 문화재매매업 허가를 받은 자로부터 그 명의를 빌려서 문화재매매업을 할 수 없습니다.

 ※ 법령정비 권고사항
   
  가. 「변호사법」 등 다른 입법례를 보면 일신전속적인 허가를 받은 경우에는 둘 이상의 영업장을 둘 수 없도록 제한하고, 영업장 변경 등의 변경허가제도를 두어 중복적으로 허가를 받지 않아도 되도록 하는
 등, 헌법상 보장되는 직업선택의 자유를 침해하지 않는 범위에서 합리적으로 영업의 범위를 제한하고 있는바, 문화재매매업 역시 이러한 관점에서 합리적이고 구체적인 제한 규정을 마련하기 위해 관련 규정을 종합적으로 검토하여 정비할 필요가 있음.

  나. 명의대여를 금지하고자 한다면 다른 입법례와 같이 명의대여금지조항을 명확하게 규정할 필요가 있고, 앞서 언급한 구체적인 사안에 대하여 벌칙을 부여하고자 한다면 죄형법정주의원칙에 비추어 법률에서 직접 그 근거를 마련하여야 할 것임.