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1. 질의요지

시·군 지역에서 면적이 10만 제곱미터 미만인 대지에 21층 이상인 공동주택을 건설하려는 자가 「주택법」 제16조제1항에 따라 주택건설사업계획승인을 받으면서 같은 법 제17조에 따라 「건축법」 제11조에 따른 건축허가의 의제를 받으려는 경우, 해당 주택건설사업계획 승인권자이면서 건축허가권자인 시장·군수는 건축허가에 관한 협의 시 「건축법」 제11조제2항에 따른 도지사의 사전승인 절차를 생략할 수 있는지?

 ※ 질의배경

○ 민원인은 「주택법」 제16조 및 제17조에 따라 주택건설사업계획승인을 받으면서 「건축법」 제11조에 따른 건축허가의 의제를 받고자 강원도 및 속초시에 관련 절차를 문의하였고, 해당 건축물의 건축을 위해서는 「건축법」 제11조제2항에 따른 건축허가 관련 사전승인을 받아야 한다는 회신을 받자, 이에 이견이 있어 법제처에 질의를 요청함

2. 회답

  시·군 지역에서 면적이 10만 제곱미터 미만인 대지에 21층 이상인 공동주택을 건설하려는 자가 「주택법」 제16조제1항에 따라 주택건설사업계획승인을 받으면서 같은 법 제17조에 따라 「건축법」 제11조에 따른 건축허가의 의제를 받으려는 경우, 해당 주택건설사업계획 승인권자이면서 건축허가권자인 시장·군수는 건축허가에 관한 협의 시 「건축법」 제11조제2항에 따른 도지사의 사전승인 절차를 생략할 수 없다고 할 것입니다.

3. 이유

  「주택법」 제16조제1항제2호에서는 주택건설사업으로서 해당 대지면적이 10만 제곱미터 미만인 경우에는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수로부터 주택건설사업계획승인을 받도록 하고 있고, 같은 법 제17조제1항에서는 사업계획승인권자가 제16조에 따라 사업계획을 승인할 때 「건축법」 제11조에 따른 건축허가 등 같은 항 각 호의 인ㆍ허가등(이하 “인ㆍ허가등”이라 함)에 관하여 같은 조 제3항에 따른 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는 해당 인ㆍ허가등을 받은 것으로 본다고 규정하고 있습니다.

  또한, 「건축법」 제11조제2항제1호에서는 시장ㆍ군수는 21층 이상인 건축물(이하 “대형건축물”이라 함)의 건축을 허가하려면 미리 건축계획서와 국토교통부령으로 정하는 기본설계도서를 첨부하여 도지사의 승인을 받아야 한다고 규정하고 있는바,

  이 사안은 시·군 지역에서 면적이 10만 제곱미터 미만인 대지에 21층 이상인 공동주택을 건설하려는 자가 「주택법」 제16조제1항에 따라 주택건설사업계획승인을 받으면서 같은 법 제17조에 따라 「건축법」 제11조에 따른 건축허가의 의제를 받으려는 경우, 해당 주택건설사업계획 승인권자이면서 건축허가권자인 시장·군수는 건축허가에 관한 협의 시 「건축법」 제11조제2항에 따른 도지사의 사전승
인 절차를 생략할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.

  우선, 「주택법」 제17조제1항에서 사업계획승인권자가 제16조에 따른 사업계획을 승인할 때 같은 항 제1호에 규정된 “「건축법」 제11조에 따른 건축허가”를 받은 것으로 의제를 받기 위해서는 관계 행정기관의 장과 협의를 하도록 규정하고 있는 것은 건축허가에 있어서 요구되는 실체적 요건을 함께 검토하라는 의무를 부과한 것으로서(법제처 2011. 1. 20. 회신 10-0489 해석례 참조) 건축허가의 관할관청으로 하여금 건축법령에 따른 허가요건에 부합하는 실체적 요건을 갖추었는지를 판단하여 협의 여부를 결정하라는 취지라 할 것입니다.

  여기서 「주택법」 제17조제1항에 따른 「건축법」상 의제대상을 살펴보면, 「건축법」 제11조에 따른 건축허가, 같은 법 제14조에 따른 건축신고 및 같은 법 제20조에 따른 가설건축물의 건축허가 또는 신고로 한정하고 있고, 같은 법 제11조제1항에 따른 건축허가의 소관 행정청과 같은 법 제11조제2항에 따른 승인권자는 각기 다른 행정주체일 뿐만 아니라, 제출하는 설계도서도 구분하여 정하고 있어서 판단 대상이 되는 실체적 내용도 서로 다르다 할 것이며, 같은 조 제4항에서는 사업계획승인권자의 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장에게 해당 법률에서 
규정한 인ㆍ허가등의 기준을 위반하여 협의에 응하지 않도록 규정하고 있으므로 의제대상인 건축허가의 근거법률인 「건축법」 제11조제2항에서 대형건축물의 경우 도지사의 사전승인을 건축허가의 전제 요건으로 규정하고 있는 이상 그러한 사전승인을 생략한 채 건축허가에 관한 협의를 할 수는 없는 것이라고 할 것입니다.

  또한, 「건축법」 제11조제2항에서 시장ㆍ군수가 대형건축물 등의 건축을 허가하려면 미리 도지사의 승인을 받도록 한 것은 대형건축물의 건축으로 인하여 교통체증 및 인구집중 등의 영향이 도 전체에 미친다는 점 등 공익을 고려한 것으로서 도지사에게 건축허가권자인 시장ㆍ군수와는 다른 관점에서 해당 건축을 평가하라는 의무를 부과한 것이라 할 것이며, 인ㆍ허가 등의 의제가 해당 법령에서 정하는 권한의 변경을 가져오는 것은 아니기 때문에 도지사에게 부여된 승인 여부에 대한 판단 권한을 시장ㆍ군수가 대신 행사하거나 생략할 수는 없다고 할 것입니다.

  한편, 주된 인ㆍ허가 관청이 관계 행정기관의 장과 협의를 거쳐 주된 인ㆍ허가를 한 이상 그 절차와 별도로 관계 법률에 따른 절차를 거칠 필요가 없다는 이유를 들어 별도의 사전승인 절차는 필요하지 않다는 의견이 제기될 수 있으나, 건축허가 관련 사전승인에 있어서는 관계기관의 장인 시장ㆍ군수가 아니라
 도지사라는 별도의 행정기관에 권한이 부여되어 있다는 점, 절차 간소화라는 인·허가 의제의 취지가 관련 법률에 따른 각각의 인·허가 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것은 아니라는 점 등을 고려할 때 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.

  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 시·군 지역에서 면적이 10만 제곱미터 미만인 대지에 21층 이상인 공동주택을 건설하려는 자가 「주택법」 제16조제1항에 따라 주택건설사업계획승인을 받으면서 같은 법 제17조에 따라 「건축법」 제11조에 따른 건축허가의 의제를 받으려는 경우, 해당 주택건설사업계획 승인권자이면서 건축허가권자인 시장·군수는 건축허가에 관한 협의 시 「건축법」 제11조제2항에 따른 도지사의 사전승인 절차를 생략할 수 없다고 할 것입니다.