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1. 질의요지

「군사기지 및 군사시설 보호법」 제13조제1항에 따르면 관계 행정기관의 장은 군사기지 및 군사시설 보호구역 안에서 주택의 신축ㆍ증축 또는 공작물의 설치 등에 해당하는 사항에 관한 허가 등을 하려는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 국방부장관 또는 관할부대장등과 협의를 거치도록 하고, 같은 법 시행령 제13조제3항에 따르면 통제보호구역과 폭발물 관련 군사시설이 있는 보호구역 안에서 건축물의 용도변경 시 「건축법」 제19조제2항제2호에 따른 신고 대상 용도변경이 국방부장관 또는 관할부대장등과의 협의대상에 포함되어 있는바,

  「군사기지 및 군사시설 보호법」에 따른 통제보호구역과 폭발물 관련 군사시설이 있는 보호구역 안에서 「건축법」 제19조제2항제1호에 따른 허가 대상 건축물의 용도변경이 「군사기지 및 군사시설 보호법」 제13조제1항에 따른 국방부장관 또는 관할부대장등과의 협의대상에 포함되는 것으로 볼 수 있는지?

※ 질의배경

○ 국민권익위원회는 「건축법」 제19조제2항제1호에 따른 허가 대상 건축물의 용도변경이 군사기지법상 협의대상에 포함되는지 여부에 대하여 국방부에 질의하였으나, 국방부가 협의대상에 포함된다고 답변을 하자 이에 이의가 있어 이 건 법령해석을 요청함

2. 회답

  「군사기지 및 군사시설 보호법」에 따른 통제보호구역과 폭발물 관련 군사시설이 있는 보호구역 안에서 「건축법」 제19조제2항제1호에 따른 허가 대상 건축물의 용도변경은 「군사기지 및 군사시설 보호법」 제13조제1항에 따른 국방부장관이나 관할부대장등과의 협의대상에 포함되는 것으로 보아야 할 것입니다.

3. 이유

  「군사기지 및 군사시설 보호법」(이하 “군사기지법”이라 함) 제13조제1항에 따르면 관계 행정기관의 장은 보호구역 안에서 주택의 신축ㆍ증축 또는 공작물의 설치(제1호) 등 같은 항 각 호에 해당하는 사항에 관한 허가나 그 밖의 처분(이하 ‘허가등’이라 함)을 하려는 경우나 직접 그러한 행위를 하려는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 국방부장관 또는 관할부대장등과 협의를 하되, 보호구역의 보호·관리 및 군사작전에 지장이 없는 범위 안에서 대통령령으로 정하는 사항은 그러하지 아니하다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제13조제3항에 따르면 같은 법 제13조제1항 각 호 외의 부분 단서에서 대통령령으로 정하는 사항이란 「건축법」 제19조제2항제2호에 따른 신고 대상 건축물의 용도변경(제8호) 등 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항을 말한다고 규정하면서 단서를 두어 통제보호구역과 폭발물 관련 군사시설이 있는 보호구역 안에서의 「건축법」 제19조제2항제2호에 따른 신고 대상 건축물의 용도변경은 그러하지 아니하다고 규정하고 있습니다. 
  한편, 「건축법」 제2조제1항제3호에 따르면 “건축물의 용도”란 건축물의 종류를 유사한 구조, 이용 목적 및 형태별로 묶어 분류한 것을 말한다고 정의하고, 같은 조 제2항은 건축물의 용도를, 같은 법 시
행령 별표 1은 각 용도에 속하는 건축물의 세부용도를 규정하고 있으며, 같은 법 제19조제1항 및 제2항에 따르면 건축물의 용도변경은 변경하려는 용도의 건축기준에 맞게 하여야 하고, 사용승인을 받은 건축물의 용도를 변경하려는 자는 같은 조 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 시설군에 속하는 건축물의 용도를 상위군에 해당하는 용도로 변경하려는 경우 허가를 받아야 하고, 같은 조 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 시설군에 속하는 건축물의 용도를 하위군에 해당하는 용도로 변경하는 경우 신고를 하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제4항은 시설군을 자동차 관련 시설군(제1호), 산업 등의 시설군(제2호), 전기통신시설군(제3호), 문화 및 집회시설군(제4호), 영업시설군(제5호), 교육 및 복지시설군(제6호), 근린생활시설군(제7호), 주거업무시설군(제8호), 그 밖의 시설군(제9호)으로 구분하여 규정하고 있는바,
  이 사안에서는 군사기지법에 따른 통제보호구역과 폭발물 관련 군사시설이 있는 보호구역 안에서 「건축법」 제19조제2항제1호에 따른 허가 대상 건축물의 용도변경이 군사기지법 제13조제1항에 따른 국방부장관 또는 관할부대장등과의 협의대상에 포함되는 것으로 볼 수 있는지가 문제될 수 있습니다.
  먼저, 법령을 구체적 상황에 
적용함에 있어서는 입법자의 의도를 추정하여 법조문의 의미를 찾아내는 논리적 해석의 방법에 따르는 것이 합리적이라고 볼 수 있는 경우에는 이러한 해석 방법을 따라야 할 것인바(법제처 2005. 10. 5. 회신 05-0037 해석례 참조), 협의대상을 정하고 있는 군사기지법 제13조제1항에서 용도변경이 명시적으로 규정되어 있지 아니하나, 같은 법 시행령 제13조제3항제8호에서는 신고 대상 건축물의 용도변경을 협의대상에서 제외하도록 하여 신고 대상 건축물의 용도변경보다 더 강한 규제대상인 허가 대상 건축물의 용도변경은 협의대상이 됨을 전제하여 규정되어 있는 한편, 같은 법 시행령 제13조제3항 단서에서는 통제보호구역과 폭발물 관련 군사시설이 있는 보호구역 안에서 신고 대상 건축물의 용도변경도 협의대상이 되도록 규정하고 있는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 건축물의 용도변경은 원칙적으로 군사기지법령에 따른 협의대상이 되도록 하되, 군사시설의 보호와 해당 지역의 발전 및 주민 토지이용의 편익 등을 조화롭게 도모하려는 취지에 따라 통제보호구역과 폭발물 관련 군사시설이 있는 구역이 아닌 보호구역의 보호ㆍ관리 및 군사작전에 지장이 없는 범위에서 예외적으로 신고 대상 건축물의 용도변경에 대해서만 협의대상에서 제외되는 것으로 보아야 할 것입니다.
  또한,
 군사기지법 시행령(2008. 9. 22. 대통령령 제21025호 제정된 것)을 제정할 당시 입법자료(당정협의 및 부처협의 자료)를 살펴보면, 규제완화 차원에서 「건축법」 상 소규모 건축행위 및 신고대상 용도변경 등 민원인이 행정청에 신고함으로써 행위를 인정받을 수 있는 경미한 사항은 국방부장관 등과의 협의대상에서 제외하되, 「건축법」 상 허가사항은 신고사항과 달리 협의 제외대상에 포함되지 않도록 하여 대부분의 건축행위를 협의대상에 포함되도록 하려는 입법의도가 나타나 있어 군사기지법 시행령 제정 당시 「건축법」 상 허가대상인 용도변경은 협의대상이 되도록 한 사실을 알 수 있습니다.
  한편, 행정기관은 법률에 근거하지 아니한 행정규제로 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과할 수 없기 때문에 허가 대상 건축물의 용도변경이 협의대상에 포함될 수 없다는 주장이 있을 수 있으나, 군사기지법 제13조제1항에 따른 협의절차의 취지는 건축물 등이 보호구역에 무분별하게 건축ㆍ설치되면 군사기지 및 군사시설의 기능 보전과 군사활동ㆍ군사작전에 지장을 초래할 수 있으므로 해당 행위가 군사기지 및 군사시설의 기능을 보전하거나 군사작전을 원활히 수행하는 데 지장을 주는 행위인지를 사전에 검토(법제처 2010. 8. 3. 회신 10-0207 해석례 참조)할 수 있도록
 하려는 취지에서 규정한 것인데, 이 건의 협의규정은 행정기관이 직접적으로 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 일반적인 행정규제와 동일하게 보는 것은 타당하다고 할 수 없을 것입니다.
  따라서, 군사기지법에 따른 통제보호구역과 폭발물 관련 군사시설이 있는 보호구역 안에서 「건축법」 제19조제2항제1호에 따른 허가 대상 건축물의 용도변경은 군사기지법 제13조제1항에 따른 국방부장관이나 관할부대장등과의 협의대상에 포함되는 것으로 보아야 할 것입니다.
※ 법령정비 권고사항
  「군사기지 및 군사시설 보호법」 제13조제1항과 같은 법 시행령 제13조제3항에 따르면, 법률에서는 보호구역의 협의대상에 「건축법」에 따른 건축물이나 용도변경에 관한 사항이 없음에도 불구하고 이러한 위임에 따른 시행령에서는 법률과 달리 「건축법」에 따른 건축물(제7호) 및 건축물의 용도변경(제8호)에 관한 사항을 정하고 있는바, 군사기지 및 군사시설 보호를 위해 필요한 사항이라면 시행령이 아닌 법률에 근거를 두어야 할 것입니다.