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1. 질의요지

A가 입찰관련 공무원 C에게 뇌물을 교부(뇌물교부의 원인이 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」에 따른 입찰·낙찰 또는 계약의 체결·이행과 관련한 것임을 전제함)하기 위하여 공무원 B에게 뇌물을 교부하였고, B를 통하여 C에게 위 뇌물을 전달하였으나 C가 뇌물을 A에게 반환함으로써 A는 「형법」 제133조제2항의 “제3자뇌물교부죄”로 벌금형 판결을, B는 「형법」 제133조제2항의 “제3자뇌물취득죄”로 벌금형 판결을 각각 받아 확정된 경우(C는 기소되지 않음),

  A는 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제76조제1항제10호의 “관계공무원에게 뇌물을 준 자”에 해당하는지?

2. 회답

  A가 입찰관련 공무원 C에게 뇌물을 교부(뇌물교부의 원인이 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」에 따른 입찰·낙찰 또는 계약의 체결·이행과 관련한 것임을 전제함)하기 위하여 공무원 B에게 뇌물을 교부하였고, B를 통하여 C에게 위 뇌물을 전달하였으나 C가 뇌물을 A에게 반환함으로써 A는 「형법」 제133조제2항의 “제3자뇌물교부죄”로 벌금형 판결을, B는 「형법」 제133조제2항의 “제3자뇌물취득죄”로 벌금형 판결을 각각 받아 확정된 경우(C는 기소되지 않음),
  A는 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제76조제1항제10호의 “관계공무원에게 뇌물을 준 자”에 해당한다고 할 것입니다. 

3. 이유

   「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “국가계약법”이라 함)  제27조에 따르면 각 중앙관서의 장은 경쟁의 공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자에게는 2년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 입찰참가자격을 제한하여야 하고, 그 제한사실을 즉시 다른 중앙관서의 장에게 통보하여야 하며, 이 경우 통보를 받은 다른 중앙관서의 장은 해당자의 입찰 참가자격을 제한하도록 규정하고 있습니다. 
   그런데, 국가계약법 시행령 제76조제1항 본문에 따르면 계약상대자, 입찰자 또는 같은 법 시행령 제30조제2항에 따라 전자조달시스템을 이용하여 견적서를 제출하는 자(이하 “계약상대자등”이라 함)나 계약상대자등의 대리인, 지배인 또는 그 밖의 사용인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 국가계약법 제27조제1항에 따른 부정당업자(이하 “부정당업자”라 함)인 해당 계약상대자등에게 같은 법 제27조제1항에 따라 즉시 1개월 이상 2년 이하의 범위에서 입찰참가자격을 제한하여야 한다고 규정하면서, 같은 항 본문 제10호에서 “입찰·낙찰 또는 계약의 체결·이행과 관련하여 관계공무원에게 뇌물을 준 자”라고 규정하고 있을 뿐 “뇌물을 준 자”의 범위에 관하여
 구체적으로 명시하지 않고 있는바, 
   이 사안에서와 같이 A가 공무원 C에게 뇌물을 교부하기 위하여 공무원 B에게 뇌물을 교부하였고, B를 통하여 C에게 위 뇌물을 전달하였으나 C가 뇌물을 A에게 반환함으로써 A는 「형법」 제133조제2항의 “제3자뇌물교부죄”로 벌금형 판결을, B는 「형법」 제133조제2항의 “제3자뇌물취득죄”로 벌금형 판결을 각각 받아 확정된 경우(C는 기소되지 않음), A는 국가계약법 시행령 제76조제1항제10호의 “관계공무원에게 뇌물을 준 자”에 해당하는지가 문제될 수 있습니다. 
  먼저, 국가계약법 제27조제1항의 입법취지가 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 확보하기 위하여 이를 해하는 행위를 한 자에 대하여 일정기간 동안 입찰참가자격을 제한하려는 데에 있고 이를 구체화한 것이 같은 법 시행령 제76조제1항 각 호의 규정이므로 같은 항 제10호의 “관계공무원에게 뇌물을 준 자”의 의미를 해석함에 있어서도 가능한 한 이러한 입법취지를 존중하여 그에 부합되도록 새기는 것이 타당하다 할 것입니다(대법원 2000. 10. 13, 선고 99두3201 판결 참조).
  살피건대, 국가계약법은 국가를 당사자로 하는 계약업무를 원활하게 수행할 수 있도록 함을 목적으로 하는 법률(제1조)로서 이러한 국
가계약법 상 “입찰참가자격 제한”은 계약의 공정하고 적정한 이행 확보를 위하여 부정당업자에게 부과되는 행정제재의 성격을 가지는 반면, 「형법」 상 형벌은 범죄에 대한 법효과로서 범죄자에 대하여 법익을 박탈하는 형사제재인바, 이와 같이 행정제재와 형사제재는 그 제재 목적 및 법효과를 달리하는 것이므로 행정제재 대상과 형사제재 대상이 반드시 일치한다고 할 수 없는 점, 국가계약법 시행령 제76조제1항  제10호에서 “관계공무원에게 뇌물을 준 자”를 「형법」 제133조제1항의 “뇌물공여죄를 범한 자”로 한정하여 규정하고 있지 아니한 점 등을 종합하여 볼 때, 국가계약법 시행령 제76조제1항제10호의 “뇌물을 준 자”가 「형법」 제133조제1항의 “뇌물을 공여한 자”만을 의미한다고 해석하는 것은 국가계약법상 입찰참가자격 제한제도의 입법취지에 부합하지 아니한다고 할 것입니다. 
  만약, 국가계약법 시행령 제76조제1항제10호의 “뇌물을 준 자”를 형법 제133조제1항의 “뇌물을 공여한 자”로 제한적으로 해석할 경우, 계약상대자등이 “뇌물공여죄”로 처벌받을 경우에만 같은 법 시행령 제76조제1항제10호에 따른 부정당업자의 입찰참가자격 제한이 검토될 수 있다는 결론에 이르게 되는데, 이와 같이 한정하여 해석하게 되면 행위자는 직접 뇌물을 교부하기 보다
는 위험성이 덜한 제3자를 통해 뇌물 공여를 시도하는 탈법을 조장할 우려가 있다고 할 것입니다. 
  또한, 「형법」 제133조제2항은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받은 증뢰물 전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 이를 같은 조 제1항의 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌하는 규정으로서, 제3자에게 뇌물을 교부한 행위나 관계공무원에게 뇌물을 직접 공여한 행위 모두 “공정한 입찰 및 계약질서를 어지럽히는 행위”로서 비난가능성의 정도에서 차이가 없는 점, 특히, 이 사안에서 제3자인 B가 뇌물을 수뢰할 자에게 뇌물을 전달하였다는 점에 비추어 볼 때, A는 부정당업자로서 입찰참가자격이 제한된다고 보는 것이 입찰참가자격 제한 제도의 입법취지에 부합한다고 할 것입니다. 
  따라서, A가 공무원 C에게 뇌물을 교부하기 위하여 공무원 B에게 뇌물을 교부하였고, B를 통하여 C에게 위 뇌물을 전달하였으나 C가 뇌물을 A에게 반환함으로써 A는 「형법」제133조제2항의 “제3자뇌물교부죄”로 벌금형 판결을, B는 「형법」제133조제2항의 “제3자뇌물취득죄”로 벌금형 판결을 각각 받아 확정된 경우, A는 국가계약법 시행령 제76조제1항제10호의 “관계공무원에게 뇌물을 준 자”에 해당한다고 할 것입니다.