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1. 질의요지

「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률」 제25조, 같은 법 시행령 제27조제1항, 별표 4의 Ⅱ. 제1호에 따르면 조사기관이 발굴조사를 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 행한 것으로 「문화재보호법」 제8조에 따른 문화재위원회에서 인정한 경우, 1차 위반 시 문화재청장은 1년의 업무정지 처분을 할 수 있다고 규정하면서, 위 별표의 Ⅰ. 제2호에 따르면 행정처분권자는 위반행위의 내용으로 보아 그 위반 정도가 경미할 때에는 그 업무정지기간의 2분의 1의 범위에서 경감할 수 있다고 규정하고 있는바, 
 
  이 경우 문화재청장은 업무정지 처분 시 그 위반 정도가 상당히 경미하다고 보아, 그 업무정지기간의 2분의 1을 초과하여 경감할 수 있는지?

2. 회답

  문화재청장은 업무정지 처분 시 그 위반 정도가 상당히 경미하다고 보더라도, 그 업무정지기간의 2분의 1을 초과하여 경감할 수는 없습니다.

3. 이유

  조사기관에 대한 업무정지 처분기준에 관한 「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률」 제25조, 같은 법 시행령 제27조제1항, 별표 4의 Ⅱ. 개별기준 제1호에 따르면 조사기관이 발굴조사를 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 행한 것으로 「문화재보호법」 제8조에 따른 문화재위원회에서 인정한 경우, 1차 위반 시 문화재청장은 1년의 업무정지 처분을 할 수 있는데, 위 별표의 Ⅰ. 일반기준 제2호에서는 행정처분권자는 위반행위의 내용으로 보아 그 위반 정도가 경미할 때에는 그 업무정지기간의 2분의 1의 범위에서 경감할 수 있다고 규정하고 있는바, 이 사안에서는 문화재청장은 업무정지 처분 시 그 위반 정도가 상당히 경미하다고 보아, 그 업무정지기간의 2분의 1을 초과하여 경감할 수 있는지가 문제될 수 있습니다.

  먼저, 어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 여부는 일률적으로 규정지을 수 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체재 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것인바(대법원 1995. 12. 12. 선고 94누12302 판결 등 참조), 이 사안의 업무정지 처분기준인 「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 시행령」 제27조제1항 및 별표 4는 같은 법 제25조제1항의 위임규정에 터잡은 규정형식상 대통령령이므로, 
대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 있는 법규명령에 해당한다고 할 것이고(대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결 등 참조), 관할 행정청이나 담당 공무원은 이러한 법규명령을 준수할 의무가 있다고 할 것입니다.

  또한, 조사기관에 대해 업무정지 처분 시 그 업무정지기간의 2분의 1의 범위를 초과하여 경감할 수 있는 재량이 있는지 여부를 결정함에 있어서는, 「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 시행령」 제27조제1항 및 별표 4의 Ⅰ. 일반기준 제2호의 규정형식이나 체재 또는 문언을 살펴야 하는바, 해당 법령은 행정처분권자는 위반행위 내용으로 보아 그 위반 정도가 경미할 때에는 그 업무정지기간의 2분의 1의 범위에서 경감할 수 있다고 규정하여, 위반행위의 내용으로 보아 그 위반 정도가 경미할 때에는 업무정지기간의 범위를 경감할 재량의 여지를 두면서도, 재량의 범위를 업무정지기간의 2분의 1의 범위 내로 한정하였으므로, 이와 달리 업무정지기간의 2분의 1의 범위를 초과하여 경감할 수는 없다고 할 것입니다. 

  따라서, 문화재청장은 업무정지 처분 시 그 위반 정도가 상당히 경미하다고 보더라도, 그 업무정지기간의 2분의 1을 초과하여 경감할 수는 없습니다.